同一债权上物的担保和人的保证并存如何处理
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2000.12.08•【文号】法释〔2000〕44号•【施行日期】2000.12.13•【效力等级】司法解释•【时效性】失效•【主题分类】民事诉讼综合规定正文中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。
2000年12月8日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）法释〔2000〕44号为了正确适用《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法），结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。
一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。
因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。
除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。
物权法(重点名词简答及论述)
名词1、物权的保护：通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。
2、所有权：指一切为人们所拥有、控制财产的权利，包括有体物与无体物，但在法律观念中，则是指对于有体物的所有权。
3、财团抵押权：将企业现有的财产包括动产、不动产和其他财产权利视为一个整体，于其上成立的抵押权。
4、最高额抵押权：对于一定期间内，将要连续发生的债权预先确定一个最高的限度而设立的抵押权。
5、留置权：债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产。
以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时，就该动产优先受偿的权利。
6、建筑物区分所有权：权利人即业主对于一栋建筑物中，自己专有部分的单独所有权，对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
7、业主的管理权：指基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上，形成了不可分离的共同关系。
并基于此共有关系而享有管理权。
8、担保物权的竞合：亦称物的担保的竞合，指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人。
此时应以何类担保物权的效力优先的问题。
9、物权：权利人对特定的物，享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保权。
10、相邻关系：两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使占有、使用、收益权利时，给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。
11、抵押权的设立：当事人依据物权法和其他法律规定通过法律行为或完成一定公示方式在抵押物上实现抵押权。
12、善意取得：亦称即时取得。
只无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权。
所有权人不得请求善意第三人返还原物。
13、担保物权：指为了确保债权的实现，在债务人和第三人的物上设定的。
债权人直接取得或支配其交换价值为内容的权利。
14、动产浮动抵押：又称浮动担保，指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。
人的担保和物的担保并存的处理规则的新探讨
A New Approach to the Priority Rules under the Circonstances of Coexistance of Suretyship and Real
Rights for Security
作者： 曾荣鑫
作者机构： 江西财经大学法学院,江西南昌330032
出版物刊名： 河北法学
页码： 79-85页
年卷期： 2014年 第1期
主题词： 保证;物的担保;一般保证;连带保证
摘要：同一债权上人的担保和物的担保并存时的处理规则问题是担保法领域的核心问题之一。
以案例为引提出问题，梳理担保法学界对各国处理人的担保和物的担保并存时的规则的一
般解读，即以区分物的担保是由债务人本人提供还是第三人提供为前提的三种模式，并对其进
行评析，指出三种模式都有无法克服的理论和现实难题。
最后，以法国、德国为例，说明该两
国对该问题的处理规则以保证的法律属性是一般责任保证还是连带责任保证为区分的首要标
准，并指出我国的担保立法应该在尊重契约自由的前提下，以保证的法律属性为首要标准对人
的担保和物的担保并存时的处理规则进行重构。
物权法名词解释
物权法名词解释名词1、物权的保护：通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。
2、所有权：指一切为人们所拥有、控制财产的权利，包括有体物与无体物，但在法律观念中，则是指对于有体物的所有权。
3、财团抵押权：将企业现有的财产包括动产、不动产和其他财产权利视为一个整体，于其上成立的抵押权。
4、最高额抵押权：对于一定期间内，将要连续发生的债权预先确定一个最高的限度而设立的抵押权。
5、留置权：债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产。
