我国无固定期限劳动合同制度的完善和应对1

无固定期限劳动合同是指“没有明确规定合同有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在，只有在符合法定或约定的情况下，劳动关系才可终止”的劳动合同。 无固定期限劳动合同的功能 在一个相对较长的合同期限内，劳动关系双方主体经过相互的考察与投入而形成一种信赖关系。此种信赖对于劳资双方都是有利的。对用人单位而言，信赖关系的形成，劳动者更替减少，则用人单位招工成本会降低，工作磨合成本也会降低。而用人单位也不会吝啬对劳动者的培训投入，而劳动者的特定职业能力就成为用人单位企业资本的一部分。而对于劳动者来说，一个长期的劳动合同，首先使劳动者的利益得到保障，减少劳动关系的短期化行为。其次，使劳动者的职业能力由于企业的持续投入而有持续提升的可能。由此可见，无固定期限劳动合同使得用人单位与劳动者有了多次博弈的可能。而多次博弈是信任产生的基础，而在信任基础上劳动关系才可能是稳定的。 在此基础上的劳动关系才有内在和谐的可能。而劳动关系双方之间的这种信赖关系，如果没有合理的解约权规范，则可能异化为禁锢劳动者的封建式人身依附契约。而解约权制度将不定期劳动合同的解除权公平的赋予双方当事人并对其进行合理制限，以实现不定期劳动合同的基本宗旨——在公平与效率、稳定与自由之间寻求劳资利益的平衡。 无固定期限的劳动合同制度不仅是充分保护处于弱势地位的劳动者的现实需要，更是在我国现实的市场经济环境下平衡劳动关系双方利益、促进劳动关系良性发展，进一步完善我国劳动立法的迫切要求。 我国无固定期限劳动合同制度的完善和应对 （一）完善我国无固定期限劳动合同制度的建议 1.我国无固定期限劳动合同制度适用对象的定位 （1）就劳动者方面而言，“从事简单的生产和服务、在劳动密集型企业就业的劳动者，由于其劳动力的替代性强，在劳动力供大于求的作用下，容易遭受失业的威胁，一旦被用人单位解除或终止劳动合同，就很难找到新的就业岗位，因此他们普遍希望与用人单位签订较长期限的劳动合同或是无固定期限的劳动合同，而目前劳动合同短期化的对象主要也是这部分劳动者”。［8］所以，我国无固定期限劳动合同的制度设计主要针对的也是这部分处于中低端水平的劳动者，引导这部分劳动者签订无固定期限劳动合同，培育一个稳定的劳动力市场，培养一批熟练的技术工人。 （2）就用工方而言，实行无固定期限劳动合同应该适合行业、企业的特点。有些行业不要求职工队伍的稳定，如餐馆、美容美发、旅游等服务性行业；还有些行业对知识技术更新的要求比较高，对人员的更新的要求也比较高，如高新技术产业。对这些行业可以不一定要求签订无固定期限劳动合同，而可以以定期劳动合同为主，使用人单位用工具有较大的灵活性，也使职工队伍经常更新，提供较多的空缺岗位和就业机会。同时，可以对员工人数较少的微型企业和一定年限内的新设企业，放宽其与劳动者签订固定期限劳动合同的限制，理由有：“首先，这两类企业的用工不是劳动力市场的主流，放宽限制不至于冲击整个劳动合同期限制度。其次，在公司法成熟的法人人格否认制度下，以设立这两类企业来规避劳动法责任的企图不能得逞。再次，从利益最大化考虑，规模扩大后的更大利润必然激励微型企业不断发展，不至于使其为享有能宽松地签订固定期限劳动合同的蝇头小利而保持原有微型规模。最后，放宽对这两类企业的限制，能鼓励创业，创造更多的就业机会”。［9］ 2.与无固定期限劳动合同相配套的制度的完善建议 （1）限制固定期限劳动合同的适用 在法国、德国等欧洲模式下的国家，法律对定期劳动合同的适用情形进行了事无巨细的列举式规定，严格限制定期限劳动合同的适用，非法定的情况下，只能订立不定期劳动合同。而我国的现实情况与欧洲模式下的国家不同，一方面，我国是个人口大国，一直处于劳动力供求失衡的状态，劳动力专业化程度还不高，用人单位的经济承受能力有待提高，不宜对定期劳动合同限制得过严；另一方面，像欧洲模式下的国家那样对固定期限劳动合同的适用情形作具体的列举式规定，必须要对在我国普遍强制适用无固定期限劳动合同的实施效果有十足的把握。因为尽管无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，但是终归固定期限劳动合同的灵活性更强，如果在我国不切实际的照搬西方的作法，一味主张以无固定期限劳动合同为用工方式的首选，有可能导致我国用工机制的僵化，窒息经济发展的活力。毕竟企业劳动用工还主要由企业经济效益的决定，同时也受社会政治经济状况、企业规制、企业文化、企业社会责任感等多种因素的影响。 不对固定期限劳动合同的适用情形进行具体的规定，是为了避免对劳工的保护水平过高，脱离我国实际。但是，如果不对定期劳动合同进行任何限制，那么倡导订立无固定期限劳动合同也就成了一句空话。我们应该借鉴西方国家对固定期限劳动合同的最长期限、续签次数进行限制的作法，促使固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转化。我国《劳动合同法》第十四条分别对固定期限劳动合同的签订期限和签订次数进行了规定，但这样的规定的效果如前所述，极易为用人单位规避。我们应将续签次数与最长期限相结合规定，建议我国劳动合同立法规定：“固定期限劳动合同到期后可以续订一次，总期限不能超过5年。 