合同法52条
从动态系统论的角度谈合同法52条第5项
问题 的缘 起 （ ） 案例 引 出问题 一 案件事实： 南昌市福利彩票中心与德恒证券有限责任 公
一
、
来 解 决此 问题 ， 径 一 ： 先 对 强 制 性法 律 规 范 按 照 一 定 的 路 首 标准作出区分 ， 再预先确定违反前述经过区分的强 制性规范 合同的效 力：路径二：将合同法 ５ ２条第 ５项 （ 以下简称 ５ ２
的？
文 章 到 此 ， 乎 可 以根 据 上述 标 准 清 晰 的 判 断 出效 力 性 似 强制规范并 由此评价违 反法律 、 行政法规合 同的效力 ， 事实 上 是否如此呢 ？事 实上该区分标准尽管对 于实务操 作有一 定的指导作用 ，但 是在面对一些例如笔 者在案例 中引用的 《 证券公司监督管理条例 》第 ４ ６条第 ｌ 项规定时 ，法 院便 无法 依据 王利 明教授 的标准直接判断该 强制 规范 的性 质 以 及违反该规范合同的效力。 事实正如苏永钦先生所言 ， 把禁 止性规定区分为取缔规 定和效力规定， 而仅于后者违反时发 生 无 效 的 结 果 ，实 际 上 是 以 问答 问 ， 止 性 规 定 何 时 仅 以遏 禁 制 其 行 为 己足 ，何 时 再 需 否定 其 私 法 上 效 力 ，仍 缺 乏 操 作 的 标准 。大 陆学界更是有 学者针对 王利 明教授 提出 的区分标 准， 认为上述标准以违 反某项强制性规定的合同后 果是否无 效来反证其所违 反的强制性规定的性质， 似有 以果为因的循 环论证之嫌 。 （ ）以 “ 二 规范 目的说 ”为解 决问题 的路径 １ 规 范 目的说 ”之 概 述 ．“ 察觉 到通过对规 范性质的 区分 不等达到确定 民事法律 行 为 的效 力后 ， 多学 者 便 转 换 了 路 径 ，把 目光集 中在 了法 很 律 规 范 的 目的上 ， 图通 过 对 规 范 目的 解 释 达 到确 定 民 事法 以
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定《合同法》第52条第5项规定“违反法律、⾏政法规的强制性规定”，合同⽆效。
但如何理解和适⽤其中的“强制性规定”，在司法实务中就成为⼀个争论的问题。
⼀般认为，强制性规范通常以“应当”“必须”“不得”等⽤语提醒当事⼈必须严格遵守⽽不得随意以协议交易改变，但由于⽂字表义的局限性，⽴法者在制定法律法规条⽂时，其所使⽤的⽂字常常背离其⽴法愿意，因此，在合同的有效和⽆效取决⼀个法律条⽂是否属于强制性规范时，如果仅仅以条⽂的措辞或者⽤语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚⾄在许多情况下是相当危险的。
最⾼⼈民法院《合同法解释（⼆）》第14条规定：“《合同法》第五⼗⼆条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效⼒性强制性规定。
”这意味着司法解释将法律、⾏政法规的强制性规定作出效⼒性和管理性的区分。
⼀、效⼒性强制性规定与管理性强制性规定所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范⾏为⼈的意思表⽰或者事实⾏为，不允许⾏为⼈依其⾃由意思⽽加以改变或排除其适⽤，否则，将受到法律*裁的法律规定。
强制性规定⼀般包括如下形态：1、规制意思⾃治以意思⾃治⾏使要件的规定，⽐如⾏为能⼒、意思表⽰⽣效要件以及合法的⾏为类型。
2、保障交易稳定、保护第三⼈信赖的规定。
3、为避免产⽣严重的有失公平的后果或者为满⾜社会要求⽽对意思⾃治予以限制的规定。
司法实务中要妥当理解“强制性规定”，应先理解强制性规定中“强制”⼀词并⾮指必须遵守这些⾏为规范，强制性规定也包括哪些仅仅确定某些法律⾏为的⽣效要件的规定，⾄于是否从事这些法律⾏为，仍属当事⼈契约⾃由。
因此，强制性规定之“强制”，是指⽆论当事⼈的意思如何，这些规范总是适⽤。
在强制性规定中存在着不同的情形：有些强制性规定仅仅起到为当事⼈设定⼀般性义务的作⽤；有些是为了保护特殊场合下⼀⽅当事⼈的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（⽐如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范⽬的（⽐如⾏政管理上的需要）等。
《合同法》52条5项评注点评分析裁判法院、效率性
