商法 第五章 国际商事仲裁法

TIPS（1-4章为实体法：商事活动中的具体内容）第五章国际商事仲裁法（程序法：怎么做内容（民事诉讼法与刑事诉讼法））导读：国际商事仲裁是国际商事交易中解决纠纷最受青睐方式。

这里介绍商事仲裁的特点：自治性，民间性，秘密性，一裁终局性，运用仲裁方式解决国际贸易争端，必须遵循严格的仲裁程序，仲裁的最终目的是获得有效的裁决并且能够无阻碍的执行，关于外国仲裁裁决的承认与执行的重要依据是1958年（纽约公约）了解世界上主要国际商事仲裁机构，掌握国际商事仲裁的规则。

目前，解决国际商事争端的方式有三种：仲裁诉讼（两者为法律）替代性纠纷解决问题（和解/协商）司法权：1.属地：在中国范围内，按中国范围规定，即在哪国按哪国2属人：国籍为中国，则中国有管辖权（比如：江哥案件：日本属地中国人）目前，解决国际商事争端的途径除仲裁外，还有诉讼（走司法程序：主权体现）和代替性解决争议的方法，简称ADR。

国际商事纠纷的当事人如果选择诉讼方式解决纠纷，一般会受到法律冲突和法院判决执行的阻碍。

如果选择ADR方式（协商解决，庭外和解，好处：不公开且无案低不好：无法律强制执行，双方不一定能接受和解条件）虽然具有简便易行和节省费用的优势，但由于其解决方案没有法律强制执行的效力，因此具有一定的局限性国际商事仲裁制度一般由仲裁机构，仲裁协议，仲裁规则，仲裁程序以及仲裁裁决承认与执行等内容构成第一节国际商事仲裁法概述（司法程序---判决仲裁程序-----裁决）国际商事仲裁是指在国际商事交易中，当事人根据仲裁协议，自愿将争议交付给独立的第三方审理，并作出对双方当事人都有约束力的裁决的一种解决争议的方式。

国际商事仲裁具有以下特点：（1）自治性（首要原则，放在第一位），当事人之间的争议，是否提交仲裁解决，仲裁庭如何组成，仲裁适用何种程序规则，仲裁的地点，时间等都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的，在仲裁的各个阶段都充分体现当事人的意思自治。

（TIPS合同：意思自治，双方意愿被尊重）（2）民间性。

国际商事仲裁中的仲裁机构为非官方(好处：不涉及官方，无任何权力)的民间机构（官方：法院），不属于一国的司法机关，不受一国行政机关，社会团体和个人的干涉。

（非强制性）（3）秘密性。

仲裁程序是秘密进行的，有利于保护当事人的商业秘密，维护当事人的商业信誉（4）一裁终局性。

仲裁员的裁决是终局且有约束力的（依然有法律裁决）（TIPS知识补充约束力要约：要约人合同：双方），不能就该争议向法院起诉或再进行仲裁。

只有在特殊情况下，仲裁员的裁决才有可能被法院撤销（只能否定裁决的约束力，但不能做出改变），因此采用仲裁，可以节省双方当事人时间和精力，更符合当事人的利益。

思考一裁终局性是不是不公平？公平原因1.意思自治原则2仲裁员由双方自主选择二仲裁机构1.临时仲裁机构临时总裁机构是根据当事人之间的仲裁协议，又当事人选出的仲裁员自行组成的，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结作出仲裁后即自行解散临时性机构。

2.常设仲裁机构仲裁在仲裁机构构成的体系相当于法院在司法机构中构成的体系常设仲裁机构：指根据国际公约或一国国内设立的，有特定的名称，地址，一定的组织机构和仲裁程序规则的解决争议的仲裁组织。

与临时仲裁机构相比，常设仲裁机构不是为了了解决某一特定的争议而设立的，不会因为特定争议的解决而解散。

同时，常设仲裁机构一般都有自己的仲裁规则，当事人一旦产生纠纷，只需要根据仲裁协议中的约定将争议提交给某一仲裁机构并依据该机构的仲裁规则（根据双方的协议决定，类似于规定程序，如时间等可由双方协议规定，但一般来说，选定仲裁机构便不会设仲裁规则，直接用仲裁机构的）审理即可。

