合同法原理.doc

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布莱恩.H .比克斯

法学081 （10080371）孙珏

刖曰

合同法的原理到底是什么意思呢？原理是指对这种原理主体的解释，但是对于合同法原理的解释意味着什么呢？如果某个人要你解释网球运动或者司法程序，其实你真正要解释的是这些活动运作时的规则细则。然而，解释合同法的原理远不是仅仅对教条规则的简单复述。提问者是希望得到一个更加深刻的解释，阐述这些规则和实务如何得以现在这种方式存在于世（以及历史渊源在理论领域所扮演的角色），还有为何我们会一保留沿用它们而没有从根本上修改这些规则（实际上是有某种合理缘由存在着的）。

然而，按照法律的不确定性来解释某些原理，这个过程是复杂的（特别是在普通法法域里尤其明显，虽然这并不能代表普通法领域就普遍如此），这里不仅法律会定期地发生显著变化，而且对法律的解释、解释的理由以及对法律的重新鉴定在这些变化中都发挥着各自的作用。这就是德沃金在他关于“构建性解释”这一设想中所得出的反馈。

在第一章节和附录中，我表达了自己的怀疑，怀疑合同法是否可以被仅仅作为一种简单的类别来看待，怀疑把合同法视作一个可以用简单普遍的理论就可以很好解释或证明的领域这样一种观点的合理性。然而，鉴于对这门学科的态度，读者可能会奇怪自己基于什么选择了一本以合同法为主题的书。最简单的回答是我选择这样的主题大部分是因为它是美国法学院以合同法为名的课程所经常涉及的（即使有充足的涉及广泛的课程，但是其中还是有一些主题是我所不了解的）。

第一章：现代合同法实务：有关合法化和道德义务的问题

简介

这一章首先要解决我们所谈论的合同法和实际操作中的合同法之间的分歧和差异。其次，本意将会对这种分歧以及当下合同法实务展开分析，对我们该如何履行义务遵守合同法以及政府如何来规范合同法提供一些启示。

从某种程度上来说，这种探究将会与理论可以扮演以及正在扮演的角色有关，以及目前的合同法理论是否应该更加注重于解决司法实践中存在的合法却有失公正的问题，而不仅仅

是去解释合同法的教义规则。站在规范和标准的角度上，本意将探讨在关于合同双方基于道

德义务遵守合同以及政府在合同规范化中的角色这两大主题下，现行的合同实务可能会要需

要具备什么样的条件和要素。

A理想和现实的差距

合同自由理念（从这个概念推导出“无需合同”的观点）是指一个人在多大程度上承担合同责任，也只是在此程度上，人们才能够自由选择承担自己的责任。基于众多的原因，这个观念人们一般都没有完全的理解，一部分人相比而言是无辜被误导，这点毫无争议。比如说：关于合同规范构成和解释的主观到客观的比较标准，以及一些非合同责任的理由（例如：约定禁止反言、约定恢复原状、不当得利）。合

同中之所以加入这些变更和修订条款是因为它们能够体现和保障合同双方的经济利

益或者公平公正。

尽管，目前与理想化的合同自由存在偏离，然而这种偏离不仅是建立在为了实现合同法更加易于管理或者保护弱势群体这些有利之处上的，更确切的说，背离理想化是普遍存在的，尤其是在消费交易领域中。这似乎已是司空见惯的现象了：我们大部分人参与合同商谈

时，都无形倾向于用合同术语进行面谈的形式，这些合同相比而言只有少数是遵循合同法理

进行的（这些合同法理论包括古典理论与现代理论）。因此,认为面对面商谈达成的协议是合同的范例,以及服从条款决定着商业生活的观点只不过是一种既不入流乂拙劣的误导。传统观念认为面对面商谈达成的协议是一般性合同的观点已经扭曲了我们对现代合同法的理解，或许也有将不公正的行为合法

化之嫌。

各种各样的实务操作尤其会引发关于合同条款的种种问题，有时在意见一致方

面会产生问题（“完全自愿”的同意”或“告知后”默认同意）,有时也会在在公平或公共政策方面产生问题。随着标准化格式协议的出现一一尤其是格式条款的出现——当代合同实践也给我们提出了鼠标点击即可通过的协议的方式（也就是点击包合同服务项目）,这种协议单独以网站上公示的条款为基础，在此网站使用或继续访问将视为对该合同的同意（即浏览包服务）,软件许可证和更多地使用强制性仲裁和售后打包形式。在这些例子中，我们对于协议执行有关的疑虑通常来自一个信念，相信合同一方对合同条款的达成的赞成始终并不是出

于完全的自愿,这种情况不是

因为信息的不足就是因为选择的不充分。显而易见，大多数的术语人们并没有去经常阅读它们（或者指望今后会去阅读这些术语）,而且通常人们即使阅读了也不能完全明白其中的意思。然而,涉及当代合同的问题远比仅仅出于担心给公众一个提示要扩展地更深、更广。

