行政法学方法论的回顾与反思上
行政法理论基础诸说的反思、整合与定位

行政法理论基础诸说的反思、整合与定位————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:行政法理论基础诸说的反思、整合与定位周佑勇任何一种理论体系都必须建构在一定的基础之上,否则就失去其生存的“理”。
那么,行政法理论体系应构筑在什么样的基础之上呢?此即所谓“行政法的理论基础”问题。
围绕这一问题,近年来我国行政法学界展开了一场热烈而又宽容、开放的讨论,形成了若干不同的观点和学说,诸如“管理论”、“公共权力论”、“控权论”、“平衡论”、“服务论”、“公共利益本位论”等等,可谓是“百花齐放”、“百家争鸣”。
这种关于行政法理论基础问题的讨论和争鸣,可以说标志着我国行政法学已冲破传统的规范分析,正在走向理性思维的发展阶段,它对于促进“我国行政法学研究的深化和人文精神的弘扬”(注:叶必丰:《行政法的理论基础问题研究》,《法学评论》1997年第5期。
)无疑具有极其重要的意义。
然而,当前的讨论和争鸣又存在着“热而无序”之不足,“各种主张和观点虽多,但其中尚未有被人们普遍认同或基本接受的观点”(注:杨解君:《关于行政法理论基础若干观点的评析》,《中国法学》1996年第2期。
),给人以一种众多纷纭、杂乱无章的印象。
这种“乱局”的存在显然是不利于推动行政法学研究的深入发展及为行政法制实践提供正确指导的。
因而,当前的讨论亟待走出“诸说之争”的“乱局”。
那么,要走出“诸说之争”,出路何在呢?笔者认为,其基本思路应该是在明确“行政法理论基础”范畴本身涵义的前提之下,对“诸说”进行重新整合,并予以合理的理论定位,以充分发挥它们各自应有的理论价值和实际功效,从而真正地促进行政法学沿着正确的轨道健康地发展,并为行政法制实践真正提供切实可行的理论指导。
本文拟遵循这一思路展开论述,以期有助于行政法理论基础问题的深入研究。
一、行政法理论基础范畴的科学界定“不同科学之间的沟通、对话、合作很大程度上是借助于范畴进行的。
法学方法论读后感

法学方法论读后感在阅读完相关的法学方法论著作后,我深受启发,对法学这一学科有了更为深刻和全面的认识。
法学方法论,乍一听这个名词,可能会让人觉得抽象且晦涩。
但实际上,它就像是一把钥匙,为我们打开了理解和运用法律的正确之门。
书中对于法律解释的探讨让我印象尤为深刻。
法律条文往往是简洁而概括的,在具体的案件中,如何准确理解和适用这些条文,是一个至关重要的问题。
法律解释并非是随意的,而是需要遵循一定的原则和方法。
比如文义解释,要求我们首先按照法律条文的字面意思去理解;体系解释,则需要将特定的法律条文放置在整个法律体系中去考量,以确保解释的一致性和协调性;目的解释,则是要探究立法者制定该法律条文的初衷和目的。
这些不同的解释方法,为我们在面对复杂的法律问题时提供了多种思考的路径。
以一个简单的例子来说,假如法律规定“禁止在公共场所吸烟”,那么对于“公共场所”的界定就可能产生争议。
是仅仅指狭义上的公园、商场等人群密集的地方,还是包括一些相对开放的办公区域?这时候,就需要运用各种法律解释方法来确定其准确含义。
通过文义解释,我们可以先从“公共场所”这个词的通常理解出发;体系解释则可能需要参考其他相关法律中对于类似概念的规定;目的解释则要思考制定这条法律的目的是为了保障公众的健康和公共环境的清洁。
在法学方法论中,法律推理也是一个重要的环节。
它要求我们根据已知的法律规则和事实,通过逻辑推理得出合理的结论。
在这个过程中,不仅需要严谨的逻辑思维,还需要对法律规则的精准把握和对事实的全面了解。
而且,法律推理并非是一种机械的操作,而是需要考虑到各种价值判断和社会背景因素。
比如说,在一个侵权案件中,被告的行为是否构成侵权,需要综合考虑法律规定的侵权构成要件、被告的行为事实以及相关的证据。
同时,还需要考虑到社会的公平正义观念、行业惯例等因素。
这就要求法律从业者在进行推理时,不能仅仅局限于法律条文本身,而要具有广阔的视野和综合的分析能力。
中国行政法的回顾与展望读后感

中国行政法的回顾与展望读后感
中国行政法是中国法律体系中的重要分支之一,它规范了政府机关的行为和职权,保障了公民的合法权益。
在阅读中国行政法的相关文献后,我对其历史发展和未来展望有了更深入的理解和思考。
首先,回顾中国行政法的历史发展,可以看出它经历了不断的完善和发展。
在新中国成立初期,由于历史原因和政治环境的限制,中国行政法的制定和实施受到了很大的阻碍。
但是,随着改革开放的推进和法治建设的不断深入,中国行政法得到了迅速发展。
1982年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布,标志着中国行政法的重要进步。
此后,中国行政法不断完善和发展,包括1993年《中华人民共和国行政复议法》和2003年《中华人民共和国行政许可法》的颁布,为中国行政法的建设和完善奠定了坚实的基础。
其次,展望中国行政法的未来发展,我认为应该从以下几个方面进行思考:一是加强行政法的实施和执行。
虽然中国行政法的制定已经取得了很大的进步,但在实施和执行方面还存在一些问题,需要加强监督和管理。
二是完善行政法的制度体系。
中国行政法的制度体系还不够完善,需要进一步完善和发展,以适应新时代的需要。
三是加强行政法的教育和宣传。
只有加强行政法的教育和宣传,才能提高公民的法律意识和法律素质,更好地保障公民的合法权益。
总之,中国行政法的历史发展和未来展望,需要我们不断地加强学习和研究,不
断完善和发展,以更好地服务于国家和人民的需要。