以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时，就该动产优先受偿的权利。
6、建筑物区分所有权：权利人即业主对于一栋建筑物中，自己专有部分的单独所有权，对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。
7、业主的管理权：指基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上，形成了不可分离的共同关系。
并基于此共有关系而享有管理权。
8、担保物权的竞合：亦称物的担保的竞合，指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人。
此时应以何类担保物权的效力优先的问题。
9、物权：权利人对特定的物，享有直接支配和排他的权利，包括所有权，用益物权和担保权。
10、相邻关系：两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人在行使占有、使用、收益权利时，给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。
11、抵押权的设立：当事人依据物权法和其他法律规定通过法律行为或完成一定公示方式在抵押物上实现抵押权。
12、善意取得：亦称即时取得。
只无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权。
所有权人不得请求善意第三人返还原物。
13、担保物权：指为了确保债权的实现，在债务人和第三人的物上设定的。
债权人直接取得或支配其交换价值为内容的权利。
14、动产浮动抵押：又称浮动担保，指抵押权人对抵押人提供担保的现有的以及将有的财产，在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形。
银行授信担保存在的几个问题和建议
银行授信担保存在的几个问题和建议目前，金融机构的授信以优质房产、商业用地使用权抵押为主，保证担保的授信业务谨慎介入。
鉴于形势复杂多变，社会上经常出现抵押物落空和保证人跑路的新闻。
因此，即使授信有足额抵（质）押物和保证担保，信贷员在办理授信业务时仍需步步小心，防止信贷资金出现风险。
一、保证与抵押共存（一）问题分析保证担保是以第三人的信誉为保证，物的担保是以担保人的财产作担保。
担保物对担保的债权负有“物的责任”，保证人对担保的债权负有“人的责任”，他们对债权的清偿都有利害关系。
如果同一债权存在物的担保和保证担保又逾期的，债权人应如何行使担保权？《民法典》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
这一规定确立了“物保优于人保”原则，其理论依据是“物权优于债权”。
但是，《民法典若干问题的解释》对此却作了限制性规定。
《民法典解释》第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
这一解释将保证担保与第三人的物的担保摆在同一追偿位置，债权人可以自由选择一项提出代为清偿的请求。
该条款明确了债务人提供自有财产担保才优先于保证担保的处置顺序，第三人提供的物的担保和保证担保则处于同一地位。
实践中，我们在处置时应针对不同的情况具体分析：1、同一债权上，既有债务人自己的物的担保，又有第三人提供保证担保时，应先处置担保物清偿债务，只有在担保物的价值不足以清偿债务时，债权人才能向保证人追究剩余部分清偿责任。
因为债务人是本位上的责任承担者，是最基本的债务人，其他人的担保是代替债务人承担责任。
如果债权人先行使人的担保，保证人履行担保责任后，需向最终的还债义务人追偿。
论述《物权法》对担保物权制度的规定
论述《物权法》对担保物权制度的规定比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。
但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。
标签：浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权2007年3月，《物权法》正式通过。
在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。
深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮1.立法价值的转型先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。
《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。
具体有以下几个方面:(1)抵押财产的扩展《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一）——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。
关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。
可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题
民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题目录民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题错误!未定义书签。
民法典视角：混合共同担保内部追偿权问题债权人为保障其债权的实现，需要债务人对其信用增信，人保和物保因其各自独特的担保价值往往被并存采用。
无论是共同保证还是混合共同担保，均涉及到某一担保人在履约清偿债务后是否享有内部追偿权的问题。