《合同法》第52条第5项评注目录：一、规范意旨与功能……（1）-（3）二、裁判法源……（4）-（16）（一）法源位阶……（4）-（14）（二）法源性质……（15）-（16）三、效力性与管理性强制规定……（17）-（72）（一）概念界定……（17）-（23）（二）判别标准……（24）-（36）（三）司法案型……（37）-（68）（四）思维进路……（69）-（72）四、法律禁令规范意旨之探寻……（73）-（87）（一）导言……（73）-（74）（二）形式判别……（75）-（76）（三）实质判别……（77）-（87）五、规范的体系关联……（88）-（91）（一）《民法通则》第58-1（5）条……（88）-（90）（二）《合同法》第52（4）条 (91)六、法律效果……（92）-（95）七、举证责任……（96）-（97）正文：一、规范意旨与功能（1）维续社会共同体以尊重必要的强制秩序为前提，该强制秩序不得为任何个别意志所改变，处于自治领域之外。
所以，法律行为如果与强制秩序相抵触，可能无效。
《合同法》第52条第5项［以下简写“第52（5）条”，类似情形相同处理］即是旨在规范此等行为。
（2）《合同法》第52（5）条仅显示无效的法律效果，在构成要件方面却空洞概括，不得单独援引为裁判依据。
1在此意义上，该项规定只是一项具体规范，难以担负一般条款（Generalklausel）之功能。
21然亦有部分司法裁判仅以此规范为据判定合同无效，如引起广泛关注的画家村案［北京通州法院（2007）通民初字第1031号判决，北京二中院（2007）二中民终字第13692号判决维持］。
2Vgl.Christian Armbrüster: Kommentar zum § 138, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, Rn. 4.（3）不仅如此，《合同法》第52（5）条作为不完全规范，其功能主要不在于与其他补足构成要件的私法规范结合成完全规范，而在于通过参引构成要件，将其他法律、尤其是公法与刑法中的禁止规范引入私法。
苏永钦合同法五十二条第五款的适用
合同法五十二条第五款的适用和误用再从民法典的角度论转介苏永钦讲座系列：“中国法学大讲坛”第7场题目：合同法§52（5）的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款主讲人：苏永钦教授（台湾政治大学资深教授慕尼黑大学法学博士）主办：北京航空航天大学法学院主持人：龙卫球教授（北京航空航天大学法学院院长）时间：2009年5月25日（星期一）晚上6：30-9：00地点：北航如心会议中心二楼大报告厅（北航体育馆对面）龙卫球（主持人，北京航空航天大学法学院教授、院长）：尊敬的苏永钦老师，各位老师，各位同学，晚上好！今晚是我们北航的中国法学大讲坛第七讲，我们很荣幸请到了著名法学家、我国台湾学者苏永钦教授来担任本场主讲，让我们对他的莅临表示热烈欢迎。
中国法学大讲坛是在我们法学院建系10周年，建院5周年时创办的重要的学术论坛，每一次我们都邀请当今中国已经做出终身贡献的著名学者来阐述重大的法学理论或时政问题。
前面我们已经举办了6场，每一场都很成功，产生了重大影响，对中国法学界正在发挥极大的思想和理论牵引作用。
这一次我们邀请在民法和公法两个领域都做出了卓越创造的苏永钦老师来北航，给我们阐发他的独特思想和学术思路。
苏老师是我们华人世界一位非常重要的民法学家，同时也是一位公法学家，他1972年从台湾大学法律系毕业，然后81年在德国慕尼黑大学获得博士学位，之后回到台湾。
他的多年的履历里面，我觉得应当给大家重点介绍的是：他主要是台湾政治大学的资深教授，在95年到96年期间，还在台湾政治大学任法律系任主任；同时他也是一个法律活动家，在1984—2000年这么长的时间里，担任台湾地区民法修订债权编的委员，2002-2006年担任台湾地区“法务部”民法物权编修正委员会委员，2006-2008年期间担任台湾地区“国家通讯传播委员会”主任委员，1999-2006年任台湾地区“行政院”“新闻局”诉愿委员会委员和“行政院法规委员会”委员，2000-2003年担任台湾地区“行政院”“国家科学委员会”“法律学门召集人”，此外还担任台湾地区“司法院”大法官审荐小组委员、“考试院”典试委员、“监察院”咨询委员等。
违反公序良俗原则合同之类型化研究-《合同法》第52条第4项之解释适用
