合同法中代位权的理解.DOC
代位权诉讼与代位申请执行
代位权诉讼与代位申请执行代位权制度是保障债权人债权的实现的重要制度，它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则，它是一种关于实体上权利的制度，其实现途径有两种：代位权诉讼和代位申请执行。
我国代位权诉讼规定在实体法中，而代位申请执行规定在程序法中；现阶段，在强制执行过程中，代位申请执行操作起来很难。
如何完善我国代位申请执行程序成为我们需要思考的问题。
一、代位权的概述代位权是一种实体权利，是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时，债权人直接以自己的名义行使债务人权利的权利。
代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。
代位权的主要内容如下：第一，为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权，因此，应当严格界定债权人代位权的行使要件，行使代位权的主要构成要件有如下几个方面：（１）债权人的债权到期我国《合同法》第７３条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。
”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。
我国《合同法解释（一）》第１１条关于提起代位权要件的规定也未加以完全明释。
但该解释第１３条第１款规定“债务人怠于行使其到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。
由此可知，债权人的债权到期也是代位权成立要件之一。
（２）债务人怠于行使权利我国《合同法》第７３条明确规定“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。
”根据《合同法解释（一）》第１３条一般将债务人“怠于行使”理解为：１．债务人不履行其对债权人的到期债权；２．不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张到期债权。
（３）债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期。
债权人要对次债务人提起代位诉讼，要同时具备两个条件：１．债权人对债务人的债权要合法、有效、到期；２．债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。
论我国合同法中的代位权
、
债 权 人 代 位 权 的概 念 和 特 征
第 四 ，债权 人 的 代 位 权 是 为 保 障债 权 的 实
现 而 设 立 的 。 一般 来 说 ，合 同 的 效 力 只存 在 于
债 权 人 的 代 位 权 ，是 指 债 务 人 怠 于行 使 其 对 第 三 人 的 到 期 债 权 而 严 重 损 害 债 权 人 的 债 权
论 我 国 合 同 法 中 的 代 位 权
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二 、 债 权 人 代 位 权 的 构 成 要 件
讼 时 效 期 间 届 满 而 得 不 到 国 家 的 强 制 力 保 护 等 。这 就 可 能 减 弱 其 偿 还 债 务 的 能 力 ，对 债 权 人 的利 益 造 成 损 害 。 所 谓 能 够 行 使 ，是 指 债 务 人 完 全 具 有 行 使 债 权 的 条 件 ，客 观 上 不 存 在 行 使 债 权 的障 碍 。在 应 当 行 使 而 且 能 够 行 使 债 权 的 情 况 下 ，债 务 人 不 去 主 张 债 权 或 者 迟 延 主 张 债 权 的 ，则 构 成 怠 于 行 使 债 权 。 应 当 指 出 ，债 务 人 怠 于行 使 对 第 三人 享 有 的债 权 必 须 是 到 期 债 权 ，因 为 只有 对 到 期 债 权 债 务 人 才 负 有 清 偿 义 务 ，否 则 ，第 三人 有 权 拒 绝 债权 人 行 使 的代
害 的 ，债 权 人 可 以 向人 民法 院请 求 以 自 己的 名
义代 位 行 使 债 务 人 的债 权 ，但 该 债 权 专 属 于 债
务 人 自身 的 除 外 。代 位 权 的行 使 范 围 以 债 权 人 的债 权 为 限 。 债 权 人 行 使 代 位 权 的 必 要 费 用 ，
浅议《合同法》中代位权的法律适用
我 国 民商法 中在债 的保 全 方 面 存 在 重 大 的立 法 漏
洞 ，《 民法通则》及 意见 中都没有规定这些制度 ， 只是在新颁布的 《 合同法》第 ７ ＿７ 条对合同债 ３ ５
权保 全 制度 即债 权 人 的 代 位 权 和 撤 销 权 制 度 及 最
而 设立 的 。设 立 代 位 权 旨在 鼓 励 交 易 ，通 过代 位
是 为 了保 护那些 没 有 特 别 担 保 的一 般 债 权 人 利益 的代 位 权 和 撤 销 权 制 度 ，即 债 的 保 全 。建 立 债 的 保 全制 度是 对债 务 人 的 责 任 制 度 和 债 的担 保 制 度 的有效 补 充 ，同时 也 体 现 了 公 平 合 理 的原 则 。但
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五邑大学学报 （ 会科学版 ） 社
Ｊ ＯＵＲＮＡＬ ＯＦ Ⅳ ＩＵＮ Ｉ ＶＥＲＳ ＴＹ Ｉ
第 ４卷
第 ２期
Ｖｌ． Ｎ ． ２ ０ ０４ １ ｏ２ ０２
浅 议 《 同法》 中代 位 权 的法 律 适 用 合
邓 世 军
（ 陕西省高级人 民法院 ，陕西 西安 ７００ １ 位权是 指债 务人怠于 合
行使 其 到 期 债 权 ，债 权 人 因 此 而 遭 受 损 害 ，请 求 以 自己的 名 义 代 位 行 使 债 务 人 到 期 债 权 的 权 利 。 代 位权 建立 在 传 统 代 位 理 论 基 础 上 ，是 针 对我 国 近 年来 严重 存 在 的三 角债 及 链 条 债 、债 务 人 逃 债
为 了适 应 市 场 经 济 的发 展 ，保 护现 代市 场 经
济主体 ，确 保 债 权 的 实 现 ，保 护 交 易 的 安 全 ，各
国 的民法 或 民 法 典 大 都 设 立 有 关 债 的 保 全 制 度 。 保 全制 度 在总 体 上 不 外 乎 两 大类 ：事 先 保 障 和事 后 保 障 。在这 两 大 类 之 外 还 有 一 种 保 全 形 式 ，就
债权人代位权探究
根据我国法律规定，债权人行使代位权只能通过诉讼方式或
全的重要方式。在市场经济中，债权关系的发生、变更、消灭完全 者仲裁方式行使。