不少常设仲裁机构还备有仲裁员名单，供当事人选择，以尽快组成仲裁庭。

所以现在当事人更倾向于选择机构仲裁。

机构仲裁已经成为国际商事仲裁的主要形式。

TIPS：1.仲裁庭不受行政机构约束2跨国国际性贸易争端时，要确保选择的仲裁机构，有涉及的范围和其存在性目前世界上主要的常设仲裁机构有：1 国际商会国际仲裁院2伦敦国际仲裁院3美国仲裁协会4瑞典斯哥尔摩商会仲裁院5中国国际经济贸易仲裁委员会6香港国际仲裁中心三仲裁协议（是走仲裁的法律依据）1.仲裁协议的概念仲裁协议：是指双方当事人自愿将他们之间业已发生的或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种书面协议(它建立在双方当事人自愿，平等和协商一致的基础上，是双方当事人就特定争议提交仲裁所以达成的意思表示的一致)2 仲裁协议的效力几个方面的法律效力：（1）对双方当事人的法律效力。

仲裁协议一经成立，就对双方当事人产生法律效力，当事人均受仲裁协议的约束。

纠纷发生后，当事人只能向仲裁协议中所确定的仲裁机构申请仲裁以解决该纠纷，不得向法院提起诉讼。

如果一方当事人违背仲裁协议，就该争议事项向法院起诉，另一方当事人有权请求法院停止诉讼程序，驳回当事人的起诉。

（2）对仲裁机构的法律效力。

一项有效的仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的依据，是仲裁机构行驶管辖权的基础（仲裁协议有了，管辖权便有了）。

仲裁机构审理争议的范围也受到仲裁协议的严格限制，即仲裁机构只能受理仲裁协议中约定进行仲裁的争议，就该争议做出裁决。

如果仲裁裁决的事项超过仲裁协议的规定范围，当事人可申请去法院撤销或者拒绝承认与执行该仲裁的裁决（3）对法院的法律效力。

一项有效的仲裁协议排除法院对特定争议的管辖权，这是仲裁协议最为重要的和明显的法律效力。

如果双方当事人就特定争议提交仲裁达成协议，他们就不能把该争议案件提交给法院处理，否则仲裁协议将形同虚设。

一项有效的仲裁协议是法院执行仲裁裁决的依据。

由于仲裁的民间性质（非强制性，仲裁裁决），如果一方当事人不履行仲裁裁决，仲裁机构本身是不能强制执行该裁决，只能由另一方当事人向法院申请强制执行。

3仲裁协议的形式通常有以下三种形式：（1）仲裁条款，它在形式上不是一个单独的协议，而是包含在主合同中，是主合同的一项条款。

通常在国际商事交易中，当事人选择解决争议的方法多为仲裁，在合同中订立仲裁条款。

（2）仲裁协议书（专门单独一份法律条件，非合同中条款）它是独立于主合同之外的单独的仲裁协议（3）其他类型的仲裁协议4仲裁协议的内容一般包括以下内容：（1）将争议提交仲裁解决的意思表示（必须明确）。

即双方当事人同意将争议通过仲裁的方式解决的约定，这是仲裁协议的首要内容。

这种意思表示必须明确，含有完全排除法院管辖权的意思，否则将导致仲裁协议无效。

（2）提交仲裁的事项。

如果仲裁机构超越仲裁协议中所约定的事项作出裁决，将会影响仲裁裁决的效力，使其被法院撤销或者不能获得法院的执行。

《中华人民共和国仲裁法》规定“下列纠纷不能仲裁”：1婚姻，收养，监护，抚养，继承纠纷2依法应当由行政机关处理的行政争议（3）仲裁地点，仲裁地点是确定仲裁裁决国籍的重要因素。

一般而言，在当事人没有约定的情况下，凡属程序问题一般都要使用仲裁地法。

对于实体问题，如果当事人没有约定的情况下，根据国际私法规则，仲裁庭将适用仲裁所在地的冲突规则来确定应适用的实体法。

（4）仲裁的组成或仲裁机构：实践中当事人对仲裁机构约定不规范的三种情形：1是当事人在仲裁协议中未明确约定仲裁机构的名称，仅规定了在某个国家或某个城市仲裁2是约定的仲裁机构不存在3是约定了两个以上的仲裁机构（5）仲裁程序规则（6）仲裁裁决的效力5 仲裁条款的独立性仲裁条款：形式上不是一个单独的协议，而是包含在主合同中，是主合同的一项条款仲裁条款的独立性：涉及的是在主合同无效，变更，解除或终止等情况下，作为主合同中解决争议的仲裁条款是否有效，仲裁机构是否能够依此条款取得对争议案件的管辖权问题。