第16卷第5期武汉科技大学学报(社会科学版)V o l .16,N o .52014年10月J .o fW u h a nU n i .o f S c i .&T e c h .(S o c i a l S c i e n c eE d i t i o n)췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍췍O c t .2014收稿日期:2014-05-26基金项目:国家社会科学基金青年项目(编号:09C S H 002). 作者简介:曹胜亮(1974-),男,湖北蕲春人,武汉工程大学法商学院副教授,法学博士,华中师范大学社会学院博士后,主要从事经济法研究.①参见[2006]深罗法民一初字第467号民事判决书㊂②参见[2005]沈民(2)房终字第1185号民事判决书㊂违反公序良俗原则合同之类型化研究‘合同法“第52条第4项之解释适用曹胜亮1 章娅彤2(1.武汉工程大学法商学院,湖北武汉430079;2.中南财经政法大学法学院,湖北武汉430073)摘要:‘合同法“第52条第4项中 社会公共利益 系不确定概念,在司法裁判时需加以价值补充方可适用,学界将此项内容作为公序良俗条款加以研究,认为其系合同的效力判断标准㊂国内现行法律规定中有关 社会公共利益 的条款主要分为公法和私法两类,而公法均从政府征用和征收角度探讨,对合同效力判断参考意义不大,在私法中对于该条也未加解释㊂实践中,应将 社会公共利益 类型化,按照具体案情而非纯粹按照逻辑进行分类,对不同类型的违背公序良俗合同进行研究,提取共同点,同时也应分别研究其个性特点㊂关键词:合同法;公序良俗;合同效力;类型化;社会公共利益中图分类号:D 923.6 文献标志码:A 文章编号:1009-3699(2014)05-0547-05一㊁问题的提出合同自由原则是合同法的基本原则,它强调当事人双方可以自由支配其权利,然而这种自由并非 绝对自由 ,它受到‘中华人民共和国合同法“(简称‘合同法“,与此类同,后文出现的法律均使用简称)第52条的限制,即违反该规定的合同被视为无效合同,合同效力的判断就是在合同自由与规范之间寻求一个平衡[1]㊂‘合同法“第52条第3项㊁第4项规定了合同有效的两个条件:不违法和不违反社会公序良俗[2],其中,不违反社会公序良俗在我国的语境下表述为不违反社会公共利益,但 社会公共利益 这一概念为 不确定概念 [3],在裁判中的反复适用会导致结果的不确定性,进而影响到民事主体民事行为的效力判断,其概念的含混会导致本条规定适用范围界定不清和具体适用的混乱,需要进行价值补充㊂笔者通过下面两个案例做进一步说明㊂在深圳 郑某诉张某分手赔偿案 ①中,原㊁被告于2004年底经亲友介绍认识,之后双方同居共同生活㊂2005年10月23日,原㊁被告双方分手,被告当天向原告写下欠条一张,同意向原告支付精神损失费人民币8万元,并约定支付期限㊂但被告未按约定向原告支付欠款,原告多次向被告追讨㊂2005年12月23日,被告向原告支付了人民币1万元㊂之后原告认为被告尚欠人民币7万元未付,故向法院起诉㊂法院认为,原㊁被告双方并未按照‘婚姻法“规定,到有关部门办理婚姻登记手续,因此,双方仅是同居关系而非婚姻关系㊂原㊁被告未经办理结婚登记手续就同居的行为有违公序良俗,因此,原告以被告出具的欠条主张债权,不受法律保护㊂但考虑到原㊁被告双方同居一年的事实及被告提出分手后原告所承担的精神压力,法院认为被告还是应适当地向原告作出必要的补偿㊂即在该案中,法院否定了分手合同的效力,仅处于公平原则判定被告给予原告适当补偿㊂然而,同样的案件在不同的法院看来有着不同的观点㊂在沈阳 王某诉孙某分手财产纠纷案 ②中,原告王某与被告孙某于2001年相识后,没有办理结婚登记便开始同居生活,后被告取得一套由双方共同出资购买的房屋,并签订一份协议,约定出资比例,且如一方死亡或提出分手,其余全部财产(即双方出资所购房屋)归对方所有㊂现原告王某以双方感情不和㊁不能共同生活下去为由起诉至法院㊂法院认为: 本案原㊁被告同居生活的行为,虽然不为我国法律所提倡,但亦不为武汉科技大学学报(社会科学版)2014年第5期我国法律所禁止,原㊁被告双方在同居期间为购房出资所签订的协议,系双方当事人真实意思表示,不违反我国相关法律的规定㊂我国‘合同法“第7条规定: 当事人订立㊁履行合同,应当遵守法律㊁行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益 ,此条规定即为通常所说的公序良俗原则,原㊁被告双方签定的协议,没有违反社会公德,没有扰乱社会经济秩序,没有损害社会公共利益,亦即没有违反社会公序良俗,因此该协议是合法有效的,双方当事人均应依法履行协议㊂上述两个案例中,当事人双方签订的协议从形式上看均满足合同成立的效力要件,案件中均系对以 道德关系 的存续为条件的合约效力进行判断,然而之所以出现 同案不同判 的结果,除了案情的细微差别外,笔者认为最根本的原因还是在于对‘合同法“第52条第4项中 社会公共利益 