从相关法律和司法解释可以看出，这一问题亦有争议，基于不同价值观和利益保护考量，《民法典》第392条亦未直接规定履责担保人的内部追偿权，从立法机关相关人员的释义可以看出，立法机关对于履责担保人的追偿权持了否定态度。
本文未涉及混合担保追偿所涉道德风险的问题，拟从《民法典》相关条文的整体性予以考量，就混合共同担保内部追偿权问题进行讨论。
一、混合共同担保及共同保证述要关于混合共同担保的内涵有广义和狭义之分，从《民法典》第392条来看，《民法典》中混合共同担保采纳了狭义内涵，指的是同一债权上保证和物保并存情形。
混合共同担保和单一类型共同担保是一组对应概念，所谓单一类型共同担保，指的是某一债权有两个以上担保方式相同的担保，比如有两个保证人或两个物保等。
而混合共同担保的混合，在于其将物保和人保同时并存于同一债权。
按照债权人行使权利的顺序和各方主体利益保护的顺位来说，混合共同担保追偿在理论上有三种观点，分别是“物的担保责任绝对优先说”、“物的担保责任相对优先说”和“物保人保平等说”，以下分别予以说明。
1 .“物的担保责任绝对优先说”指的是债权人在实现债权时，需要先就物的担保实现优先受偿，只有在担保物价值不足以偿付全部债务时，才向保证人主张债权，因此，其并未赋予债权人在实现债权时对清偿主体的选择权。
《担保法》第28条便采纳该学说，第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
”该说认为，物的担保在品质上优先于保证，物保人以特定财产作为标的提供担保，这种财产的价值是特定的，某种程度上讲物保人的责任是有限的，而保证主体系以自身全部财产作为标的，从风险上考量，人保的风险更大，因此优先执行物保。
混合共同担保中的内部追偿权探究
混合共同担保中的内部追偿权探究作者：刘奕来源：《大经贸》 2019年第10期刘奕【摘要】混合共同担保是合同的担保中重要的担保形式，指的是对于同一债权兼有物与人的双重担保。
然而，我国现行法对于混合共同担保内部追偿的规定存在疏漏之处，学界对于混合共同担保的追偿规则存在较大争议，司法实践中也因缺乏统一依据而显得无所适从。
本文将梳理混合共同担保中法条的冲突之处以及学界争议，分析实践中存在的问题，提出针对性建议，以期对制度完善有所裨益。
【关键词】混合共同担保追偿内部关系一、引言合同的担保是保障债权人债权得以实现的重要法律措施，它在保证债务履行、维护交易安全、促进市场融资等方面发挥着重要作用。
在风险社会中，债权人基于安定性的考虑，往往要求债务人设定重复担保或以担保叠加的方式来强化债权的效力。
各国立法根据担保标的不同，主要将担保分为人的担保和物的担保两种方式，在信用交易的发展过程中，为了增强债权实现的可能性，债权人倾向于为同一债权设立多项担保，以共同担保的方式增加清偿债务的责任财产数量，降低债权实现的风险。
混合共同担保即物的担保与人的担保共存的情形，当债权上存在混合共同担保的时候，债权人与保证人、物上保证人可以就相互间所担保的债权额进行约定，这种担保方式可以称为按份的混合共同担保。
如果债权人、保证人、物上保证人对彼此之间担保份额没有约定或约定不明时，各担保人之间构成了连带关系，债权人可以要求任一担保人对其担保的债务承担担保责任，这种担保方式可以称为连带的混合共同担保。
然而，究竟什么是“混合共同担保”? 是否要求各担保方式具有同一性质? “共同性”如何理解? 《物权法》第176 条是否确立了混合共同担保制度? 法律是否应该规定混合共同担保中担保人之间的求偿权与代位权? 如果要进行规定的话，法理依据是什么? 如果肯定各担保人之间的求偿权，那么责任分担应该是按比例分配还是按人数均分? 是否存在限制条件呢?这些问题目前都没有在立法上得到清晰的解答。
担保法司法解释
担保法司法解释担保法司法解释《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)，为了正确使用担保法，结合审判实践经验，以下是店铺给大家带来的担保法司法解释，欢迎阅读，希望对你有帮助！担保法司法解释篇1关于留置部分的解释第一百零七条：当事人在合同中约定排除留置权，债务履行期届满，债权人行使留置权的，人民法院不予支持。
第一百零八条：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。
第一百零九条：债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。
第一百一十条：留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
第一百一十一条：债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。
第一百一十二条：债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届履行期的，不能行使留置权。
但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
第一百一十三条：债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人履行义务，直接变价处分留置物的，应当对此造成的损失承担赔偿责任。
债权人与债务人按照担保法第八十七条的规定在合同中约定宽限期的，债权人可以不经通知，直接行使留置权。
第一百一十四条：本解释第六十四条、第八十条、第八十七条、第九十一条、第九十三条的规定，适用于留置。
关于定金部分的解释第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
第一百一十六条：当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
