刑诉读书笔记

世界眼光﹒程序法治﹒回归诉讼—读陈瑞华教授《刑事诉讼的前沿问题》、《问题与主义之间》、《法律人的思维方式》有感（高子懿学号：S1119W104）引言：笔者本科学的并非法学，但机缘巧合之下大三时曾在某法学杂志读过一篇名为《义务本位主义的刑事诉讼模式》的文章，当时便有如沐春风、醍醐灌顶之感，尽管自己对刑诉了解并不深。

此文结尾道：“义务本位主义”的诉讼模式构成了中国刑事诉讼制度的一种深层结构，只要这一深层结构不发生实质的变化，那么，任何旨在推进诉讼制度和证据规则之改进的立法努力，都将是一些技术性的规则调整，而难以带来中国刑事司法制度的真正变化。

在被作者敏锐的洞察力和深厚的功底折服同时，陈瑞华这三个字也深深的刻尽了我的脑海。

读研期间，专业的使然，本人更加深入的拜读了陈教授的几本著作，进而有了更深的感悟，是以读书笔记彰其声、显其意。

何为法律人的思维方式？学法之人，必有常人非有之思维模式。

随着时间的流逝，对于过去所学过的许多法律知识，可能都会渐渐淡忘，尤其是某些法律规则、制度乃至理论，如果长期不在接触和适用，更会形同陌路。

但是在学习的过程中我们所掌握的一套概念、观念和逻辑推理模式却随着时间的推移而生根发芽、逐渐成长、更加清晰，这就是“法律人的思维方式”，犹如一束光线，照耀着我们的心灵，影响着我们对社会问题的看法。

作者认为：法律人的思维方式就包含着三个方面。

一是包含着一套完整的概念体系，任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和细胞。

如“犯罪嫌疑人”“被告人”、“证明能力”“证据力”、“证明标准”“证明责任”等概念之分，使用时都应受到严格的限制；二是有一套独立的价值理念体系。

法律规则的后面是原则，原则之后则是价值，纵使法律条文可能被增加、删除或者修改，但条文背后的精神和价值却不会轻易的发生变化。

如刑诉中的无罪推定原则，其内涵就要求通过诉讼程序将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪，而在证据领域，“凡是法庭上又证据证明的事实，应视为存在；凡是无证据证明事实，则视为不成立”这就意味着，事实必须经过证据加以证明；三是包含一套独特的逻辑思维方式。

在刑事领域，有两个概念要严格区分，一是“事实上有罪”，二是“法律上有罪”，而刑事法律实施的过程就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪，不符合犯罪构成要件、没有充分确实的证据、未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能向法律上有罪转换。

从这个角度讲，刑事诉讼法一个基本功能就是限制国家将公民从事实上有罪转化为法律上有罪；四是独特的责任分配体系。

法律的制裁通常包括承担不利的后果和其行为及结果被宣告无效。

在刑诉中对于违反法律程序，程序法的制裁模式就是宣告无效，违反了规则就要宣告违反这种游戏规则的结果无效，否则，违反规则的人和行为会肆意泛滥，即只有对违反程序的行为作出无效之宣告，才能保证程序法的有效实施。

中国的问题，世界的眼光胡适先生七十年前曾发表题为“多研究些问题，少谈些主义”的论文，强调从具体的问题入手，透过对具体问题及其解决方案的假设和检验，提出有价值的思想。

基于此，作者的研究思路，用最简练的学术语言表达，意为“中国的问题，世界的眼光”，就是将中国问题纳入视野，通过对问题的发现、描述和分析，对问题的现状作出尽可能精确的解释。

然后，就问题的解决提出一些带有假设性的思路，并对解决方案的局限性和可行性作出剖析。

通过这种层层置疑式的研究，我们可以抛弃那种就事论事的对策式研究方法，最终使得问题的分析逐渐走向深入。

最后在针对问题作出解释和提出解决方案的基础上，尽量对问题的分析从特殊走向一般，由个别走向普遍。

作者指出，中国法学要想作出自己的独特贡献，就不是只能重复西方学者研究过的问题，重走老路，而必须从本国发生的重大社会转型和法制改革中寻找问题，同时借鉴西方法学的研究成果和研究方法，以世界眼光对中国问题作出独立的学术研究。

“中国的问题，世界的眼光”这一命题，其实所要表达的就是“小处着手，大处着眼”，处于巨大社会转型和法制变革的中国，几乎成为最为丰富的问题来源地，无论在法律制度的构建还是司法改革方面，亦或是观念革新和理论转型方面，都存在着各种各样的问题。

既然有问题，那么关注本土资源，从本土问题入手，通过分析和研究，逐渐提出解决问题的思路，对于刑事诉讼领域而言，笔者不由感慨到，每一次修法或者进步无不是以鲜活的生命和宝贵的自由为代价，往往当生活中冤假错案见诸公众时，才能推动立法的进步，如杜培武、佘祥林等案才催生了非法证据排除制度明确列入此次刑诉修正案的条文，16年一修，其艰难历程可见一斑。

与传统的“对策法学”，动辄就问题提出方案、思路相比，作者的研究思路更加关注与现实情境，再好的理论对策倘若在今日的中国司法制度下也不具有可行性和操作性，那么显然也是无用的。

因而，中国法学者要想提出有创见的理论，就必须走出“对策法学”的误区，真正从学术的视角、世界的眼光来分析中国问题，更加关注现实的案例、现状和司法运行机制，并在解释和解决问题的过程中反复设定疑问，引导出富有见地的新思想和新理论。