的理解不同㊂因此,笔者将通过分析司法裁判案例,结合现有学术讨论成果,进一步界定社会公共利益概念㊂①‘宪法“第10条:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;第13条:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿;第51条:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的㊁社会的㊁集体的利益和其他公民的合法的自由和权利㊂②主要有:‘民法通则“第7条㊁第49条第6项㊁第55条第3项㊁第58条第4-5项㊁第150条,‘合同法“第7条,‘物权法“第7条㊁第42条㊁第148条,‘侵权责任法“第84条,‘公司法“第5条㊁第197条,‘票据法“第3条,‘证券法“第1条,‘著作权法“第4条第2项,‘最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释“第1条第2项㊂③分别为‘民法通则“第7条㊁第49条第6项㊁第55条第3项㊁第58条第4-5项㊁第150条㊂二㊁现行规定之检讨我国涉及到 社会公共利益 的法律规定可按公私法的性质分为两类㊂公法中以‘宪法“第10条㊁第13条㊁第51条①为代表,其中,第10条和第13条均系从国家征用和征收角度,将 社会公共利益 作为一个前提条件,而对 社会公共利益并未详细描述,而第51条则是将社会利益和国家利益㊁集体利益并列陈述并作为公民行使权利和自由的消极范围标准,三者并非相同概念㊂公法中未能界定社会公共利益概念,在学界关于公共利益的定义有几种代表性意见㊂郑贤君等认为公共利益是 一个广泛涉及判断政府征收征用私人财产过程中的正当性问题,其在法律上是一个极为模糊的概括条款,它的界定属于一个宪法分权问题[4-6]㊂而赵小军将公共利益进行类型化阐述,认为公共利益可以分为以下八类,即维护世界和平与安全㊁维护国家主权独立和领土完整㊁保护与利用自然资源和文化资源㊁建立社会经济秩序和经济安全㊁建设与维护城乡公共设置㊁维护社会公共道德㊁保障社会弱者利益和其他应属事项[7]㊂然而,王景斌认为 社会公共利益 不可界定,认为 提出一个能被普遍接受的关于公共利益概念的客观定义是不可能的,尤其不可能用实质性的词句为公共利益下定义㊂其具有整体性㊁抽象性㊁相对性和历史性特点[8]㊂学界关于社会公共利益的这些陈述均是从政府征收和征用的角度而言,与本文所言的合同效力判断标准相差甚远㊂在私法中,有许多法律规范涉及 社会公共利益 ②㊂‘合同法“作为我国的基本法律,其概念的界定与上位法(‘民法通则“)③一致,因此,我们将‘民法通则“中有关 社会公共利益 的讨论作为重点㊂‘民法通则“中第49条再次肯定了国家利益ʂ社会公共利益 ,而第55条第3项和第58条第5项分别从民事法律行为有效和无效两个方面,将社会公共利益作为判断标准,但并未阐述何为社会公共利益㊂无论是公法还是私法,有关社会公共利益的条款均未对其内涵或外延进行界定,学者在讨论时多以 公序良俗 进行表述,而其概念与社会公共利益的对应关系可以表述为: 如做简略理解,至少在中国的语境之下,公共秩序是公共利益的另一种表达方式,而善良风俗则是社会道德的另一种表达方式㊂ 公共秩序被认为与国家和社会整体秩序亦即整体利益有关㊂善良风俗则被认为只是与居社会主流或者叫做 占统治地位 的道德准则有关㊂ [9]因此,大体上,可将公共秩序对应我国法律上的 社会公共利益 ,而将 善良风俗 对应我国法律上的 社会公德㊂学界围绕公序良俗的讨论著述颇丰,主要分为两类:其一,仅讨论公序良俗对合同乃至民事行为效力的影响,认为公序良俗中 公共秩序是指在实证法中存在的概括性原则,包括 宪法 上的基本权利,这些原则是法律的基础加之依据㊂ 善良风俗,指当前尺度下公认的社会道德,此种道德必须是事实上存在公民生活意识之规则 社8452014年第5期曹胜亮,等:违反公序良俗原则合同之类型化研究会规范或尚未被普遍接受的集体价值观念,只有与法律的基本价值理念相符时,才有法律上的意义,因此善良风俗的概念,虽以公认的社会道德为基础,但已法律化 [10]㊂其二,从逻辑上或经验角度出发,将公序良俗进行类型化研究㊂拉伦茨将违反善良风俗的情形分为以下类型: 束缚性合同㊁针对合同另一方采取的违反善良风俗的行为㊁违反善良风俗造成第三人损失㊁暴利行为㊁高度人身性行为的商业化㊁双方均违反善良风俗的双方法律行为㊁违反道德的赠与或遗赠㊁违反家庭秩序或职业道德的行为[11]㊂王泽鉴将善良风俗类型化为 宪法上的基本权利保护㊁契约上危险的合理分配㊁婚姻制度的维护㊁家庭伦理㊁经济秩序㊁性之关系 [12]292-297㊂这些研究都十分难能可贵,但却难以回答我国司法实践中的一个大问题,即如何将这些类型化研究与我国现行立法结合起来,即如何将类型化的 公序良俗 与立法中表述的 社会公共利益 