仲裁条款非但不应该因为主合同存在瑕疵而失去效力，相反，正是这种情况下，其作为救济手段的作用才能得以发挥。

如果仲裁条款不具有独立性，则仲裁机构对争议的管辖权必须依赖于法院对仲裁协议的效力作出裁决后方能确定，仲裁制度就失去了存在的基础。

（主合同无效，但是仲裁条款依然有效）仲裁条款独立于其所依据的合同，即使该合同因为欺诈而自始无效，将该原则提高到一个新的水平《中华人民共和国仲裁法》规定，仲裁协议独立存在，合同的变更，解除，终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。

第二节仲裁程序二仲裁庭的组成（相当于诉讼中的法庭）仲裁庭是争议案件的直接受理者1 约定仲裁庭的组成形式根据国际商事仲裁的实践，仲裁庭可以由一名仲裁员（相当于诉讼程序中的法官）组成独任仲裁庭。

也可以由多名仲裁员组成合议仲裁庭（单数），其中最常见是独任仲裁庭和三名仲裁院组成的合议仲裁庭2确定仲裁员选择关乎双方当事人切身利益，常设仲裁机构的仲裁规则规定了仲裁员的指定方法，临时下根据仲裁程序法确定。

（仲裁员选择是根据双方意愿决定）仲裁员选定，分两种情况：一是当事人共同选定（双方意愿）独任仲裁员，二是仲裁机构指定独任（对当事人双方无利害关系）仲裁员多数国家的仲裁法以及仲裁机构的仲裁规则都允许当事人自行选定仲裁员，这是当事人意思自治的原则（合同法中的意思自治，当事人双方可以根据合同的需要跟自己的意志作出不同于法律的规定并排除法律的适用P115）3仲裁员的资格多数国家的仲裁法对仲裁员的资格没有作出专门的规定，允许当事人通过仲裁协议对仲裁员的资格作出约定，一般，具有完全行为能力的自然人，无论本国或外国的人都可以担任仲裁员。

我国仲裁法中仲裁员应符合以下规定：1从事仲裁工作满8年的2从事律师工作满8年的3曾任审判员满8年的4从事法律研究，教学工作并具有高级职称的5具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的4仲裁员的回避被选定的或指定仲裁员如果与案件有利害关系，可能影响案件公正裁决的，应自行退出仲裁庭三仲裁审理1 仲裁审理方式两种审理方式：书面审理和开庭审理2开庭开庭地点与仲裁地点概念不同，不论在哪里开，仍然视为仲裁地点作出的裁决3调查取证证据来源四种情况：1当事人提供“谁主张，谁举证”2专家证据3仲裁庭主动获取证据4法院协助获取证据第三节外国仲裁裁决的承认与执行一仲裁裁决仲裁裁决：是仲裁庭对当事人之间所争议的事项经过审理后作出的结论仲裁实行一裁终局制度（重点：仲裁是公平的，原因：1意思自治原则2仲裁员是双方自主选择的），仲裁裁决一经作出，即对双方当事人产生法律上的约束力，标志着当事人之间的纠纷的最终解决。

当事人对仲裁裁决不服的，不可以就同一事项再向仲裁机构申请仲裁或者向法院起诉，但各国为了防止因仲裁程序不当而使当事人的利益或本国法律制度受损，一般允许当事人按照法律规定的条件，请求法院撤销仲裁裁决。

对于撤销仲裁裁决的理由，有以下情况：1仲裁裁决所依据的仲裁协议无效（仲裁裁决不可以改，但可以撤销，前提是协议无效）2仲裁庭越权裁决（比如：双方约定质量问题进行裁决，仲裁庭只能在这个问题上，而不能对价格进行其他裁决）3仲裁庭组成不当（与某方有利益关系）4违反正当程序原则5违反公共政策二仲裁裁决的承认与执行仲裁裁决的承认与执行，即为一国法院对仲裁机构作出的仲裁裁决给予认可并强制执行的司法行为四外国仲裁裁决的承认与执行的依据《纽约公约》于1959年6月7日生效，已成为关于承认及执行外国仲裁裁决的一个最重要的普遍性国际公约国际商事仲裁之所以得到普遍的重视，与《纽约公约》是密不可分的。