法学方法论的批判与反思

法学方法论的批判与反思法学方法论是研究法学理论基础和方法的学科,旨在探寻如何正确理解和运用法律规则来解决实际问题。
然而,尽管法学方法论在法学教育和实践中非常重要,但是目前存在一些批判和反思的声音,认为现行的法学方法论存在一些不足之处。
本文将针对法学方法论的批判与反思进行探讨。
首先,批判者认为现行的法学方法论过于理性主义,并忽视了法律与社会、历史、文化等因素之间的互动关系。
传统的法学方法论注重逻辑推理和规则应用,忽视了法律与社会现象的相互关联。
然而,法律的制定和实施受到社会变革和价值观念的影响,因此需要将社会学、历史学等学科的研究方法与法学方法论相结合,以更全面地理解法律的功能和作用。
其次,批判者指出现行的法学方法论存在一定的僵化和规范化倾向。
法学方法论通常强调统一的研究方法和规范的思维模式,对多样性和创新性的研究方法缺乏容纳和鼓励。
然而,面对快速变化的社会现实和不断涌现的新问题,传统的法学方法论可能无法及时跟进和解决。
因此,需要对法学方法论进行反思,采取灵活多样的研究方法和思维方式,以适应时代的发展和法律实践的需求。
第三,批判者认为现行的法学方法论往往偏重于理论之上,忽视了对实践的关注和问题解决的能力培养。
传统的法学教育注重理论的研究和教学,忽视了实践的锻炼和问题解决的培养。
然而,法学学科旨在培养扎实的法律专业知识和实践能力,批判者呼吁更加注重实践教学和实际案例分析,使学生能够熟悉法律实践的流程和方法,提高解决实际问题的能力。
最后,批判者提出了采用跨学科方法来丰富法学方法论的建议。
法律作为一门综合性学科,与其他学科如经济学、政治学、哲学等有着密切的关联。
通过与其他学科的对话和交流,可以拓宽法学研究的视野,提供更多的研究资源和工具。
此外,采用跨学科方法还有助于破解一些复杂的法律问题,提供更全面、科学的解决方案。
总之,对于法学方法论的批判与反思是必要的,可以促使法学学科不断发展和进步。
在批判与反思的基础上,我们应该推动法学方法论的创新与发展,不断完善研究方法、教学模式和实践培训,以适应时代的需求和法律实践的挑战。
法制办依法行政工作得失与反思

法制办依法行政工作得失与反思2023年,是中国法制建设和法治化进程中一个具有关键意义的时期。
在这个时期,法制办在依法行政工作方面经历了得失和反思,不断努力为实现中国梦和人民幸福作出应有的贡献。
本文将从历史背景、得失和反思三个部分分析法制办依法行政工作的发展。
一、历史背景2018年4月,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,其中规定“优化法律服务和保障体系,建立统一、严格、高效的法律事务管理机构”,这一目标正是为了加强“法治中国”建设。
在此背景下,原来分散在各部委的法制办纷纷合并成立了各级政府的法制办,形成了全国范围内的统一权威的法制办网络。
这些法制办在新的法制建设进程中担负着重要的职责,如:指导依法行政工作、管理行政法律事务、协调推进重大法律制度建设等。
二、得失(一)得1.依法行政持续深化法制办在依法行政方面发挥着重要的作用,成为各级政府实现依法行政的重要力量。
2019年,中国国务院出台《国务院关于深化行政执法体制改革的意见》,在推进政务公开、加强法治建设等方面提供了指导。
2.正义维护有力法制办在维护社会稳定和正义方面承担了重要的职责。
2019年,全国法制办成功协助全国法院公布首批失信被执行人名单,维护了社会公正,促进了市场信誉的重建。
3.法律和政策法规的制定和执行优化在推进重大法律制度建设方面,国家制定和推广了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国行政许可法》等重要法律制度。
同时,政策法规也在逐渐优化,既保证了行业发展的有序性,也提高了法制化水平。
(二)失1.工作保障不足在宏观水平看,法制办在资源上的投入不足,在人员配备、依法行政的技能培养方面存在缺陷,也给行政执法工作带来不少困难。
在实际工作中,中小企业和广大民众在行政执法过程中的合法权益保障不够,仍有一些官员和执法人员滥用权力等情况存在。
(三)反思原有的依法行政机制体系在不断变革和完善,也需要法制办打造新的角色和职责,担任更广泛和全方位的法律服务工作,加强法制宣传教育、依法行政机制建设和法律规范信息化建设等,提高服务效率和质量。
行政法学心得体会

行政法学心得体会行政法学心得体会行政法学心得体会行政法学》是全国高等教育自学考试法律专业的必修课。
纵观近年的考试情况,考生在答题过程中暴露出来的问题着实不少:有些问题涉及基本知识掌握程度方面的,有些则是涉及答题要领方面的,下面针对这些问题加以分析。
对一些基本理论问题掌握不够好全面、详细地掌握行政法学的基本理论问题是考生解答各种类型试题的基础,答题中考生掌握不够好的理论问题主要有以下几个方面:一、对基本概念掌握不够准确或不够全面。
名词解释题本来是多拿分的关键题型,但大多数考生答得不好,有相当一部分考生甚至拿不到分值的一半。
问题主要出在三个方面:一是根本不明白某个名词的确切含义,因而只字未答,甚至不表述出自我理解的意思;二是张冠李戴,如将“行政责任”错答成“行政监督”;三是把名词解释中的关键词漏掉或者答错,如解释“具体行政行为”时,把“特定的人或事”漏掉。
二、对用词或者含义相近似的名词区分不清。
对名词的含义把握不准,直接影响进一步分析解题,甚至造成“差之毫厘、失之千里”。
