论防卫过当的主观罪过形式

接故意。
【 关键词】 防卫过 当； 主观方面； 罪过 形式
［ 图 分类 号 ］ Ｆ １ ［ 献标 识 码 ］ ［ 章编 号 ］６ ２ ２ ０ （０ １０ — ０ ６ ０ 中 Ｄ６１ 文 Ａ 文 １７ — １８ ２ １ ）１ ０６ — ２
一
、
对 防卫 过 当罪 过 形式 众 学 说 的 质疑
够避 免 这 种 过 于 自信 的 心 理 状 态 了 ， 而 。 因 防卫 过 当 的主
观 罪 过形 式 只 能 是疏 忽 大 意 的过 失 。
【 收稿 日期１０ ｌ ｏ — Ｏ ２ １— ２ ２
【 者 简 介】 强 ， 海 市 浦 东新 区人 民检 察 院检 察 官 。 作 傅 上
要 限度 而 造 成不 应 有 的 危 害 ， 将否 定 防 卫 过 当具 有 的正 这
当 防卫 的前 提条 件 ， 行 为 就 欠 缺 了成 立 正 当 防卫 所 必 须 其 的 主观 要 件 ， 为 不 是 防 卫 行 为 ， 以就 是 一般 的 故 意 犯 因 所 罪 了。 此 ． 因 如果 认 为 防 卫 过 当存 在 直 接故 意的 主 观罪 过 ， 会 混 淆 正 当 防卫 与故 意犯 罪 、 防卫 过 当与 故 意犯 罪 的 界
防卫 过 当 ， 行 为人 主 观 上 的 间接 故 意或 过 失 的反 应 。 上 是
素上 讲 ． 为人 虽 然 预 见 到 其 行 为导 致 危 害 结 果 的 发 生 的 行
可能 性 。但他 更加 认 识 到 了 防止 危 害 结果 发生 的可 能 性 ． 他对 阻 止 危 害 结果 发 生 的一 些 有 利 因 素有 相 当 的认 识 。 虽
故 意 的情 况 下 ，行 为 人 对 于 可 能 发 生 的 危 害 结 果 是 “ 明
知 ”而 在 过 于 自信 过 失 的情 况 下 ， 为人 对 于 可 能 发 生 的 ， 行
危 害 结 果 在认 识 上 只是 “ 见 ” “ 预 。 明知 ” “ 见 ” 主 观 上 和 预 从
看 ， 客观 事 物 发 展 的 认识 程度 是不 一 样 的 。 二 是 意 志 因 对 素上 的 差 别 。从 意志 因素 看 ， 两者 对 危 害 结 果 的 发 生 都 持 有 一 种 不 积 极 追求 的心 理 态 度 ， 对 于这 种 消 极 心 理 态 度 但
与 过 失 并存 说 ” 数 种 不 同 的观 点 和 意见 ｌ 等 】 Ｉ 。
“ 意 说 ” 为 ， 法侵 害 行 为在 任 何 情 况 下都 是 故 意 故 认 不 的行 为 。 当防卫 人 为 了 合 法权 益 免受止不 法 侵 害 的正 当 防 卫行 为也 是 故 意 的 。 防
卫 过 当 。 防卫 人 把 自己 的防 卫 行 为 发 展 下 去 ， 过 了 必 是 超
主观 上 必须 是 出于 制 止不 法 侵 害 ．保 护 合 法权 益为 目的 。
之 所 以认 为 防卫 过 当 的 主观 罪 过 形式 不 可 能是 直 接 故 意 。 是 由于 防卫 过 当 行 为 以正 当防 卫 为前 提 ，具有 防卫 意 图 ， 包 括正 当防 卫 的 目的 和动 机 。 如 果 防卫 过 当 是 由 防卫 人 而
对 防卫 过 当 下 的 罪 过 形 式 ， 者 的 观 点 是 ： 有 间 接 笔 只
故意 而没 有 过 失 。
毫 无 疑义 ， 防卫 人在 实 施 防卫 行 为 时 ， 了追 求 防 卫 目 为 的 的实现 ， 到制 止不 法侵 害的 效果 ， 明知 其 防 卫 行 为 可 达 在