结合起来,以及如何解决二者在对接过程中产生的问题和司法适用问题㊂三㊁司法实践中对公序良俗原则的适用问题梁慧星将‘合同法“中的危害社会公共利益分为十类:①危害国家公序行为类型;②危害家庭关系行为类型;③违反性道德行为类型;④射幸行为类型;⑤违反人权和人格尊重的行为类型;⑥限制经济自由的行为类型;⑦违反公正竞争行为类型;⑧违反消费者保护的行为类型;⑨违反劳动者保护的行为类型;⑩暴利行为类型[13],其他学者对违反公序良俗或社会公共利益的行为分类虽不完全相同,但大体相似①,因此,本文以梁慧星的分类为准㊂①例如,黄立将公序良俗分为四大类,分别为:确保普遍承认之规范㊁防止对自由之限制㊁利用权力地位和防止损害第三人,同时在此四大类下分许多小类,参见黄立:‘民法总则“(中国政法大学出版社,2002年版,第341-347页);再如我国学者尹田介绍法国关于公序良俗的分类,将其分为公序和良俗,其中公序指政治公共秩序和经济公共秩序,而良俗则分为违反性道德㊁赌博㊁获取其他不道德利益㊁限制人身自由㊁违背家庭伦理道德和违背一般人类道德,参见尹田:‘民法典总则之理论与立法研究“(法律出版社,2010年版,第173-180页)㊂②‘民法通则“第49条第6项规定:企业法人从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分㊁罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任㊂③参见最高人民法院[2002]民四终字第6号民事判决书㊂④‘关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释“第6条第12项规定:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的,对外担保合同无效㊂1.危害国家公序行为类型梁慧星认为,危害国家公序类行为主要是涉及危害国家利益的合同效力判断,在笔者看来,‘合同法“第52条第4项中的社会公共利益应将此类排除,理由如下:首先,我国‘宪法“第51条规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的㊁社会的㊁集体的利益和其他公民的合法的自由和权利㊂由此可知,从逻辑上讲,如果社会公共利益=国家利益的话,那么宪法第51条完全没有必要如此规定,同时,在‘民法通则“第49条第6项②仍将国家利益和社会公共利益并列陈述,因此,可以认为国家公序与‘合同法“第52条第4项所涉及的社会公共利益并非同一概念,也非上下位概念㊂我国对于国家公序的保护,已将其利益贯彻到各项法律(包括刑法㊁民法㊁行政法等)条文中,因此在民事合同裁判中如若涉及国家公序,可以采用‘合同法“第52条第5项,而非第4项㊂同样,在司法裁判中也有判例确认了这一点,认为对于侵犯国家利益的合同在适用法律时可通过‘合同法“第52条第5项作为 转介 ,从而确认其合同无效㊂譬如在 汕头宏业(集团)股份有限公司与中国银行(香港)有限公司㊁汕头经济特区新业发展有限公司案 ③中,法院认为:依照我国法律规定,案情中的对外担保行为须经外汇管理机关批准方可生效,而当事人担保书约定适用香港法律,属规避我国强制性或禁止性规定的行为,根据‘民法通则“第7条和最高院‘关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释“第6条④,当事人的行为违反了我国公序良俗原则,不具有法律效力㊂该案中,最高院判定的逻辑为:首先,该合同一方面违反了社会公共利益,另一方面违背了我国禁止性法律规定,因此其适用法律应为中国法律,这其中存在着既背俗又违法两个原因;其次,在认定合同效力时,也是一方面适用‘民法通则“第7条,另一方面适用‘担保法“解释第6条㊂也就是说,最高院在两次认定时均一方面适用了原则性规定,又适用了法律具体规范㊂而我们知道,在存在法律具体规范且该规范的适用并不会造成社会妥当性的丧失时,应该首先适用法律规范而945武汉科技大学学报(社会科学版)2014年第5期非法律原则,因此本判决采用的思路存在问题㊂但不可否认的是,该案中最高院虽然认为该合同违反公序良俗,损害了国家利益,但其的确未通过适用‘合同法“第52条第4项而确认合同无效㊂2.危害家庭关系及性道德行为类型危害家庭关系及性道德行为类型均系按家庭和伦理为标准进行的划分,其所隐含的内容是指合同内容或签订合同的方式等有违社会一般的家庭观念和性观念,因此,笔者认为此二者可以合并论述㊂①学界诸多学者对此有过论述,其中梅仲协认为: 至善良风俗一语,其意义殊难确定㊂因时代之推移,与文明之进展,随时随地,变更其内容㊂是故何者得视为善良风俗应就整个民族之意志决之,初不能囿于某一特殊情形也㊂ 参见梅仲协:‘民法要义“(中国政法大学出版社,1998年版,第119页)㊂②参见[2013]沪二中民二(民)终字第969号民事判决书㊂③参见[2013]普民四(民)初字第149号民事判决书㊂④但值得注意的是,法院虽然否定了该合同的效力,但在判决书中该法院适用的法条为‘合同法“第54条㊁第58条,而非‘合同法“第52条第4项㊂⑤参见[2013]道法民初字第621号民事判决书㊂首先,关于这一点,我们可以回到本文开始时的两个案例,在 