就业歧视判断规则

就业歧视判断规则：在自由与平等之间

宁立成韩丽欣

《价格月刊》2007年第9期

一、引言

在汉语中“歧视”就是“不平等地看待”之意，然而所谓“平等”的标准和依据人们却并非总是能够得到一致的认同，“历史上对什么的确构成而什么又不构成不合理的歧视的问题并不始终存在着一种普遍一致的看法。”。同样，对于“就业歧视”人们往往也会存在一些不同的观点，同样的行为，在一些人看来是平等和公正的，但在另外一些人看来可能是歧视和不公正的。之所以会有不同的观点，根本原因在于人们判断就业歧视的标准和规则有所不同。

当然，这并不是说人们不能对于就业歧视的判断规则达成比较广泛的共识，事实上当今世界各国对于就业歧视的判断规则已经有了相当多的共识，例如1958年国际劳工大会通过的《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）认为就业和职业歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等。”但是，这些标准只是有限的、已经得到公认的，许多新的、已经得到相当多的人认同的标准如年龄、国籍、残疾等并未被包含其中。随着社会的发展，判断就业歧视的标准也会随之变化而绝不是一个固定的、封闭的系统，“给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以及依现有的认识和理解水平而定的。不断试错、反复实验、不断进展，便会影响和修正我们关于什么应当平等对等而什么不应当平等对等的观念。”

法国《人权宣言》开宗明义：“在权利方面，人生来是且始终是自由平等的。”美国《独立宣言》也宣称：“人人生而平等，他们都从他们的选物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”在这两个资本主义国家经典的宣言中都提到自由和平等绝非偶然，而是资本主义价值观的必然体现。自由和平等是资产阶级推翻封建专制制度的锐利武器，同时又是其建立资本主义国家的两块基石。在资本主义国家建立之初，自由和平等并行不悖，

因为当时的平等基本上是指政治的、门第的、机会的平等，而不包括经济社会文化的平等，这样的平等与人身自由、经济自由、私法自治等自由精神不但不冲突反而互为条件、相互促进：没有人身自由何来人格平等，没有人格平等也绝不会有人身自由。

然而，当资本主义发展到一定程度出现了贫富过度悬殊，社会矛盾激化并影响到资本主义制度生死存亡的时候，传统的政治和形式的平等已不能够顺应时势的需要，而传统的自由主义则受到了前所未有的挑战，现实的发展要求“实质的”经济社会文化的平等。美国总统富兰克林·罗斯福在就职演说中，把传统的信教自由、言论自由、出版自由和集会结社自由，改为信仰自由、言论自由、免于匮乏的自由和免于恐惧的自由，即所谓新的“四大自由”。在这种理念指导下的罗斯福新政开启了国家干涉经济的模式，制定了一系列关于社会保险、社会救济、限定工人的最低工资和国家干预农业、工业、金融等方面的法律。笔者认为罗斯福新“四大自由”中的后两种自由：免于匮乏的自由和免于恐惧的自由是在自由主义盛行的情况下拉大旗作虎皮，“六经注我”的一种做法，因为自由最根本的意思乃是不受干预、免于限制，如言论自由、迁徙自由、合同自由等等，而免于匮乏的自由和免于恐惧的自由不但不是要求不受干预反而是要求国家积极干预，将其归入自由的范围确实有点不伦不类，将其归入平等比较恰当，其实质是一个人在生活贫困的情况下有向国家要求获得帮助，享有与其他公民平等的生存和发展的权利。

资本主义国家对经济的干涉，其实质是对自由的限制而保障公民经济社会文化方面平等权利的实现和国家、社会的良性发展，例如限定工人的最低工资是限制雇主的自由来保障工人的生存权；禁止雇主就业歧视是限制雇主的用人自主权以保障求职者的平等就业权；社会保险和社会救济的实质是国家“劫富济贫”，限制有产者的财产自由而保障贫困者的生存权，因为社会保险和社会救济的资金归根到底来源于纳税人，特别是高收入的纳税人。

禁止就业歧视也是国家对传统自由加以限制而保障平等的具体体现，其实质是对雇主经营自主权的一定限制，从而保障求职者的平等就业权，或者说限制雇主的用人自主权来保障求职者的平等就业权。对雇主的用人自主权限制到何种程度、如何限制，对求职者的平等就业保障到何种程度、如何保障直接决定了就业

歧视判断规则的具体内容和宽严程度。事实上，国家对于作为传统自由的雇主用人自主权的干预是有限的，对于求职者平等就业的保障也非绝对，而是在两者之间，即在自由和平等之间进行平衡，这种平衡不可能一劳永逸地解决，“自由和平等之间没有一个天然的平衡点，也没有任何一种能使两者同时达到最大化的方法。”在平衡雇主用人自主权和求职者的平等就业权以确定就业歧视的判断规则时需要考虑到多方面的因素。