把对合同的异议定性为出于信息不足或选择不充分”是经济分析中常有的一股情况

（例如199W卡拉斯威尔的分析）。至少在某些情况下,对于某些条款实体性不公正，有些人

可能会选择一个更直接的参考。我认为，对于那些更加在意合同信息和合同选择的人，如果

当事人一方是一位精神正常的成年人，能提供完整的信息和充分的选择的话，那么他们的反

映是更愿意按照对方提出的特定的合同术语去遵守合同，然而这对其他人而言这就显得过分

不合理了。尽管如此，仍然需要指出：实质不公正要比信息不足以及选择不充分这样的程序性不公正要更加能够抓住我们提出合同异议的症结。举个例子，在一个强制仲裁案件中，被

美国第一银行雇佣做他们信用证仲裁案子的律师事务所决定了美国第一银行这段时期99.6%

信用证服务的命运。

然而事实上问题在申明中却没有充分地体现出来。即使申明中所反映的是真实的，

大多数的消费者如果知道了这些数据，就会选择不同的信用卡供应商,或者会找一个使用不同的仲裁服务供应商。

（当然,这种合同实务并不总是导致不公正的结果。有些公司会在合同中加入单方性条款，但乂不执行这些条款。其他一些合同实践更有可能培养消费者的忠诚度，例如商品即使用完仍然可以退货和换货这样的条款。有关公司良好行为的传闻可能和不择手段的交易行为的数量大致吻合，但后者必然更加能引起人们的关注。）

对于那些建立在不是出于完全自愿而达成协议基础上的投诉都不是和合同本身有关联，双方当事人必须遵循合同条款因为他们通过他们签字、网站上的点击、口头协议达成了外在

一致。合同法对上述这些投诉的回应就像大多数人的一般的回

应一样（比如律师或其他人）。（这种惯例性的回应通常考虑到极端例外的案例，事

实上在这些案例中法院会用一系列的理论教义作为辩词为这些行为申辩，例如：欺诈、经济上的胁迫、合理预期、显失公平等。）这个论证证明了合同双方当事人一一至少是没有遭受过欺诈和胁迫的精神正常的成年人一一如果有能力实现对自己利益的管理的话，这将比任何立法机构和法院更加易于了解和保护他们的利益需求。

法院的这种回应是建立在关乎自律和责任的强有力的制度上的，并且必须要得到认真的对待。与此同时，当我们试图把这个最一般的制度解释成一个关于道德和法律义务协议有关的更精确的理论时，我们将会看到意想不到的例外和一些复杂的情形出现。在我们做出尝试之前,对于法律学说领域的理论构建来说，有几个词可能会有所帮助。

B.合同法理论

法律学说领域的理论是普遍和众所周知的，比如财产或合同或侵权行为的理论学说，（这个话题在附录中讨论的更多）。大多数这样的理论的定性都徘徊在描述和惯例/评价之间。一方面,他们声称存在的最适宜的规则和惯例；另一方面,他们重新定义实践惯例，以使它们尽可能连贯或者在道德上尽可能有吸引力。这种建立学说理论的方法以各种各样的名字出现：合理的重建，“普通法的哲学根基”，和建设性的解释和翻译（德沃金1986）。

这样的理论构建即使需要“重建”也会相当有价值的-无论是在解释一个正在进行的实践惯例，还是因为这样的理论建构在法律发展进程中所发挥的作用（还有教学），因此有的人可能希望这个理论能得到进一步的发展，有的人可能会对实践的评价和合理性产生疑问。假设合同法理论（或其他领域的法律）可以广泛地适合当前的规则和惯例,甚至给与一些余地来重新定义那些规则和惯例为“慷慨的施善者”，有的人可能会问这样的问题，“当法律被视为一种道德或者政策时，我们应该如何评价法律呢？在这种情况下,于最初看到那些有关合同道德和评价的问题之后，我将简述现有的合同法理论。

尽管在目前的合同实践中“契约自由”的理想存在一定的限制，然而那种理想对许多人来说，使得协议的执行合理化了。当评论家试图表达理想很重要但同时也要与当前合同规则相适应时，结果通常会是对合同承诺，合同信赖或合同效率的一次分析收尾。

以承诺为基础的协议或自律协议是最简单的，最能与合同的观点相一致的态度是：认为合同是一种承诺，人们有道德义务（也必须有法律责任）去履行自己的承诺。在更抽象或更加哲学性的层面上，探讨经常与“自律”有关。承诺或者自律在查尔斯?弗洛伊德的《承诺的合同》一书中解释的最广泛（弗洛伊德1981）。“合同

承诺”的解释或者合理化的难点众所周知：其中最明显的是我们的法律体系未能执行许多的承诺一一整个对价理论主要针对区分强制契约和非强制的合同承诺展开论述，人们更多的关注了合同承诺和自律制度无法解释（通常情况是没有坚持下来）合同法规则的细则，特别是合同的背景规则（例如，救济及形成规则）以及可以放弃的缺席规则等。缔约方往往并不了解这些背景的规则，并在某些情况下，通常不能把他们的选择定性为积适用了这些规则。

信赖协议试图从合理信赖制度中吸取经验创建责任义务理论。困难是显著的，人们要是对自己说过的话何时履行责任没有基本概念的话，彳艮难以此为基础构建起

信赖合理性的，例如，有些争论通常就是因承诺和效率引起的。因此，信赖协议似乎

根植于另一种协议形式，并成为了它的衍生品。（已承诺为基础或者可能更加经济实惠）。

此外，主要从信赖合理性的角度研究合同责任义务似乎既不符合合同实务有关交互作用的操

作方式，也不符合法院和理论界法学评论家们探讨合同学理的一般做法。

［黑格尔和业里士多德的理论的讨论将在后面附上。）

法学和经济学理论研究者认为大多数合同法可以被理解为致力于实现个人和社会在贸易交往中的利益最大化。这种说法经常是以双方当事人能够做出让对方信赖的保证的方式出现（R.波斯，2004年）；这种方式允许合同各方授权或同意对预期损害中缺陷行为附加国家强制力判决，因此它要求双方互相承诺。针对普通法理论的经济学解释的批判有两个标准一一这两个标