郑某诉张某分手赔偿案 中,法院将行为的背俗性和法律行为的背俗性混为一谈,认为 原㊁被告未经办理结婚登记手续就同居的行为有违公序良俗,因此,原告以被告出具的欠条主张债权,不受法律保护 ㊂它内含的逻辑为:因为同居行为背俗,所以同居行为过程中所出具的欠条背俗,故其合同无效㊂按照这个逻辑,原被告同居期间所做的任何行为将被确认无效,比如为同居生活需要而产生的商品购买合同均应无效㊂所以,该法院的判决存在错误㊂相反,在沈阳 王某诉孙某分手财产纠纷案 中,法院区分了同居行为的背俗性和同居行为中签订协议的背俗性,仔细考察了该协议的效力,认为单就该协议而言,并不存在有违背公序良俗的内容,因此做出维护协议效力的判决㊂总而言之,在把握该原则时,我们首先应该区分违反公序良俗的是行为还是法律行为㊂其次,此种类型的公序良俗具有模糊性和多样性①,因此法院在适用过程中因不同地区不同的风俗习惯会得出不同的判决结果㊂在 陈某诉姚某凶宅案 ②中,上诉人(即原告)因被上诉人(即被告)隐藏了交付房屋内曾发生凶杀案的事实,而要求将原房屋交易合同金额下调,但法院在审理后认为 缺乏合同和法理依据,难以支持 ,但在 葛某㊁胡某诉马某㊁姚某凶宅案 ③中,法院认为被告方隐瞒交易房屋内曾发生自杀案件的事实,严重损害了原告的合法权益并违反社会善良风俗,故该法院认定可撤销原合同④㊂同样的案情在不同的法院判定的结果截然相反,首先源于原则性规定的模糊性,其次也因为凶宅不宜居这种风俗本身系一种模糊地带,一方面官方认为此种习俗是封建迷信,对此类风俗持不提倡态度,另一方面,它的确对于房屋购买者的影响巨大,使得房屋购买者本身的购买意图难以实现,完全能够构成对该交易 实质上 的阻碍㊂由于此种类型的公序风俗乃至道德的模糊性和不确定性,在把握纯粹的道德行为和公序良俗的界限时,笔者认为善良风俗的范围应小于道德,善良风俗仅仅是 对部分道德秩序的裁剪 ㊂善良风俗不是简单地指风俗中之善良部分,其规范目的是不能使违反法律本身价值体系或违反伦理性的工具在法律上具有强制性,其中 善良风俗的援引对象是基于社会成员的共同信仰下形成的道德准则和社会的行为要求,是最大多数民众所接受的观点 [12]295㊂因此,此类系家庭伦理和性道德等案件,法官应该做到不成为推行某种道德的工具,而仅仅防止法律成为不道德的帮凶即可㊂如在 阳某与李甲㊁李乙案 ⑤中,被告辩称的 根据民间男方悔婚彩礼不退还的公序良俗原则 ,并未得到法院采纳和支持,同时,法院认为:原告阳某与被告李甲双方按照农村习俗订立的婚约,不受法律保护㊂原告阳某与被告李甲订婚后,双方没有办理结婚登记手续,原告阳某要求解除婚约,并要求被告李甲㊁李乙将收受自己的彩礼予以退还,于法有据,法院予以支持㊂从中可以看出,法院在依照公序良俗裁判时应做到非积极地成为推行道德的工具,而只是消极地避免成为不道德的帮凶㊂3.违反人权和人格尊重的行为类型此类案件中涉及人权的保护和尊重,但人权的涵盖范围过于广泛,如果没有一定限制的话,则易造成司法裁判泛化,因此,‘合同法“第52条第4项中所保护的人权和人格尊重应以宪法为界,从而实现权利保护的最大化和现实的平衡㊂另外,人权保护在‘合同法“中主要通过两个条款实现,即‘合同法“第52条第4项和第5项㊂因此,0552014年第5期曹胜亮,等:违反公序良俗原则合同之类型化研究法院对此类案件在适用‘合同法“时应当加以区分,对已有禁止性法律规定保护宪法基本权利的,适用第52条第5项,其他的适用第52条第4项㊂在 工伤概不负责 案中,最高院‘关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复“最终确立了宪法作为民法中公序良俗的参照标准[2],具体而言,即宪法中确立的基本权利透过这一条款被导入民法而得到民法保护㊂一方面明确了该种情形适用的范围及条件,另一方面,由于宪法无法直接作为裁判依据,此种做法也是宪法司法化的权宜之计㊂与前者相同,在适用‘合同法“第52条第4项解决此类案件时,也应区分行为和法律行为何者违背了公序良俗,防止将判断的对象盲目扩大,造成对该原则的滥用㊂4.