固定期限劳动合同超过法定的续签次数和最长期限的，自动转为无固定期限劳动合同”。 这样规定，可以克服对我国《劳动合同法》第十四条第一款第三项的两种不同理解（见上文）的不足，平衡劳动者与用人单位之间的利益。首先，连续签订两次固定期限劳动合同后再续签的，才自动转化为无固定期限劳动合同，克服了“第一种理解”情况下劳动合同的延续成为劳动者的单方强制性行为的弊端，将续签的决定权交由当事人双方自愿协商确定；其次规定定期劳动合同的总期限，包括延续的期限的在内，不得超过5年，克服“第二种理解”情况下用人单位利用两个短期合同就足以用完劳动者黄金年龄的缺陷。其次，将定期劳动合同的上限设定为“5”年的理由在于：根据我国经济发展的实际情况，在5年的时间里，用人单位可以全方位的考察劳动者，无论是劳动者的品行、基本素质、专业知识、职业道德，还是劳动者的文化、品德修养等；劳动者也可以充分考虑自己对于目前的工作是否感兴趣，是否愿意长期从事这一工作，以及对用人单位的发展潜力、用工制度、福利待遇都有一个深入的了解。 （2）无固定期限劳动合同的解除应从宽把握 西方国家的不定期劳动合同多与解雇保护制度相联系，受严格的解雇保护制度约束。解雇保护制度是一项非常复杂和繁琐的法律制度，各国由于在劳动关系的公平与效率选择上的侧重点不同，劳动关系受公法干预的程度也不同，即使属于同一法系，各国的解雇模式也并不相同。相比而言，我国没有专门和系统的解雇保护制度，我国的解雇制度尽管对劳工保护程度较高，但是规定得非常简单、粗陋、可操作性差。本文没有构建一套系统全面、切实可行的解雇保护制度体系，仅在现有法律规定的基础上提出一点浅薄的建议。 我国劳动合同解除制度最大的问题是用人单位解除劳动合同的条件过于严格，实践中用人单位单方解除劳动合同非常困难，而劳动合同终止的条件则相对宽松得多，导致用人单位多愿意选择短期劳动合同终止劳动关系，而避开无固定期限劳动合同严格的解除规制。一方面，是因为法律采用列举式的立法方式对用人单位解除劳动合同的可行性范围和禁止性范围分别规定，在禁止性范围之外又不符合可行性范围的解雇，则有可能被认定为不合法。这样的立法对用人单位单方解除劳动合同条件已经限定得非常严格。另一方面，在实践中劳动执法部门往往曲解了劳动法“倾斜保护劳动者”的原则，在原本已经贯彻“倾斜保护”原则的立法的基础上，对劳动者再次倾斜，比如对法律中“严重违纪”、“严重失职”中的模糊性词语“严重”作过于严格的把握，将原本符合解除条件的解雇认定为非法，使得已经扶正的劳动关系出现新的不平衡，同样不符合法律的正当性要求。用人单位为了防备在仲裁、诉讼中的被动地位，处处对劳动者有所提防和警惕，甚至违背情理道德，要求劳动者作出种种保证，使劳资关系处于紧张状态，缺乏信任和共同体意识。因此，在我国关于劳动合同解除的法律规定在短期内无法修改的情况下，应该依靠劳动执法部门领会劳动法律的精神，对用人单位解除劳动合同的权利作从宽把握，做到既不损害劳动者的合法权益，又要尊重用人单位合理的用工自主权。 （二）对现行劳动合同期限制度的合理应对 1.劳动者应该消除对无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”的误解，提高自身素质。无固定期限劳动合同与固定工用工制度下的终身制是性质完全不同的两种用工制度，对于符合法定条件，用人单位仍可以解除。此外，因为在签订无固定期限劳动合同之前，用人单位通常先与劳动者签订较短期限的固定期限劳动合同进行考察，如果用人单位认为劳动者没有培养的潜力，替代一个劳动者的成本低于承担其终身职业风险的成本时，用人单位可能会选择与其终止劳动关系，所以，劳动者应当在自己的岗位上勤奋工作、努力提高自己的专业知识水平和职业技能。 2.用人单位应当根据自身特点及岗位特性完善无固定期限劳动合同的具体管理措施 首先，建立无固定期限劳动合同的岗位评估机制。企业应当事先对工作岗位和相关职位进行分析，判断哪些岗位可以适用无固定期限劳动合同。有些岗位不需要职工队伍的稳定，可替代性强，可以适用固定期限劳动合同。 其次，合理确定初次订立劳动合同的期限。第一个固定期限劳动一般为用人单位对劳动者进行全面的考察了解期，不宜太长，同时因受连续两次订立的规制，又不能反复订立定期劳动合同。所以，企业可以根据岗位的特点与从事不同岗位的劳动者签订不同期限的劳动合同以达到考察的目的，并以此作为是否与劳动者续订劳动合同的参考。 第三，建立和完善企业内部规章制度。对无固定期限的劳动合同的劳动者，企业仍享有依法解除的权利。《劳动合同法》第39条明确规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度和严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位都可以解除劳动合同。可见，企业内部的规章制度是否完善，直接关系到企业劳动合同解除权的行使和对无固定期限员工的管理。 第四，建立无固定期限劳动合同的绩效考核机制。由于签订无固定期限劳动合同后，劳动者减少了对失业的担忧，可能会产生安逸思想，企业应增加考核制度，设计更合理的薪酬激励制度，对工资结构进行调整，加大绩效考核部分的比重，绩效不好的员工只能拿到合同约定的基本工资，不能获得根据绩效额外支付的部分。