根据行政法学教学内容和以往考题的侧重点,需引起注意的相近词主要有:部门规章与地方规章;行政实体法与行政程序法;行政法律关系与监督行政法律关系;行政授权与行政委托;具体行政行为与抽象行政行为;行政行为的`撤销、无效与废止;行政立法与其他规范性文件;行政征收与行政征购、行政征用;行政处分与行政处罚;行政强制措施与行政强制执行;行政处罚与执行罚。
三、对一些名词、制度的基本范围把握不准。
例如,国务院组成人员的范围,即中央国家行政机关中政务类公务员的范围,本来应该包括总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长和秘书长,可有些考生却偏偏答错或者漏掉其中一项或者两项。
再比如,行政诉讼的受案范围,即当事人有权向人民法院提起诉讼的行政机关行为的范围,许多考生在解答这方面试题时失分太多。
其实,解答这方面试题只要把握住三个基本标准就足够了:第一、必须针对行政机关的具体行政行为,针对行政机关的抽象行为、民事行为和事实行为不能提起行政诉讼;第二、被起诉的行为不在《行政诉讼法》第12条列举的排除条款之列,即不属于抽象行为、国家行为、内部行政行为和法律规定由行政机关终局裁决的具体行政行为;第三、被起诉的行为必须是可能侵犯或者影响当事人人身权、财产权的行为,影响当事人其他权利且法律法规无特别规定的,不属于行政诉讼受案范围。
法律方法课程期末总结反思

法律方法课程期末总结反思法律方法课程概述法律方法课程是法学专业的一门基础课程,旨在培养学生具备正确的法律思维方法和较强的法律分析能力。
在这门课程中,我们学习了法律逻辑和推理、法律语言和文本解读、法律问题分析和解决等方面的内容。
通过学习和实践,我对法律方法有了更深入的了解,并深刻认识到它对我今后从事法律工作的重要性。
一、学习收获通过这门课程的学习,我收获了以下几点:1. 法律思维方法:在课程中,我们学习了法律逻辑和推理的基本原理和方法,如分类法、演绎法、归纳法等。
通过分析和解决法律问题的案例,我逐渐掌握了运用这些方法来推理和论证的能力。
这不仅对我今后从事法律工作有帮助,还对培养我思维的逻辑性和条理性有着重要的意义。
2. 法律语言和文本解读:法律是一门专业领域,其语言和文本解读具有一定的特殊性。
通过学习法律法规、判例和文书,我逐渐了解了法律语言的特点和解读的技巧。
这对我今后进行法律文书的阅读和撰写有着重要的指导意义。
3. 法律问题的分析和解决:在课程中,我们通过案例和真实案例进行了大量的讨论和分析。
这不仅让我更好地理解了从实际问题中抽象出法律问题的方法,而且培养了我的法律问题分析和解决的能力。
同时,通过与同学们的互动和讨论,我也学到了与他人合作解决问题的重要性。
二、存在问题在学习过程中,我也存在一些问题:1. 理论与实践结合不紧密:一些知识点虽然在课程中进行了讲解,但没有进行实践练习,导致我对其掌握程度不深。
希望老师能够增加实践环节,让我们更好地将知识运用到实际中。
2. 缺乏案例分析的深度:在课堂上进行案例分析时,我们往往只是简单地分析案例中的问题点和结论,而忽略了其中的深层次思考和辩证分析。
这使得我的分析和讨论有时欠缺深度,需要我在今后的学习中进一步提高。
3. 缺乏团队合作经验:在课堂上,大部分时间都是由老师讲解和学生讨论,缺少团队合作的机会。
在今后的课程中,我希望能有更多的团队项目,以培养我们的团队合作能力和沟通能力。
行政执法经验总结与反思

行政执法经验总结与反思引言行政执法是保障社会公平正义的重要手段,也是政府履行职责的重要方式之一。
在我的执法工作中,积累了一定的经验和教训。
本文将对我在行政执法工作中的经验进行总结与反思。
经验总结1. 深入了解法律法规:行政执法的前提是对相关法律法规的充分了解和掌握。
在执法过程中,我注重研究和深入理解相关法律法规,以确保执法符合法律的规定。
2. 公正、客观、公平执法:行政执法是为了维护社会秩序和公共利益,因此我一直以公正、客观和公平的态度对待每一起执法案件,确保执法过程中没有歧视和偏见。
3. 合理运用执法手段:在执法过程中,我注重合理运用执法手段,确保执法行为合法合规。
同时,我也主张运用合理的警告和指导,鼓励被违规行为人改正错误,以达到教育和惩戒的双重目的。
4. 加强沟通与协调:在面对复杂的执法案件时,我注重与相关部门和专业人员进行沟通与协调,以获得更准确的情报和信息。
通过加强沟通与协调,我能够更好地制定执法策略,提高执法效率和质量。
反思与建议1. 加强法律研究:尽管在执法工作中我已经注重研究和了解法律法规,但我认识到自己还有进一步提高的空间。
因此,我计划加强法律研究,深入研究相关法律知识,以提升自己的执法水平。
2. 不断提高执法能力:行政执法是一项复杂的工作,要求执法人员具备一定的专业素养和执法能力。
为了提高自己的执法能力,我计划参加相关培训和研究活动,不断提升自己的执法技巧和知识储备。
3. 加强团队合作意识:在行政执法中,团队合作是至关重要的。
我反思了自己在团队合作方面的不足之处,发现自己有时候过于独立思考,忽视了团队的力量。
因此,我决定加强团队合作意识,积极与同事协作,共同提高执法效能。
结论通过对我的行政执法经验的总结与反思,我意识到自己的不足之处,并制定了相应的改进措施。
我相信通过不断学习和实践,我将能够在行政执法中取得更好的成绩,为维护社会秩序和公共利益做出更大的贡献。
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行政法学方法论的回顾与反思上一、引言法既是一个应然命题,也是一个实然命题,既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转,也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。