其他行为类型梁慧星提出的其他6种违背公序良俗的行为类型,后来逐渐形成了专门的立法,譬如对于暴利行为类型,‘民法通则“将 暴利行为 一分为二,分别规定为‘民法通则“第58条中的 乘人之危 和第59条中的 显失公平 ,同时对于诸如限制经济自由㊁违反公平竞争行为等类型,我国逐步颁布并实施了‘反垄断法“㊁‘反不正当竞争法“等法律,对于这些之前仅能依照‘民法通则“第7条的原则性规定和第55条㊁第58条等一般民事行为的效力性规定来裁判的案件,现行的后续法律规定使得在司法裁判时有了具体规定,按照法律适用的一般原理来讲,在有法律规定的时候优先适用具体规定,其次才考虑适用原则性规定㊂但同时,因为法律具有滞后性,随着市场经济和公民社会生活的不断发展,如果出现了现行‘反垄断法“㊁‘反不正当竞争法“㊁‘消费者权益保护法“等具体法律未涉及的情形时,司法裁判者仍然可以以‘民法通则“第7条㊁第55条㊁第58条和‘合同法“第52条为依据加以解释适用,并对具体情况进行裁决㊂参考文献[1]赵万一,吴晓峰.契约自由与公序良俗[J].现代法学,2003(3).[2]张红.论基本权利作为法律行为无效的判断标准 最高法院1988年 工伤概不负责 案‘批复“之检讨[J].法学家,2009(6).[3]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995:33.[4]郑贤君. 公共利益 的界定是一个宪法分权问题 从E m i n e n tD o m a i n的主权属性谈起[J].法学论坛,2005(1).[5]金彭年,蒋奋.再论社会公共利益的法律保护案例法的视角[J].时代法学,2007(1). [6]符启林,罗晋京.论社会公共利益和经济法[J].河北法学,2007(7).[7]赵小军.社会公共利益的滥用与保护[J].学术研究,2007(10).[8]王景斌.论公共利益之界定 一个公法学基石性范畴的法理学分析[J].法制与社会发展,2005(1).[9]尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].北京:法律出版社,2010:167-168.[10]黄立.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2002:334-335.[11]卡尔㊃拉伦茨.德国民法通论(下)[M].王晓晔,邵建东,程建英,等译.北京:法律出版社,2003:601-604.[12]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001:292-297.[13]梁慧星.市场经济与公序良俗[M]//民商法论丛:第1卷.北京:法律出版社,1994:43.[责任编辑梅全亮]155。
无效合同的认定和处理
合同无效的认定和处理北京市一法律师事务所韩洪律师提记：合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。
《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第53条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
关键词：合同无效合同绝对无效确认合同无效返还财产折价补偿赔偿损失收归国家所有返还集体第三人上部合同无效的认定一、合同无效的概念和种类合同无效是指不具备合同的有效要件且不能补救，对当事人自始即不应具有法律约束力的应由国家予以取缔的合同。
从广义上讲，合同无效包括绝对无效、效力待定和相对无效三类，合同法第47条、第48条、第54条分别规定了效力待定和相对无效的合同，其中效力待定是指无权代理、超越代理权限等因主体问题有可能导致合同的无效；相对无效是指重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等合同。
对于效力待定和相对无效的合同，当事人可以通过行使撤销权使合同归于无效。
从狭义上讲，合同无效指违背法律禁止性规定、违背公序良俗，存在合同法第52条、53条规定情形的合同，即绝对无效的合同，对此类合同，即使没有经过诉讼或仲裁程序，从法律上也是无效的，法院或仲裁机关可以依职权主动宣告合同无效。
结合笔者以前写的《合同撤销的方法及后果》一文，本文中所说的“合同无效”着重是指存在合同法第52条、53条规定情形的无效合同。
二、合同无效的法律规定及司法认定政策《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
合同法第52条中强制性规定的理解
合同法第52条中强制性规定的理解(案例)(总4页)-CAL-FENGHAI.-(YICAI)-Company One1-CAL-本页仅作为文档封面，使用请直接删除通过本案，对《合同法》第52条的“强制性规定”会有进一步的理解。
相关的案例还有《陕西法官讨要煤矿分红案》，也许这个案例不是很适合，主要就是为了增进了解。
违反管理性强制规定并不必然致合同无效——江西赣州中院判决饶世芳与何烈辉租赁合同纠纷案裁判要旨合同在违反管理性强制规定时，并不必然无效。
判断合同有效或无效，主要看合同本身是否损害国家、社会公共利益以及第三人的利益。