第一百一十七条：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。
金融法试题及答案
金融法练习题简答题一、简述中央银行的职能1、发行的银行，中央银行垄断通货的发行权，是国家惟一的通货发行机构。
2、政府的银行，中央银行与本国政府有密切关系，服务于政府，代表政府处理有关的金融事务。
具体表现为：（1）受托经理国库，担任国库出纳；b、以法律允许的条件、额度和方式对政府提供信用；（2）代理政府公债的发行和还本付息事宜；d、代表政府参与有关的国际金融活动；（3）代理政府买卖黄金、外汇，管理国家的黄金、外汇储备；（4）担任政府的金融顾问。
3、银行的银行，主要体现在三个方面：（1）依法集中保管金融机构的存款准备金；2）对全国金融机构承担最后贷款人责任；（3）主持全国金融机构之间的清算事宜。
4、金融调控的银行通过制定和执行货币信用政策，影响商业银行创造货币基础和能力，实现货币供应总量的调节与控制。
5、金融监管的银行二、简述对商业银行的接管制度1、接管是当金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，由监管机构派遣人员进驻并在一定期限内行使其经营管理权的制度。
2接管的前提是商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响到存款人的利益。
接管的目的是对被接管的商业银行采取必要措施，以保护存款的利益，恢复商业银行的正常经营能力。
3、接管是国务院银行业监督管理机构对特定商业银行采取的一种短期的额、强制性的监管补救措施。
4、接管由国务院银行业监督管理机构决定并组织实施。
接管自接管决定实施之日起开始。
自接管之日起，有接管组织行使商业银行的经营管理权。
5、接管终止的情形：（1）接管决定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满（2）接管期限届满前，被接管的商业银行已恢复正常经营能力；（3）接管期限届满前，被接管的商业银行被合并或者被依法宣告破产。
三、我国对同业拆借的严格管理体现在哪些方面1、市场主体限制。
可参加同业拆借的，必须是依法设立的银行和非银行金融机构，非金融机构和个人不能参加同业拆借，金融机构内部分支机构之间不得进行拆借。
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同一债权上物的担保和人的保证并存如何处理？
来源：大律师网
甲公司在乙银行1000万元，甲公司用其所有的以及往后在该地之上建造的建筑物作为，并办理了挂号。
后来乙银行仍不定心，遂请求甲公司另外再供给。
甲公司便请求丙公司、丁公司为其担保，丙公司作为人愿与甲担负，丁公司以其所有的一处房产为甲公司担保，也进
行了挂号。
甲公司在取得告贷后，由于经营不善，不能如期还款。
问乙银行怎么行使其权
力？
【分歧】
在本案的审理过程中，对怎么完成产生了不一样的定见。
一、对同一债款既有确保又
有物的担保的，乙银行行使时，依照物的职责优先说处理。
其理由是：假如之间没有格外的约好，物之担保的担保人仅以担保物为限，负有限职责；而人的确保的确保人是以其全部产业负无限职责的，显着人的确保所负职责较重，为了公平，使物的担保职责优先，并无不
当。
二、乙银行能够挑选行使对甲公司的及其地上建筑物或丁公司的房产的以完成债款，
也能够一起行使。
三、在没有约好或许约好不明的情况下，关于本案而言，应当先以甲公
司的土地及其建筑物的价值清偿，缺乏的有些，乙银行既能够请求丙公司先清偿，也能够请求丁公司先清偿。
【管析】
笔者附和第三个观念。
在本案中所涉及到的疑问是混合一起担保，它是指同一债款既
有人保又有物保，而且物保和人保的规模一样或重合，对此《》第176条有明确的规则。
榜首、《担保法》第28条第1款规则，同一债款既有确保又有物的担保的，确保人对
物的担保意外的债款承当确保职责。
这即是榜首个定见的法律依据。
可是这个定见的理由真的能建立吗？在物的担保设定在前，确保人的确保在后的景象，当然是有道理的（不考虑自个供给的物保），可是，在适用确保人确保在前，物的担保在后的景象，却不一定是稳当的。
按常理而言，应以建立或设立在前的确保或物保的职责优先。
由于能够把当事人后建立或设立的确保或物保意思解释为，建立或设定在后的所情愿确保或担保的债款，是已附有建立或许设立在前的确保或担保物权的债款。
再说，所谓的确保人负无限职责，在数量上并不一定大于扣减物保职责额后的余额，所以榜首个定见不能附和。
关于《担保法》第28条与《物权法》第176
条的标准上抵触，能够依照竞合的理论予以化解（《物权法》第178条）。
第二、《物权法》第176条规则，在没有约好或许约好不明确时，债款人自个供给物保的，应当先就该物
保完成债款；供给物保的，债款人能够挑选物保或许人保完成债款。
仅从这个规则中逻辑构造上就能够知道，在实践中，对同一债款呈现债款人和第三人都供给物的担保的景象，应当首要行使债款人供给的担保，再行使第三人供给的担保，不然第三人能够享有。
从公平视点和诉讼经济上，就更不必赘言。
所以第二个定见也不能支撑。
第三、笔者附和第三个定见的观念。
但应当留意的是，《物权法》第176条的规则是标准有混合一起担保的债款完成的方法，不
是确定各个担保人是不是承当职责的疑问。
也即是说，乙银行在行使担保物权时，能够挑选行使对甲公司的土地及其地上建筑物的典当权和丁公司的房产的典当权或丙公司的确保，丁公司不得以未请求丙公司（确保人）承当职责为由，回绝其承当担保职责，丙公司也不得以债款人未行使对丁公司的典当权为由，回绝其承当职责。
只是在债款完成的方法上，法院应当先以甲公司的典当产业的价值清偿乙银行的债款，缺乏的有些，乙银行既能够请求丙公司先清偿，也能够请求丁公司先清偿。
值得提示的是，不能说缺乏的有些，由丙公司、丁公司分管，此
观《物权法》第176条第1句后段至为显着。