二、雇主的身份和性质

一般情况下当雇主是国家机关、其他公共机构和国有企业时，相对于私企雇主，其用人自主权应当受到严格限制而求职者的平等就业权应当受到较严格的保护，“我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位（包括像北大这样受政府资助的公立学校）不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。”国家机关是公共机构，其权力实质或形式上来源于人民的授予，其经费也来源于纳税人，国家机关代表国家和人民的利益，在招募人员时，国家机关必须给予所有公民以平等的机会，不得有任何歧视，这是人民主权和基本人权等宪政原则的必然要求。其他公共机构，如公立大学、公立医院和国有企业，其资产来源于国家，承担着人民和国家托负的公共责任，因此也应保证给予所有公民以平等的就业权。依照私法自治原则，私企雇主雇佣工人属于雇主自治的范围，国家不应强制干预，有人认为对于那些有歧视偏好的人，“适合的办法是设法说服他们，使他们认识到他们的口味是不好的，从而，应该改变他们的观点和他们的行为，而不要使用强制的力量把我的口味和我的态度强加于人”。虽然这种主张存在着很大的争议，现实中也罕见有国家对私法领域的就业歧视只采取说服教育而不采用强制的力量，但是这种主张也并非完全没有道理，至少它将公法主体和私法主体区别对待有其合理性。

简言之，公法主体行使用人权力时，其权力也是职责，而且这种权力是国家和人民授予并代表国家和人民行使，因而公法主体用人权力的公正性应得到严格保证，不允许有任何不合理的区别对待；私法主体行使的是用人权利，依据传统的私法自治，“法不禁止即自由”的理念，其权利应是自由的，只是这种用人自

主权利与公共利益、平等就业权利存在一定冲突，需要加以适当的限制，这种限制应适度而不是绝对的。在确定就业歧视的判断规则时，考虑雇主的身份和性质是必要的也是必须的。

三、社会公共利益

国家之所以对属于传统私法自治范围的企业用人权予以一定的限制，实是因为其已经在相当程度上涉及和影响到了社会公共利益。当然，任何私法领域的行为也会或多或少地影响到公共利益，但是只有当这种行为对公共利益的影响达到相当程度的时候，国家的干预才成为必要。

“就业不仅是劳动世界男女谋生的手段，也是融入社会，给个人和家庭带来希望的重要途径。这使得就业成为社会和谐稳定的一个重要因素。使所有人享有平等就业机会，尊重工人权利和获得充分就业，对于实现社会公正、经济发展和世界和平至关重要。”和谐社会要求社会协调发展，不能通过牺牲一部分人的权益来维护另一部分人的权益，禁止就业歧视与其说是维护一些社会弱势群体，如女性、农民、残疾人等的权益，不如说是维护人类的共同利益和实现社会的和谐。实践早已证明市场经济会有它自身所无法克服的局限性，没有国家干预的市场经济会在片面追求经济效益的同时逐步远离社会公正，产生贫富悬殊和社会危机，导致社会矛盾激化和社会动荡，最终危害社会整体利益和社会和谐发展。就业歧视不可能通过市场来解决，最起码不可能通过市场在较短时间解决，如果国家不加以干预，最终必然危害人类共同利益和社会和谐。

其一，就业歧视，特别是普遍性的、制度性的歧视使得某一类人普遍性地被排除在一定的就业领域之外，甚至几乎被排除在所有就业领域之外，例如我国在2003年前许多城市“对进城农民工的总量控制、职业和工种限制、先城后乡控制、强制性收取管理费、用工调节费。以北京市为例，从1996年起北京市劳动局每年发出通告公布限制的行业和工种，从1996年的15个增加到1997年的34个、1998年的36个、2000年的103个”，而在2004年新的《公务员录用体检通用标准（试行）》公布之前乙肝病毒携带者则几乎被排除在所有就业的大门之外，女性也被许多就业领域所排斥。这些类别的人大量而广泛地受到歧视和排斥，一方面无异于剥夺了他们的求生之路，另一方面也将他们排斥在社会之外，侵害

了其人格尊严，破坏了社会和谐。就业歧视使人产生不公正、不平等的心理体验，甚至使人对生活绝望，如果这种情形大量存在必然会对社会稳定、和谐产生很大的破坏性，损害全体社会成员的利益。