不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的,如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。
行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。
也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实;同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。
遗憾的是学界对此问题很少予以关注,而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。
对此,一方面可加强行政法规范解释理论的研究,通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准,切实推进法制建设。
另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判,重构新的方法论。
从学术史的视角来看,一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联,方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择,研究对象范围的确定,研究途径的比较选择,研究手段的筛选和运用,研究目的的限定等,在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么,决定了学科的视野与深度。
“方法论是理论对自身的自觉审视,是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省,而我国行政法学却缺少对方法论的关注。
”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究,以致囿于陈说,鲜有创新,因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。
我国行政法学应寻求方法论上的创新,从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题,如此,方会有行政法学百花齐放格局的形成,才会有真正繁荣兴盛的行政法学。
”由此可见,这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题,需要学界大家予以关注,笔者以有限之水平、褊狭之视角,尽力为之,但仍存瑕疵,尚请学人宽容并加以共同讨论。
二、方法论与法学方法论根据学者们的考察,“方法”源于希腊语言,意味着在给定的前提条件下,人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。
“方法”提供了“方法论”的体系基础,而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性,从而为人们思维提供相应的科学基础。
“方法论是以方法为实践基础,通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。
”方法论(Methodology)的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件,可以活跃研究主体的思维,是一种科学赢得其学科地位的重要力量。
“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。
不但如此,一个人在错路上跑时,愈是活跃,愈是迅捷,就迷失得愈远。
”方法论对于学科的创新性也是十分重要的,“对学术而言,方法上纯净固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本质恐怕是发现新方法(它需要研究者的创意),而不是单纯适用通常的方法。
”方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。
各种学问的“研究”,都须以方法论为其基础,法学研究更是如此。
事实证明,方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力,也是消解法学教条主义的良方,促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。
从学科发展的视角来看,法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后,“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。
“反省”也即“内省”,其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视,同时也表明了“方法论”与“方法”的分野:任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段,学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法;而从方法论的高度予以研究,显然使学者们超越了技术性的局限,从而达到了理论上的建构,所以“法学方法论则主要是指关于法学研究(或开展和进行法学研究的)方法的理论”。
