试论股权质押的设立

试论股权质押的设立

[摘要]随着经济全球化的不断繁荣发展,股权质押制度在经济主体的融资过程中发挥着重要的作用。但由于我国规定的股权质押担保存在制度缺陷,在实践中难于把握,《物权法》虽然纠正了之前立法中的某些错误,完善了我国的股权质押设立制度,但也存在不合理之处。本文通过对股权质押基本理论问题的分析,提出了完善我国股权质押设立制度的建议,以期为股权质押制度的立法完善尽微薄之力。

[关键词]股权质押;质权设立;登记

全球经济尤其国际金融业的发展,对融资效率的要求不断增强。在这一背景下,股权质押作为一种新兴的担保方式,流动性强易于变现,在现代经济中具有重要的作用。但我国股权质押制度相对滞后,相关规定存在许多不足。《物权法》的颁布在一定程度上弥补了立法上的缺陷,有关股权质押的法律规定过于原则性,特别是关于股权质押设立的规定,可操作性不强,不能完全适应股权质押的实践需要,如何妥善处理股权质押中发生的纠纷以确保市场交易安全已成为股权质押实务的重要课题。

一、股权质押的概念

根据《担保法》和《物权法》的规定,质押包括动产质押和权利质押。随着现代市场经济的发展,以权利为标的设定质权的行为越来越普遍。权利质权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人与债权人订立书面合同将依法可以设质的权利设为质权标的,当债务人到期未履行债务或者发生合同约定的实现质权的情形时,债权人依法律规定以该权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿债权的担保方式。我国《物权法》所规定的权利质权的种类已经比较丰富。

股权质押属于权利质押的一种,是随着商品经济的发展,在公司出现后为融资的需要才应运而生。一般认为,股权质押是为担保债务的履行,债务人或者第三人与债权人约定以其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有或将质押事实登记于有关机关予以公示,债权人于债务履行期届满而未获实现时拍卖、变卖质物或者以质物折价而优先清偿其债权的担保方式。其中,为担保债务履行而以股权设质的人为出质人,享有质押权利的债权人为质权人,移转占有于质权人的股权凭证或登记于有关机关所代表的股权则为质押的标的。股权质押制度在大多数国家的民商事法律中均得到认可,我国1995年出台的《担保法》也确立了股权质押制度

二、股权质押的设立

(一)我国股权质权设立法律规定及评析

《担保法》第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”①第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”②担保法司法解释第103条第2款规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。”③第103条第3款规定:“以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。” ④以上规定可以得出股权质押合同自股份出质登记于证券登记机构或者记载于股东名册之日起生效。该规定一直混淆了股权质押合同的生效和股权质押权的设立,在股权质押运用实践中产生了诸多的纠纷。且有限公司股权质押的设立是股权质押制度的关键内容,《担保法》的规定则过于原则化,《公司法》也未对有限责任公司股权质押作出任何规定,造成有限责任公司股权质押无法可依,未能有效保护质权人的对出质股权享有的权利。

《物权法》第212条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”⑤据此可以得出质权是否生效的判断标准是质物是否移转,未移转质物,质权无效。而质权合同是否有效要看是否符合合同法的有关规定,质权无效并不必然导致质押合同无效,不应将质权有效与否与质押合同的效力混同。与之原理相同,股权质押合同的生效与股权质权的设定是两个不同的法律事实,股权质押合同的订立创设债权债务关系,是物权变动的原因行为。股权质权的设定是引起股权质权法律关系发生的法律事实,为物权行为。按照物权变动与其原因行为相分离的原则,应当明确区分股权质押合同的生效与股权质押权的设定。《物权法》第226条规定:“以基金份额,股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额,证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自登记计算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”⑥其明确规定了股权质押设立的时间,纠正了《担保法》关于股权质押的错误规定,理清了理论混乱,相比《担保法》、《公司法》等法律法规的规定更加具体,更具有操作性。

(二)我国股权质权设立制度缺陷研究

根据《物权法》的规定,设立质押的股权分为两类,包括“证券登记结算机构登记的股权”和“其他股权”。证券登记结算机构是指经国务院证券监督管理机构批准设立,为证券的发行和交易活动办理证券登记、存管、结算业务的中介服务机构,具体是指中国证券登记结算有限责任公司。《物权法》规定的“在证券登记结算机构登记”是指证券发行人、上市公司或证券经营机构提供股东名册及其持股

资料,由证券登记结算机构将股东名册与其持股情况作出统一性认定,确认特定股东及持券情况,并记载于法定表册中,以确认证券合法持有人和处分权人的资格。根据《证券法》和《中国证券登记结算有限责任公司证券登记规则》的有关规定,依法应当在证券登记结算机构登记的股权包括上市公司的股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司股权。“其他股权”是指股东在200人以下的非上市股份有限公司和有限责任公司的股权。

上市公司股权、公开发行股份的公司的股权、非公开发行但股东在200人以上的公司股权设质的生效要件是在证券登记结算机构登记。在股权交易实践中,无纸化的电子交易早已成为上述股票交易的基本方式,并且上述股票全部由证券登记结算机构托管,在证券登记结算机构进行设质登记最便利,公示力最强。公司股票在证券登记结算机构进行设质登记后,质权人取得的股权质押登记证书即具有公示公信的效力,在质权人未得清偿而向公司主张质权时,仅出示该登记证明即可证实其质权的合法有效,无须再对公司股东名册进行调查。因此,对于在证券登记结算机构登记的股权质押的生效条件,《物权法》的规定尚为合理。

“其他股权”也即非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权和有限责任公司的股权。《担保法》规定有限责任公司的股权出质自记载于股东名册起生效,担保法司法解释规定非上市公司股份出质自记载于股东名册之日起生效。然而股东名册的记载只具有内部公示力,不具有对外公示力和公信力,以股东名册是否记载股权出质作为有限责任公司股权设质的公示方式,对质权人的保护极为不利。《物权法》否定了规定上述方式,规定此类股权质押在工商行政管理部门办理出质登记时生效。该规定有利于股权质押的统一规范和管理,但未考虑到在证券登记结算机构登记的股权类型不同且各有特点,对其股权质押设立采取一刀切的方法有诸多不合理之处。其一,现阶段我国大量的非上市股份有限公司的股权凭证依然是以纸化的股票形式存在的,如果以其设质,仅在工商行政管理部门进行设质登记,而不需要移转作为有价证券的股票,不符合设质的一般规定。质押的一般理论认为,质押的生效要件是当事人的合意和对动产或权利凭证占有的移转,非上市股份有限公司的股权具有纸化的实物凭证,在此背景下仅以工商行政管理部门的登记为质押的生效条件,不符合质押的基本规则。其二,行政机关错误登记的权利救济机制尚未建立,《物权法》仅规定了因不动产登记错误给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任,却没有规定因权利质权登记错误造成他人损害时登记机构是否承担责任。

三、股权质押设立的法律完善

根据《物权法》的规定,“其他股权”也即非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权和有限责任公司的股权,以股权出质在工商行政管理部门登记为生效要件。通过对该生效要件缺陷的分析,并结合目前我国股票市场上只有记名股票,没有无记名股票的实际情况,非公开发行的股东在200人以下的股份有限公司的股权设质方式应为设质背书并交付以及股权设质在工商行政管理部门