基于当事人的意思自治，法律及任何人不得横加干涉。但当债务
（二）债权人代位权的客体范围较窄
人坐视其责任财产不当减损，故而影响到其债权人债权实现时，
《合同法解释一》第 13 条规定的代位权客体范围限于具有金
债权人的代位权，是指债务人怠于行使其对第三人享有的权 偿。我国《合同法解释》（一）第 20 条的规定体现了我国代位权行
利而害及债权人的债权时，债权人为了保全其债权，可以以自己 使结果的“直接受偿”效果，这是对传统理论“入库规则”的突破。
的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。我国民法上关于
三、债权人代位权的成立要件
人得请求他人为特定行为的权利。而代位权是由债权人代位行 合同的无效和被撤销完全是由于债务人过错，债务人对债权人的
使债务人之权利，债权权利人是债务人而非债权人，债权人并非 债务转化为返还请求权、赔偿请求权时，债权人应仍能行使代位
行使自己之权。它不同于请求权的原因在于，它在内容上是为了 权。
保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债权人的财
无论立法理论采何种观点，其最终目的系为解决社会现实问
当然，债权人须陷于迟延系的原则也尚有例外：专为保存债 题。无论是采纳入库说抑或直接受偿说，都必须服务于我国社会
务人权利的行为（保存行为），可以不待期限届至，即行使代位权， 的实际情况。遵循传统民法理论而采纳入库说，理论体系上固然
例如中断诉讼时效、申报破产债权等。在此等情况下，倘若不及 完备，但一则增添诉讼成本、程序繁复，二则无益于解决现实问
则”而采纳“直接受偿规则”，具有现实的意义。
什么是代位权与撤销权
什么是代位权与撤销权问题什么是代位权与撤销权，税务机关行使代位权与撤销权的前提条件和规定是什么？解答代位权是指当债务人怠于行使其对第三方享有的到期债权，而损害债权人的债权时，债权人以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。
撤销权则是债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。
代位权和撤销权共同构成了债权的保全体系。
针对某些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使债权，逃避纳税义务的情况，新《税收征管法》赋予了税务机关行使代位权和撤销权的权力。
《税收征管法》第50条规定：“欠缴税款的纳税人因怠于行使到期债权，或者放弃到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产而受让人知道该情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依照合同法第73条、第74条的规定行使代位权、撤销权。
”一、代位权《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
”（一）税务机关提起代位权诉讼，应当符合下列条件：①税务机关对债务人的债权合法，即纳税人超过纳税期限，有不缴或少缴税款的情形。
②纳税人怠于行使其到期的债权，可能造成税款流失。
根据《人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，纳税人怠于行使到期债权是指纳税人不依法按期足额缴纳应纳税款，履行纳税义务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，可能造成税务机关无法清缴欠税的情形。
③纳税人的债权已到期。
④纳税人的债权不是专属于自身的债权。
专属于自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（二）行使代位权须向人民法院提出请求税务机关提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
司考易-4.10债权人代位权
一．债权人代位权的概念《合同法》第73条第1款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”二．债权人代位权的成立要件1.债权人对债务人的债权合法并届期满。
《合同法解释（一）》11条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。
”《合同法解释（一）》13条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务……”2.债务人对次债务人享有到期债权。
3.债务人对次债务人的债权不具有人身性。
《合同法解释（一）》12条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
”4.债务人怠于行使其到期债权。
（1）怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
（《合同法解释（一）》13条）（2）与债权人撤销权构成要件中债务人的三种行为相区别。
债权人撤销权的构成要件之一是：债务人必须有放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显低价转让财产的行为。
5.债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害。
三．债权人代位权的行使1.管辖法院。
《合同法解释（一）》14条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
”这里的被告也就是次债务人。
2.债权人以自己的名义行使代位权。
代位权诉讼当事人，原告：债权人；被告：次债务人，；第三人：债务人，原告未列的，法院可追加。
3.《合同法解释（一）》16条：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
”4.债权人向法院A起诉债务人以后，又向法院A对次债务人提起代位权诉讼。
我国债权人行使代位权效果归属的再解读
我国债权人行使代位权效果归属的再解读摘要：代位权的行使效果归属，理论上有“入库规则说”和“代位权人优先受偿说”之争。
“入库规则”定位于债的保全，以合同的相对性为基础，意在平衡当事人利益；“优先受偿规则”在一定程度上突破了债的相对性原理，更注重对代位权人的保护。
一般认为，我国合同法采用代位权人优先受偿规则，而实际上，将《合同法解释（一）》第20条解释为“代位权人优先受偿”并不准确，应结合“入库规则”对其作出新的解读。