能 明显 超过 必 要 限度 造 成重 大 损害 的情 况下 ，仍 然 执 意 实
的 直 接 故 意 引 起 的 ．也 就 意 味 着 防 卫 人 在 实 行 正 当防 卫
要 限度 。 也 应 该是 故 意 。 以 ， 这 所 防卫 过 当 的罪 过形 式 只 能
前 。 已经 知道 自 己的 防卫 行 为 必 然会 超 过 正 当 防卫 的必 就
是故 意犯 罪 ． 现 为行 为 人 明知 自己 的 防卫 行 为 会 超 过 正 表
述 这 种 观 点 似 乎 在 向我 们 传 递 这 样 一 个 信 息 ： 即新 刑法 对 防卫 限 度 条 件 的 修 改 并 没 有 改 变 防卫 过 当主 观 方 面 的 内
容 。我 们 认 为 这 种 观 点犯 了 以偏 概 全 的 错 误 ， 并希 冀 能 有 更 深 层 次 的探 讨 。
傅 强
（ 上海 市浦东新 区人 民检 察 院 ， 海 ２ ０ ３ ） 上 ０ １５
【 摘要】 防卫过当构罪必须有主观上的罪过 ， 至于主观 罪过形式， 则有“ 故意说” “ 失说 ”“ 、过 、故意与过 失并存说 ”“ 、 间接
故 意 与 过 失并 存说 ” 等数 种 不 同的观 点 。 实然及 应 然 角度 分 析 ， 主观 罪过 不 是 直接 故 意 ， 不可 能是 过 失 ， 从 其 也 而只 能 是 间
的 过失 ， 个 别 情 况 下是 过 于 自信 的过 失１ 极 ３ １ 。 首 先 ， 者 同 意 上文 “ 笔 间接 故 意 和 过失 并 存 说 ” 中提 及
的不 可 能是 直接 故 意 的 观 点 。 正 当防卫 中存 在 直接 故 意 在 的罪 过 形式 是 不 正 确 的 。 因为 正 当 防卫 的成 立 ， 为 人 在 行
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然 为 许 多 学 者 所 支 持 ， 当 防卫 强度 在 违 反 了 自我 约束 性 即 所 造 成 的 防 卫 过 当 的情 况 下 ， 般 地 说 ， 是 行 为 人 直 接 一 不 故 意 的表 现 ， 是 间 接 故 意 或 者 过失 的结 果 。 因 为 违 反 防 而 卫 强 度 自我 约 束 性 的行 为 ． 是在 正 当 防卫 过 程 中所 造成 的
二 、 防卫 过 当罪 过 形 式 的 思 考 对
然 这 种认 识 是 不 可 靠 的 ： 从 意 志 因素 上 分 析 ． 于 自信 再 过
的 过 失 是 行 为 人 反 对 、 斥 危 害 结 果 的 发 生 ， 果 终 于 发 排 结 生是 出乎 他 的 意料 。但 根 据 新 刑 法 的 规定 ， 卫 人 并 没 有 防 认识 到 防 止 过 当结 果 发 生 的可 能 性 ， 只 是 清 楚 的 认 识 到 他 其 防卫 行 为 已经 过 当并 会 发 生 过 当结 果 ； 这 种 认 识 因 素 在
“ 意 和过 失并 存 说 ” 故 的观 点 为一 些教 科 书所 主张 。这
不 论是 在 新 刑 法还 是 在 旧刑 法 中 ，有 一点 毋 庸 置 疑 ， 即 防卫 过 当都 是 有罪 过 的行 为 。在 防 卫 过 当 的情 况 下 ， 行
为 人 对 于过 当的 结果 在 主 观 上必 须 具 有罪 过 ， 否则 就 不 能
以防卫 过 当追 究其 形 式 责任 。“ 说 ” 为 。 通 认 防卫 过 当在 客