其二，性别的就业歧视不仅仅是对女性求职者本身的侵害，也损害了社会成员的共同的和未来的利益。营对女性的就业歧视主要有两个方面：一是横向隔离，即行业的性别隔离。在劳动力市场上，男性往往集中在一些行业，而女性集中在另一些行业，亦即“女性”职业和“男性”职业现象；二是纵向隔离，即职别和职位的性别隔离。无论是以男性为主的行业，还是女性相对较多的行业，男性通常有较高的职务和岗位，而女性则居于较低的职位上。就业和劳动是个人参与社会、融入社会的基本途径，在诸多就业领域对女性的歧视，一方面必然使女性的总体就业率大大降低，从而使得相当数量的女性失去参与社会的机会，另一方面女性就业领域的局限性，也使得女性的发展和参与社会受到局限，概言之，就业领域对女性的歧视会使女性人格与能力的发展和健全受到不应有的限制。

女性承担着生育子女的社会责任，也是抚养教育子女的主要责任承担者，女性的人格和能力的健全与否直接关系到下一代的人格和能力的发展，关系到社会的未来和发展。对女性的就业歧视还会导致对女性教育投入的不足，如果女性在同等条件下得不到与男性相同的职业与报酬，那么家长对其进行教育投入的动力必然减小，女性自身也会没有很强的愿望接受更高层次的教育，因为那很可能是得不偿失的。对女性教育的投入不足一方面直接影响女性的成长和发展，另一方面由于对这些女性教育投入的不足将又间接影响由这些女性所生育和抚养的子女的健康成长，从而影响人类社会的共同发展和利益。

四、公民生存权和发展权的平等保障

“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权”，国家在平衡雇主用人自主权和求职者的平等就业权的时候应该考虑到权利的轻重缓急：限制雇主的用人自主权只是限制了雇主任凭自己的主观好恶，依据与完成工作的需要没有内在联系的标准招募工人的权利；保障求职者的平等就业权，却是保障了求职者获得就业机

会，从而为实现自己的生存和发展提供了最基本的条件。比较雇主用人自主权和求职者的平等就业权，二者孰轻孰重就不难看出：求职者的平等就业权对于求职者的重要性远远高于雇主用人自主权对于雇主的重要性，因为人的生存权和发展权是人最基本的权利，相对于其他权利应具有优先性。

“没有生存，人类就不可能进行任何活动，没有生存权，人权就无从谈起。”劳动、就业是谋生的基本手段，在现代社会条件下剥夺一个人的就业机会无异于剥夺了他的生存权利。奥地利法学家安东·门格尔1886年写成的《全部劳动权史论》一书认为：劳动权、劳动收益、生存权是造就新一代人权群———经济基本权利的基础。生存权此时被认为：在人的所有欲望中具有优先地位。确实，生存权是其他权利的前提和基础，在与其他权利发生冲突时应具有优先地位，我国政府在1991年发表的《中国的人权状况》白皮书就强调“生存权是中国人民的首要人权”。最早在宪法中对生存权加以规定的是1919年的德国魏玛宪法，此后很多国家先后在宪法中规定了生存权，例如日本1946年宪法第25条规定：“凡国民均有营养健康及文化的最低限度生活的权利。”

生存权是一种非常重要的社会经济文化权利，其实现需要国家的积极作为和干预。国家对生存权的保障无非是两种方式：一是直接的方式，即直接提供物质帮助；二是间接的方式，包括保障劳动权和对私法自治领域的适度干预两种。后者如我国1985年的《继承法》第13条第2款“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”第14条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力而又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”这些规定体现了国家对私权的适度干预以保障公民生存权的理念，也可以说是用这种方式替代由国家直接提供物质帮助的方式，节约了国家的开支。

间接的方式中最主要、最常见的是保障劳动权，因为劳动是财富的源泉，保障了劳动权，就解决了生存权的问题，对于广大劳动者来说“授之以鱼，不如授之以渔。”劳动权中最核心、最基本的就是劳动就业权。在现实条件下，要求国家给每一个劳动力提供就业岗位是不现实的，但要求国家提供给每一个劳动者平等的、公正的就业机会是可行的，也是应该的。禁止就业歧视就是国家应保障劳动者享有平等、公正的就业机会，从而保障生存权的实现；生存权的实现必然要

求国家以直接或者间接的方式提供生存的资源，例如物质、就业机会等等，从这种意义上说禁止就业歧视就不仅仅是生存权的保障，而且其本身就是生存权的题中应有之义，是生存权的体现。

“仅有生存还不足以体现人与其他动物的根本区别，因为生存权只确定生存的最低标准，要使这种区别即人的社会性充分展开和充分实现，还应从人的‘求生’本能进化到追求‘生存质量’上来，使人能不断发展自己的肉体组织和精神组织，使各集体主体拥有在自己的生存时空内发展自己的生存能力并提高生存质量。”就业不仅是人生存的需要，也是人发展的需要，禁止就业歧视既是保障人的生存权，也是保障人的发展权的重要方式。