关键词：代位权；入库规则；优先受偿规则中图分类号：df522 文献标志码：a 文章编号：1673-291x（2012）32-0161-02债权人行使代位权以后，取得的利益应当如何处分，理论界与各国的实践均有不同观点，代表性的有“入库规则说”和“代位权人优先受偿说”。
我国《合同法》虽规定了代位权，但未明确规定债权人行使代位权的效力归属。
而根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第20条的规定，多数学者认为该规定确立的系代位权人优先受偿规则，而该规则与传统债的保全理论有着本质区别。
因此，有必要结合传统大陆法系债的保全理论，重新解读我国关于代位权行使的效力，以期有益于法学理论和司法实践。
一、代位权行使效果的争议及评析（一）关于代位权行使效果的主要学说1.入库规则说传统大陆法系观点认为，债权人行使代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接归属于债务人，从而成为全体债权人的共同担保。
代位的债权人不能以代位而取得优先清偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。
即使在债权人受领交付场合，也必须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。
这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法即为“入库规则”。
2.代位权人优先受偿说所谓“优先受偿”，是指在债权人行使代位权，行使的结果不归于债务人，而是次债务人直接向债权人清偿债务，债权人就次债务人的清偿优先受偿。
合同法名词解释
合同法名词解释1、合同:合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
2、合同法：广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称；狭义的合同法，即由立法机关通过严谨的立法技术创制的、具有系统性和科学性的、以合同法命名的基本法，可以称为合同法典。
3、要约：是希望和他人订立合同的意思表示.4、要约邀请:是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
5、承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。
6、行为默示形式：在强制缔约时,负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常理解为默示承诺,该形式为行为默示形式。
7、全面履行原则：是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务。
8、协助履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地、更方便地履行合同.9、全部违约：是指当事人签订了合同后根本就没有履行合同,或者履行合同的结果完全不能满足合同约定的条件,相对人的合同权利全部落空，没有履约方或者错误履约方的行为即构成全部违约。
10、部分违约：是指当事人没有按照合同规定的条件和时间完全履行合同的义务。
11、违约归责原则：是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。
12、标的物：是买卖合同的当事人双方权利义务共同指向的对象.13、转租：是指承租人不退出租赁合同关系,而将租赁物出租给次承租人使用、收益。
14、拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示,在法律性质上它其实就是承诺。
15、建设工程合同:即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同.16、客运合同：是运送对象是旅客的运输合同。
17、货运合同：是运送对象为货物的运输合同。
18、合同法基本原则：是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。
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合同法中代位权的理解.DOC
某商场因经营困难，于2000年6月9日向某信用社借款20
万元，约定借期1年，月息参照银行利息，至2001年6月9日本
息一起付清。双方办理了借款合同。后由于商业零售业整体效益
滑坡，至还款期届满，商场已经无支付能力。该信用社多次催
要，该商场无法清偿欠款。后该信用社得知该商场在外有一仓库
已租赁给本县一王姓个体工商户经营，每年向其交纳租金
4、5万元，但该商场由于种种原因，已近2年未向其催要，
该信用社遂向法院起诉，请求个体工商户王某以此款清偿债务。
该商场反而辩称该债权已经放弃。
争议 对本案如何处理关键在于债务人商场自行处分其享
有的债权是否有效。第一种意见认为，该商场对其享有的债权，
可以依自己的意志支配，完全有放弃的权利。既然他已经放弃了
自己的债权，又没有其他财产清偿债务，可以判决该商场承担偿
付债务的责任，无法偿付的问题，放到执行程序中解决。
第二种意见认为，放弃债权是债权人的权利，但是如果放弃
债权是以逃避债务为目的，那么这种放弃是不允许的。法院可以
依照债权人代位权，判决该商场的放弃债权行为无效，用王某的
应付欠款付某信用社的债权。笔者认为第二种意见是正确的。
评议 所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享
有的权利，而有损于债权人的债权时，债权人为保全自己的债
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权，以自己的名义代位行使债务人的权利。简而言之，即代位行
使债务人债权的权利。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同
法)第七三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债
权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位
行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该条
第二款规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人
行使代位权的必要费用，由债务人负担。”债权人代位权是债的