“法学方法论系以一套先设的假定为准据,确定基本的研究立场,从事法学理论之建构,进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。
”由于方法论在中国是一个较新颖的术语,所以有必要加以进一步辨析。
然”观念来解构、批判法律制度,从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。
同样,规范法学与社会法学则以实证的态度,分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。
为此有学者建议将法律方法改称为法律技术,以区分二者。
在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。
当前,中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同,很少对分析路径进行研究。
不过,近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述,这是可喜的一步,但如前所述,其远远不够。
三、行政法学方法论行政法在形式上缺乏统一的行政法典,且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中,而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚,所以对行政法学的研究而言,方法论是极为重要的。
(一)传统方法论(行政行为形式论)行政法学产生于19世纪,也是所有法学门类中发展较晚的一门学科,这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。
法国最先开始以法学的角度来研究行政法律,但由于研究多沿袭行政学的方法,以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点,附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。
实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论,其后的德国也是如此。
不过这种情况,自奥特。
玛雅(Otto Mayer)出版的《德国行政法》后发生了改变,“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变,从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。
”“不描写个别的行政管理分支(如税法、营业法、公路法等),而是从繁杂的凭经验(尤其法院和其他机关的判例和实践)而总结出来的现象中分析法的一般范畴。
这样‘法学方法’开始进入了行政法学。
这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。
” “法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料,而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构,从而将纷杂不一的行政法学原理,有系统的“总则化”。
这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向,而且影响了欧陆日本等多国。
也正是由于这种法学方法的引入,导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。
无论是在法国还是德国都是如此的做法,以注释为能事,着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。
如在德国,依奥特。
玛雅建立的行政法学,行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分,进而形成了大陆法系行政法学的基本框架,即“法律保留-行政处分-行政救济”。
在此基础上,学科的研究重点也仅在于法律释义(对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心),强调法律适用的安定性,未及纷繁的行政实践,未及政策形成的领域(这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现)。
其二,尽管力图强调法学特征,但行政法学与行政学仍难分界域。
早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上,故在内容多与行政学重叠,甚至连美国行政法学早期人物古德诺编写的行政法学读本,也是以行政组织为主的。
第三,明显带有的民法学痕迹。
如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知,其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。
其四,以行政法总论为研究核心。
当时,学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。
“从此,行政法学寻找到与普通法学的相通点,因而同甘共苦”。