其一，生存是发展的前提和基础，而劳动就业的权利又是生存权的前提和保障。一个人如果不能维持自己的生存，那么发展权对于他来说更是遥不可及的事情了。禁止就业歧视在保障个人获得就业机会、维持个人生存的同时也是在为发展权提供前提和保障。

其二，人类的劳动并非只是为了满足最低的生活需要，而是为了更好的生活，更自由、更全面地发展自己的个性，而这些都离不开物质财富作基础，而物质财富的源泉是劳动。换言之，一个人或者一个家庭只有享有劳动就业的机会才可能获得物质财富，进而才可能实现自己的生存权和发展权。

其三，劳动和就业是个人获得全面发展的基本途径，禁止就业歧视是保障个人全面发展的重要手段。个人的发展不可能在孤立的、与世隔绝的状况下进行，也不可能纯粹在主观思想世界里进行，“只有当人与客观物质世界的交换产生了在一定程度上满足自身潜能不断外化需要的物质手段时，人才会获得发展。这就要求必须把人的发展与人对自然界的改造结合起来进行考察。”换言之，人只有在改造世界中、在实践中、在劳动中才可能改造自身、发展自身，剥夺一个人参与劳动和就业的机会，其实就是剥夺了他参与改造世界和生产实践的机会，归根到底就是剥夺了他发展自身的潜能和个性的可能性，因为“要使这种个性成为可能，能力的发展就要达到一定的程度，这正是以建立在交换价值基础上的生产为前提的，这种生产在生产出个人同自己和同别人普遍异化的同时，也产生出个人关系和个人能力的普通性和全面性。”

从歧视对象上来看，中国劳动者在就业的过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面：

1、户籍制度与城乡就业歧视。

有学者指出，在中国表现得最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移成本和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面，带来就业市场歧视现象的同时，不仅农村与城市，城市与城市之间的劳动力也无法得到市场机制的资源配置，这种人为的制度障碍有悖市场经济的机理。

这种局面的根源可以追溯为行政力量对市场进行制度性干预的结果。从历史上看，大多数发展中国家的政府都对国内迁移实行控制政策这些国家也存在着劳动力市场分割现象，即对城市工人进行保护，对迁移劳动力采取歧视的态度。有学者通过政治经济学分析后认为，城市居民出于维护既得利益的动机，通过影响地方政府的政策制定过程，帮助形成了排斥外地民工或外地人的歧视性就业政策，造成劳动力市场的分割。这种扭曲劳动力市场的政策，实际上是城市偏向政策的一个组成部分。中国改革以前劳动力市场的分割和扭曲，是重工业优先发展战略的内生要求，是通过一系列事先决定的制度机制形成和维持的。改革以来仍然存在着并常常被强化的劳动力市场分割，反映了城市居民的利益要求，并主要通过地方政府的政策实现。忧虑的城市居民通过各种游说活动，诱致出政府保护（歧视）政策，导致资源配置的低效率。

2、性别歧视。

在就业男女平等、保障妇女权益方面，中国出台了一系列法律法规，包括《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。《劳动法》第十三条特别强调了妇女享有和男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。

然而在现实中，即使有这些法律法规规范就业双方的法律关系，但是就业领域内仍存在比较严重的性别歧视。许多用人单位为了回避劳动法所规定的不得解雇怀孕以及哺乳期妇女的规定，不愿意雇佣女性，或者在雇佣时对男女求职者采取不平等的标准。在就业市场上，明确限制性别的招聘广告比比皆是。许多单位虽然表面没有对性别作出限制，但是一进入面试程序就“男性优先”。还有某些私营企业在女职工孕期采取“变岗变薪”的方法来侵害女职工的合法权益。当然，从性别歧视问题来看，突出的是女性在就业市场上遭遇的性别歧视，也有些用人单位也根据自己的意愿只招收女性或者女性优先，这也构成对男性劳动者的歧视对待。

3、年龄歧视。在一些招聘广告中，经常可以看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求女性，年龄在22岁～28岁。同时，由于中国人口众多，就业结构出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了几近苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的企业在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。

4、身高歧视。身高也成了歧视的对象。在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高人士形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遗传因素决定，非个人们所能控制的。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未“达标”的求职者，连面试机会都被剥夺。也有的单位，如某地的教育部门重新认定教师职业资格时，规定身高160厘米以下的男性不得当教师。

劳动者在就业过程中还遭受其他类型的歧视，例如经验歧视，在一些招聘广告中，常常有经验的要求，这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步。更令人不能理解的是血液歧视，有的公司在招收销售人员时就要求血型为O型或者B型；姓氏歧视，有媒体报道，一位经营布料的老板在招收营业员时，拒绝录用一位姓裴的女性求职者，原因是因为该女性的姓与“赔”谐音，对于生意人来说不吉利。[