“两面针”商标异议复审案

两面针”商标异议复审案

参见国家工商行政管理局商标评审委员会编：《商标评审案例选编》，26页，北京，工商出版社，1994。〖ZW）〗

异议复审申请人：河南洁美日用化工厂，中山市牙膏厂

异议复审被申请人：柳州市牙膏厂

案由：商标异议复审案

【案情介绍】

两面针”牙膏由柳州牙膏厂（以下简称柳州厂）独家研制、开发并长期以来独家生产经营。该厂为其花费了大量的人力、物力和财力，不断提高质量、扩大生产、开拓市场，使该产品在消费者中享有很高声誉，成为深受消费者欢迎的牙膏产品之一。其销售额在国内牙膏行业中名列前茅，并在国内历年来多次获奖，广大消费者也认可柳州牙膏厂生产的两面针”牙膏。两面针”是牙膏的一种辅助性添加材料，加入量仅为0 5%,但作为中草药牙膏，在治疗口疾中起主要作用。

河南洁美日用化工厂（以下简称河南厂）曾于1985年至1989年与柳州厂联营生产两面针”牙膏，但根据双方的联营协议，实际是河南厂以柳州厂的名义生产。1990年2月，双方终止联营，终止协议经过公证。协议中规定：河南厂不得再行生产两面针中药牙膏。”河南厂在1990年以后自行生产洁美”两面针牙

膏。中山市牙膏厂等也是在1990年以后开始生产两面针牙膏。鉴于柳州厂就两面针”提出的商标申请已经商标局审定公告，河南厂及中山市牙膏厂以两面针是牙膏原料为由提起异议。

商标局对异议人的异议作出裁决，认定异议人所提异议不能成立，柳州市牙膏厂经初步审定的第587920号两面针”商标准予注册。

异议复审申请人认为，两面针”为药物牙膏的主要原料，起主要治疗作用；两面针牙膏的生产是几个生产厂家并存，不应独家占有；两面针”作为商

标注册，不利于市场竞争。

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处理】

〖JP3］商标评审委员会终局裁决，异议复审理由不能成立，两面针”商标

准予注册。

【法理分析】

本案例涉及商标的显著性如何产生的问题。

商标的显著性涉及两方面的内容，即商标标志本身具有特征或商标与其商品、服务相结合而产生的显著性，因此，商标显著性的产生也有这两种方法。

商标标志本身的显著性，主要是通过对构成商标的文字、图形或其组合的创造性选择或编排而产生的。例如日本索尼公司的“ Son商标，在此之前，英文词典中并无该词，因此，将这个新创造的词用做商标，自然是具有显著性的。当然，这仅仅是商标显著性产生的表面方式，因为商标必须与特定的商品或服务相联系，才能最终判断该商标是否已具有显著性。

商标与商品或服务相结合的显著性，其产生过程可分两种：(1)具有显著性的标志与特定的商品或服务相联系，该商标具有显著性。(2)不具有显著性的标志与特定的商品或服务相联系，该商标标志具有其他含义［或称“第二含义” (secondary meaning)的，则该商标具有显著性。

商标可能因具有第二含义(secondary meaning而具有显著性(distinct)，这是英美法关于商标显著性的一个基本观点。我国商标法未采“第二含义”的说法，但有“其他含义”的说法(《商标法》第10条第2款)。我们就借用“其他含义”来说明商标显著性问题，但不

限于《商标法》第10条第 2 款的范围。商标的显著性最终必须与特定的商品或服务相联系，只要某一商标用于特定的商品或服务中，就能使消费者将该商品或服务与他人的商品或服务区别为不同来源，那么，即使该商品标志本身缺乏显著特征，也能取得商标注册。此时，该商标已经超越了其标志本身的含义，而使其具备了有表彰特定商品或服务作用的，并与之密不可分的“其他含义”。

其他含义的产生主要基于商标的使用，尤其是使用的范围、期间、方式等。

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《巴黎公约》第6条之五第3款第1项规定：决定一项商标是否应

予保护，必须考虑到一切实际情况，特别是商标已使用期间的长短。”这也是为什么某些商标的文字尽管叙述本商品的质量、功能、用途、主要原料等特点，但其仍可取得商标注册的原因。例如，可口可乐”的英文商标“CoCaCol本身包含了制作该饮料主要原料的名称，“coca旨古柯树叶，“ Col#”可乐树籽，这种软饮料含有上述两种植物的提取物，故而定名为“ CoCaCola〖ZW（〗［英］鲁姆：《国外商标及商品名称出处词典》，

53页，北京，专利文献出版社，1989。〖ZW）〗。但其商标为人们熟知，具有了区别商品来源的功能，故其

能在全球一百多个国家获准注册，成为驰名商标。

在本案中，两面针”是中草药牙膏中的添加材料，虽然其加入量仅为

0 5% ，但其在口疾治疗中却起主要作用，因此，应当认为两面针”是中草药牙膏中的主要原料。但是，不能据此认为柳州牙膏厂的两面针”商标不具有显

著性而不予注册，因为，根据案件的实

际情况，柳州牙膏厂的两面针”牙膏经过多年长期使用，已得到消费者的广泛认可，两面针”已经超越其中药名称的含义，而具有了专指柳州牙膏厂生产的中草药牙膏的另一含义，从而具备了商标的显著性。

另外，有些本身要素不具有显著性的商标，也可因其长期使用而被人广而熟知，从而产生与某一商品或服务的特定经营者相联系的含义，具有了显著性。

我国《商标法》规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的商标不得作为商标使用。对此要注意两个问题：

1.《商标法》的规定在于直接”两字，如果文字或图形对本商品的上述特征仅作间接、暗示性表示的，则不在禁用之列。相反，这些具有暗示性的商标被认为是设计巧妙的商标。例如蜜蜂”牌密封垫圈、百灵”牌乐器。

2.这些文字、图形如经长期独家使用，而产生其他含义，确能产生区别商品来源作用的，则可以作为商标注册。

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