程序法治到底什么才是刑事诉讼？是一部以惩罚犯罪、揭露犯罪、证明犯罪为目的的法律？还是为了限制警察权力、保障公民正当权利不受公权力机关无端侵害的人权法？答案是前者吗？显然是否定的，君不见，在1980年代初的“严打”期间，当局强调从重从快地打击各类犯罪分子，其中的“从重”直接与刑法规定背道而驰，而所谓的“从快”则对刑事诉讼法造成了冲击。

要单纯地追求打击犯罪的效果，可以不要任何法律，只要恢复军事管制状态，按军事化的模式管理社会，就够了。

德国法学家李斯特曾将刑法命名为“犯罪人的大宪章”。

后来也有人把刑事诉讼法称作“刑事被告人的大宪章”，所谓“大宪章”，其实是公民权利和自由的保护章程的意思。

与刑法一样，刑事诉讼法之所以要制定、颁布和实施，最主要的目的是要保护每个国民不受国家公共权力机构的任意侵害。

这部法律将警察、检察官、法官、刑罚执行官员都视为潜在的“侵权者”，而把嫌疑人、被告人、被害人、辩护人、诉讼代理人等都看作可能的“被侵权者”，也就是国家公权力滥用的受害者。

因此，刑事诉讼作为动态的宪法，作为直接关涉到公民自由、健康、乃至生命的最重要的程序法，应当也必须恪守程序正当和程序正义的理念。

英国法学家梅因爵士曾指出：人类社会的进步就是从身份到契约的过程。

如果上述仅仅是在私法领域，那么在公法领域，尤其在刑诉领域，其标志就是从结果到过程，而这个过程就是我们所说的程序。

任何旨在限制公民自由及追究刑事责任的行为，都应遵循严格的法定程序。

陈瑞华教授认为，相对于获得利益而言，失去利益、遭受惩罚更容易使人们对一种程序是否公正，因此，越是涉及剥夺、限制权益的决定过程，程序正义就显得越发迫切和重要。

在刑事诉讼中，对于任何一个准备作出某一法律决定的个人或机构来说，要想使其决定具有合法性和正当性，就至少不应将那些处于被裁判地位的人仅仅视为一种工具和手段，也就是不将其视为等待处理、承受惩罚的诉讼客体；否则，一种不具有最低限度公正性的法律程序，就会成为被裁判者视为任人宰割的司法奴隶。

所以，要实行真正的“法律的统治”而不是“通过法律治民”,就必须防止刑事诉讼成为国家对个人的报复行为；必须将刑事诉讼纳入到国家与个人之间的理性对抗中，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础，即一系列诉讼活动都通过程序表现出来，这样，通过程序才能实现真正的法治。

诉讼形态回归长期以来，我们将刑诉法的作用定义为：保证刑法的正确实施。

这一错误观念将刑事诉讼理解为经验意义上的打击犯罪和惩治犯罪活动，因而使刑事诉讼带有明显的行政治罪色彩，而缺乏“诉讼”性质，尤其是审前的侦查和公诉程序，基本上是行政审批程序。

作者指出，作为诉讼程序的司法程序，其主要标志有三个：一是法院作为司法裁判者，要主持整个诉讼过程，并对有关的争议问题做出裁判；而是无论是侦查人员还是公诉人，都只能够成诉讼的一方，要么是某一事项的申请者，要么属于某一诉讼请求的答辩方，而不能成为终局的裁判者；三是作为被裁判对象的被告方，也应具有诉讼一方的地位，能够对起诉方的诉讼请求作出答辩，或者直接向裁判者提出本方的诉讼请求。

按照诉讼的构成标准，中国的侦查程序并不具有“诉讼”的基本要素，侦查机关既是控方也是裁判者，单方面的进行搜查、扣押、询问、预审、勘验等专门调查活动。

并对犯罪嫌疑人直接采取各种旨在剥夺人身自由的强制措施，直接决定犯罪嫌疑人的命运；而在审前公诉中，检察机关既不举行听证，也没有控辩双方的同时参与，做多通过阅卷和单方调查，决定是否起诉；又如，一审程序中，凡是涉及到案件的程序争议问题，法院要么不进行任何形式的法庭审理，直接作出终局决定，要么直接拒绝受理、不予裁判；再如，二审程序大都采取不开庭的书面审理方式，这种单方面的阅卷、询问被告人的方式，并不具有诉讼形态。

因此，笔者认为，没有中立的第三方的参与，不充分听取双方当事人的陈述，就不可能建立真正的诉讼形态；而没有建立诉讼形态；犯罪嫌疑人、被告人的基本权利也不可能得到有效的保障。

没有控辩双方的平等对抗，没有基于天枰导向弱者的基本理念，没有对犯罪嫌疑人、报告人诉讼地位的根本尊重，刑事诉讼只能是一种畸形的扭曲形态。

古老的自然正义法则告诉我们——听取双方的陈述、任何人不得担任自己案件的法官，而目前我国的侦查、起诉均是自我授权，自我决定，自我裁判，缺乏第三方的参与，所以要确立基本的诉讼形态，就必须确立司法审查制度，使那些涉及剥夺公民权利的侦查、公诉行为接受司法裁判机关的审查；必须确保辩护律师的有效参与，为犯罪嫌疑人确立一系列的诉讼权利，从而加强辩方的防御能力。

平等对抗、理性协商、理性说服，作为诉讼的基本特征，我们也希望真正意义上、完整意义上的刑事诉讼形态能够回归，因为这不仅是对人文价值的关怀，更是对人的尊严的保障，是对人伦天性尊重内在光辉的闪烁。