保全制度的一种具体形式。在一般情况下，债权人本可以对自己
的债权自由支配。但是，在债权人又作为另一债权人的债务人
时，如果他放弃自己的债权而影响到他对他人承担的债务的履行
能力，即危及他人对自己所享有的债权时，法律为保全他人的债
权，准许该债权人代位行使债务人的权利。
债权人代位权是随其债权的产生而产生的，其构成须具备以
下要件：其一，债权人与债务人间须有债权债务关系存在。债权
人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件。债权人代
位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者没有债
权债务关系，则代行者即无代行的基础。同理，债务人对次债务
人的债权也必须是合法的债权。其二，债务人须有权利存在。债
务人有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。债务人对次
债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产
权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因
显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉
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讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权
等。故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债
权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。如果债务人对于
他人无权利存在，或其权利已经行使完毕，债权人就不能代位行
使权利。其三，须债务人债务履行迟延。债务人应履行而未按期
履行，即为履行迟延，使债权未能及时实现。如果债务人未迟延
履行，则不发生债权人代位权。但是，如果是专为保全债务人权
利的行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭，如果有履
行迟延之可能时，可以在履行期未届之前行使代位权。其四，须
债务人怠于行使其权利。债务人怠于行使其到期债权，对债权人
造成损害，这是构成代位权的实质条件。合同法解释第三条规
定：“合同法第七三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债
权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又
不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给
付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”从此规
定看出，不要求债务人的债权到期后持续一定的期间，且债务人
只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠
于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权
利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政
机关请求处理，都属“怠于”之列。
债权人代位权的行使，不同于一般债权权利的主张，应注意
以下几方面问题：合同法解释第二条规定：“债权人向次债务人
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提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债
务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务
人之间相应的债权债务关系即予消灭。”由此可以看出，债权人
代位权的主体为一切债权的债权人。除了不适于代位保全的以
外，都可以独立行使债务人的权利。当一个债权人已行使代位权
时，其他债权人不得就同一权利再行使代位权。代位权人应以有
债权或者性质上属于债权之请求权为限。对于抵押权不适用，因
为物权优于债权。行使债权人代位权的客体是债务人现在的权
利，该权利应是债务人具有财产内容的权利，并且须非专属于债
务人本身的权利。非财产权利，不得代位请求。虽为财产权利，
但主要在于保护权利人的无形利益的，如抚养请求权，或者不得
扣押、不得转让的权利，不得为代位权的客体。债权人行使代位
权，应以自己的名义，不能以债务人名义行使。债权人代位权的
效力，及于债务人、第三人及债权人本人。对于债务人，在债权
人已着手于代位权行使而且通知债务人后，债务人不得再为妨害
债权人代位行使的权力处分，即不得为抛弃行使所产生的民法上
的效力，直接归属于债务人。对于第三人，债权人代位权的行使
相当于债务人向第三人行使权利。同时，代位权行使及通知债务
人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，可以对抗债权人，如
不可抗力、已过诉讼时效等。对于债权人，因其行使代位权支出
的必要及有益的费用，对于债务人可以请求返还。
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综上所述，该商场与信用社之间的借贷合同关系合法有效。
该商场系债务人，负有按期清偿借贷本金利息的义务;信用社为债
权人，享有按期收回本息的权利。该商场因经营亏损，不能如期
履行清偿义务，是违反合同的行为。该商场为逃避债务，放弃对
王某享有的债权，损害了信用社的债权，其放弃债权的行为无
效。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决
定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务
人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，
他的放弃债权的行为就是违法的，属于无效的民事行为。依据债
权人代位权原理，在债务人怠于行使或者放弃自己的债权，危及
债权人的债权时，债权人可以用自己的名义，代债务人之位，向
债务人的债务人请求实现自己的债权。目前债权人对于债务人的
上述放弃债权或者怠于行使债权，危及自己债权的行为，可以向
法院提出债务人放弃债权的行为无效，并用该债权实现的利益清
偿债务的诉讼请求。对此，法院应予支持。