【案情】2006年7月15日，原告饶世芳与被告何烈辉签订了一份《场地租用合同》，由原告将其位于莲花村的荒地一亩租赁给被告，租期为10年，从2006年7月15日至2016年7月15日止；在每年7月15日前一次性支付当年租金。
合同签订后，双方依据合同的约定履行各自的权利义务，被告也在该土地上兴办了家具厂，并将2010年7月14日前的租金交清。
2009年，原告以该合同未遵循农村土地使用用途，用于工业用地为由，诉至江西省南康市人民法院，要求确认合同无效。
【裁判】南康市人民法院经审理认为：原、被告签订的《场地租用合同》，是双方当事人的真实意思表示。
该合同标的物系荒山，根据我国土地管理法和农村土地承包法的有关规定，土地承包经营权人在不改变土地用途的情况下，可以将其承包的土地出租给第三人进行农业开发，但改变土地用途的，应当报请土地管理部门审批同意。
被告未经报请审批，改变土地使用用途，违反了相关行政管理规定。
但根据合同法若干问题解释的规定，只有违反“效力性”强制规定，才应认定合同无效。
原、被告在签订合同时，对在标的物上办家具厂已形成合意，被告的行为也不构成掠夺性破坏，不存在“损害国家利益和社会公共利益”的情形，故不属无效合同，对原告的请求不应予以支持。
南康市人民法院依照《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告饶世芳的诉讼请求。
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合同法52条第2项
合同法52条第2项【1】
一、据以研究的案例
甲村委会(以下简称甲方)与乙签订土地承包合同，并已履行。
后甲方与丙公司(以下简称丙方)签订土地承包合同，将乙承包的同一地块又发包给丙方。
此前，丙方与乙口头存在借地关系，即丙方在乙承包的土地上修建了一条水渠，向乙支付了借地款。
甲方与丙方签订合同后，丙方向乙要求交付土地，乙不交。
丙方将乙种植的作物损毁。
乙向法院起诉请求确认甲方与丙方签订的合同无效，并要求甲方与丙方连带赔偿乙损失。
(这是一起真实的案例，为了保守当事人的秘密，将当事人的名称和姓名隐去。
)
二、问题的提出
根据上述案例，提出的问题是：甲方与丙方签订的土地承包合同是绝对无效还是相对无效?
三、合同的绝对无效与相对无效
《》第52条第2项规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。
本案中，甲方与丙方恶意串通，损害乙的利益，甲方与丙方的土地承包合同无效。
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合同法52条
《中华人民共和国合同法》第52条规定：债务人在履行债务时，发现自己无法履行或者履行困难时，应当及时通知债权人，并采取适当措施避免损失。
合同法第52条是对债务人在无法履行债务或者遇到履行困难
时的应对措施进行规定的。
本条款的要点可以总结为三个方面：债务人发现自己无法履行债务或者遇到履行困难时，应当及时通知债权人；债务人应采取适当措施避免损失；对于未履行的债权人有责任承担。
首先，债务人在无法履行债务或者遇到履行困难时，应当及时通知债权人。
这意味着债务人有义务主动向债权人报告自己的情况。
通过及时通知，债权人可以了解到债务人的困境，及时采取相应的措施应对，以减少或避免损失。
这种通知规定有助于保护债权人的合法权益。
其次，债务人应采取适当措施避免损失。
债务人发现自己无法履行债务或者遇到履行困难时，有义务采取一切可能的措施来减少或避免损失的发生。
例如，可以与债权人商量协商调整合同条款、寻求债务人的帮助或提供担保、寻求第三方的介入等方式。
债务人应根据具体情况，采取经济、合理的方式来保护债务人的权益，避免损害债权人的利益。
这种措施的采取是债务人积极履行义务的表现，也是保障合同法权利平衡的需要。
最后，对于未履行的债权人有责任承担。
合同法第52条规定
了债务人无法履行债务或者遇到履行困难时应当采取的措施，
同时也预视了未履行导致的后果。
如果债务人没有履行自己的义务，将对债权人造成损失，债务人应当承担相应的责任。
例如，根据合同的约定，债务人可能需要支付违约金，或者承担其他合同约定的违约责任。
未履行的债务人应当在合理范围内，对债权人遭受的损失负有赔偿责任。
综上所述，《中华人民共和国合同法》第52条规定了债务人
在无法履行债务或者遇到履行困难时的相关责任和义务。
这一规定的目的是保护债权人的权益，通过债务人的主动通知和采取适当措施，减少或避免损失的发生，并对未履行的债务人采取相应的责任追究措施。
这些规定有利于维护合同法的公平公正性，保障合同各方的利益平衡，促进合同的履行和社会经济的稳定发展。