观 上 是行 为 强 度超 过 了不法 侵 害 的强 度 。 而且 行为 人 在 主 观 上亦 有 罪 过 ， 或者 是 故 意 、 者 是过 失 ， 或 这是 防卫 过 当 的
这 种 观点 认 为 ，防卫 过 当 的罪 过形 式 不 可 能是 直 接 故 意 。
的基 础 上 仍 执 意 实施 该 过 当行 为 ，不 能说 他 有 意 排 斥 、 反
对过 当结 果 的 发 生 。 可见 ， 刑 法所 规 定 的 防 卫 过 当 在 主 新
观方 面也 不 可 能 表 现 为过 于 自信 的过 失 。
我 们 再 假 设 防 卫 过 当 的主 观 心 理 状 态 是 由疏 忽 大 意 的过 失 构 成 的 。大 家知 道 ， 忽 大意 的过 失 是 指 应 当 预 见 疏 自己 的行 为 可 能 发 生危 害社 会 的结 果 ． 因为 疏 忽 大 意 而 没 有 预见 ， 以致 发 生 了该 结 果 的 心 理 态 度 。 防卫 过 当 如 果 处
正 当 防 卫 一 样 ， 防卫 过 当的 场 合 下 ， 卫 人 的 目的 同样 在 防 是 为 了保 护 合法 权 益 。 一 防卫 目的 决 定 了 防卫 过 当只 能 这
构成 过 失 犯罪 ． 不能 构 成 故 意犯 罪 。而且 防卫 过 当的 罪 而 过形 式 不 可能 存 在 过 于 自信 的 过失 ， 为 既然 防卫 人 不 可 因 能具 备 故 意犯 罪 的心 理 状 态 ． 不 可 能 “ 经 预见 到 自己 就 已
种 观 点认 为 。 防卫 过 当可 以由故 意犯 罪 构成 。 可 以 由过 失 也
犯 罪构 成 。并 指 出 ， 多 数场 合 里 ． 在 防卫 过 当 的主 观罪 过 形 式 是过 失 ， 也不 排 除故 意 包括 直接 故 意和 间接故 意 ） 但 （ “ 接故 意和 过 失 并 存说 ” 目前 刑 法 理论 中的 通 说 。 间 是
而 只可 能 是 间 接 故意 和 过 失 ． 中大 多数 情 况是 疏 忽 大 意 其
主 观条 件 。 为 防卫 过 当 只是 在 正 当 防卫 过 程 中 出现 的 问 认 题 ． 而行 为 人 在主 观 上 不 具有 罪 过 的 观点 是 根 本 站 不住 因
脚 的 。关 于 防卫 过 当 的罪 过 形式 ， 旧刑 法 实 施 过 程 中 曾 在 有 “ 意 说 ”“ 故 、 过失 说 ” “ 意与 过 失 并 存 说 ” “ 接故 意 、故 、间
的行 为 可 能发 生 危 害社 会 的 后果 ” ．也 就更 谈 不 上 轻 信 能
限 。其 行 为 也 必 然 不 具 有 正 当 防卫 的性 质 ； 次 ， 们 认 其 我
为 ． 过 失 说 ” “ 意 与过 失 并 存 说 ” 样 ， 为 防卫 过 当 “ 同 故 一 认 中 存 在 直 接 故 意 的观 点 也 是 错 误 的 ； 次 ， 为 防 卫 过 当 再 认 只能由疏忽大意的过失构成的观点 ， “ 意说” 比， 同 故 相 是 走 向 了问 题 的 另一 个 极 端 。 如果 按 照 这种 观 点 ， 多本 来 许 是 属 于 防 卫 过 当 的案 件 将会 归 入 一 般 的犯 罪 之 中 ． 将 混 必 淆 防卫 过 当 同 一般 犯 罪 的界 限 ． 不利 于 正 确定 罪 量 刑 。 新 刑 法颁 布之 后 ． 间接 故 意 与过 失 并 存 说 ” “ 的观 点 仍