传统方法论对于行政法总论的关注,目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范,仅在于提出一个法治国家的基本架构:亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿,以及随着时代发展而不断加入的议题,如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。
总之,传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候,总是以高度抽象的语言来展开讨论(使行政处分形式化),很少言及具体行政实践,确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。
基于上述特点,大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。
之所以呈现以上几个特点,原因在于:一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响,在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为,予以型式化、类型化、抽象化,进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。
另一方面由于强调行政行为的适法性特征,因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向,强调法律形式与司法控制,忽视行政形成过程的相关因素。
拉班德曾讲“关于现行实定法规,与为其价值判断对象之事实,有完全认识理解之必要;然除此之外,法律学即尽于纯粹论理的思维过程”,更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察,与具体的法律事实之解释学,全无关系。
”麦克尔、凯尔森沿着这一路径,向前迈进,行政法学领域中,概念日渐成熟。
这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。
与其他相关学科相比,如行政学与行政法学二者同样关心行政,但相比之下,行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。
虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性,对于实践具有较强的可操作性(行政机关可以之作为指导依法行政,司法机关可对应每一种行政行为受理审查),但时代发展,尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。
学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征,缺乏形成之视点,“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式,其焦点则集中于合法性与个人权利保护。
行政之观念乃由其执行功能确定,即依逻辑上涵摄之法律适用,学理因此主要之方向为‘正确决定’。
”至于行政的形成功能则很少考量。
行政处分只是决定过程的终点,而非过程本身,但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式,使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。
“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向,这几乎成了行政法解释学。
而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。
”社会生活当中产生的新问题,如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案,或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能,这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。
(二)现代行政的发展现代行政是能动的行政,积极的行政,是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权,原则上以行政责任作出判断,这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题,防止政策的不统一和不连贯。
也就是说行政已不仅仅是法执行机关,而且还要参与公共政策的形成。
结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开,其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。
显然,传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察,难以适应现实的需要。
“在从前的行政法学中,曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。
即所谓局部性考察。
但是,在现实的行政中,单独使用一种行为形式的情形极少,通常是多个行为形式结合起来使用,或者作为多个行为形式的连续而进行的。