浅论《反不正当竞争法》的修订(一)

浅论《反不正当竞争法》的修订(一) 论文摘要1993 年颁布实施的《反不正当竞争法》对维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争、禁止不正当竞争，保障经营者的合法权益起到了重要作用。但该法出台于1992 年，当时正值我国经济体制转轨时期，国家刚刚提出建立社会主义市场经济体制的目标、模式，社会主义市场经济的许多问题还没有展露。法律规范存在着概念表达不准确，内涵、外延不周密，操作难度大；法律责任不完善；执法主体与单项立法规定不统一、不协调等问题，甚至出现相关法律竞合、冲突等现象。现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，行政强制措施力度和职权配置不到位、执法强制手段单一，不能有效规范市场上出现的新型不正当竞争行为，不能适应我国经济社会发生的变化，也不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要。近几年来我国经济快速发展，政府对市场调控能力加强，法律体系也不断完善，国家立法部门对有关法律进行了修订。为使《反不正当竞争法》与相关法律之间的衔接，修订《反不正当竞争法》是不断完善法律体系的必然要求，也是我国社会主义市场经济体制发展的需要。修订后的《反不正当竞争法》应解决法律竞合、法律肢解的问题；对“不正当竞争”行为要规定准确的定义，扩大行为主体范围；完善法律制度；增加可操作性；强化执法手段，赋予执法机关查封、扣押等行政措施。

主题词：不正当竞争经济法律监督“竞争法是由国家制定或者认可，维护市场经济秩序，调整经营者之间竞争关系及相关的市场竞争管理关系的法律规范总和。”①我国在建立和完善社会主义市场经济体制过程中，为

维护社会主义市场经济秩序，鼓励和保护公平竞争，禁止不正当竞争行为，保障经营者的合法权益，于1993 年颁布实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法实施以来，对于维护市场公平竞争秩序，保证社会利益，起到了重要作用。十年来，我国经济社会发生了深刻变化，出现了很多新情况、新问题，现行的《反不正当竞争法》已不能完全适应全面保障公平竞争秩序的需要，在执法实践中也存在着许多不足和漏洞。一、现行《反不正当竞争法》存在的问题及漏洞

1、概念表达不准确，内涵、外延不周密，执行操作难度大。《反不正当竞争法》对不正当竞

争行为概念的表述、行为主体(即经营者)的界定、禁止性行为的规定，都存在内容局限、操作性差的特点。具体说有以下几个方面：(1) “不正当竞争”这一概念的定义过于简单，内容涵盖不完整，仅限于该法列举的11 类、14 种行为。违反本法规定的行为，没有揭示出不正当竞争行为的本质特征，给实际执法工作中，不正当竞争行为的界定带来了一定难度。而实践中出现的许多扰乱市场竞争秩序行为，具有不正当竞争性，但又不属于《反不正当竞争法》列举的11 类行为，《反不正当竞争法》则无法规范。不正当竞争的本质特征体现在两个方面，一是为了竞争目的；二是行为违反了自愿、平等、公平、诚实、信用原则和公认的商业道德。因此，从某种意义上说，竞争法与民法的立法宗旨如出一辙，是民法通则的特别法，只不过

竞争法是国家对经济生活进行宏观调控和干预，是公权利和国家干预原则的体现，属于公法范畴。而民法通则属于私法范畴，体现国家对私权利的保护。(2)行为主体的界定存在严重

缺陷。《竞争法》明确指出该法违法行为主体是“经营者”，同时对经营者的概念进行了明确表述，“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其它组织和个人。”这种表述的缺

陷在于：一是所指违法行为主体与所列违法行为存在矛盾，如《反不正当竞争法》第七条明确地指出违法行为主体是政府及其所属部门；二是现实生活中参与竞争和对竞争秩序产生影响的行为主体很多，不仅仅指经营者，该法表述显有不周；(3)对于该法的一些原则，概念

表述含糊，不易操作。例如对“知名商品”、“特有”、“近似”、“误认”等法律概念的定义过于简单，造成执法实践中对上述行为认定，争议较大、定性较难。又如“低于成本”、“质次价高”等概念的内涵外延不明晰，表述不明确、实践中操作性差。众所周知，企业信誉等无形资产的价值往住比企业商品等有形资产更重要，对无形资产的误导、虚假宣传，其后果更为

严重，影响更为恶劣。而该法对 “商品质量 ”以外的企业信誉、能力、交易、条件等作虚假宣 传的，以及对商品有关信息应告知而不告知等引人误解的虚假宣传行为不能包括在该法调整 范畴之中，明显存在漏洞。

2、行政强制措施力度和职权配置不到位，执法强制手段单一。 《反不正当竞争法》规定，监 督检查机关的监督检查权利包括询问权、 查询复制权和责令权。 而必要的行政强制措施明显 乏力，使行政执法机关在有效实施监督检查、获取有效证据、执行行政处罚等方面 “心有余

力而不足 ”，其执法效力受到严重影响。这样职权配置的严重缺失的现象，就好比 “给枪不给 子弹 ”，只能吓唬，不能动真格的。由于《反不正当竞争法》没有赋予行政执法机关查封、 扣押等实践证明行之有效的措施， 对违法行为人转移违法物品、 银行存款等行为监督检查机 关常常会出现束手无策的现象， 违法行为人可以轻而易举地逃避法律制裁， 对行政执法极为 不利。 此外，执法机关的取证手段也比较软弱乏力， 对拒不作证的行为没有行之有效的制裁

有设定行为人应承担的行政责任， 给经营者从事不正当竞争活动以可乘之机。 同时， 对行为 人、利害关系人及证明人拒绝履行法律规定的提供资料或者情况的义务， 应当承担的行政责任； （ 2）行政处罚计罚标准、依据不科学。 《反不正当竞争法》规定的行 政处罚计罚标准有两种：一种是

以违法所得为计算基数，另一种是规定了上下限定额处罚。

从严格意义上说， 对于罚款基数以违法所得计算， 起不到罚款的惩戒作用。 一方面原因是没 收违法所得并非处罚， 另一方面的原因是， 是否存在违法所得不是违法的必要条件。 从当前 立法趋势看，许多法律都已改变了以非法所得作为计罚依据的做法。如《产品质量法》 、新 修订的《商标法》均按非法经营额或生产、销售的产品货值金额计算罚款数额，新《刑法》 也采取以销售金额为基数计算罚款的方法。 此外，计算违法所得也存在着许多技术上的困难，

增加了办案成本和难度。 对没有或违法所得难以查实的行为， 在案发时尚无违法所得或因帐目混乱、 行为人不合作等原因， 相应处罚。《 反不正当竞

争法》 中定额处罚的上下限也不太科学，

例如有些经营者通过不正当有奖销售获得的利润远远高于对其行政处罚的

款，使法律惩戒力难以发挥，达不到应有的立法效果。 4、现行《反不正当竞争法》前瞻性和预见性不强，不能有效规范市场上出现的新型不正当 竞争行为。 现行《反不正当竞争法》 对不正当竞争行为的规定采取了列举式的立法体制。该 法第二章只列举了 11 类不正当竞争行为，没有规定概括性条款，这样就使一些新出现的不 正当竞争行为无法纳入法律的调整范围， 极大地限制了该法维护市场竞争秩序的能力。 根据 市场调查笔者认为， 该法第二章难以涵盖的新型不正当竞争行为主要包括： “恶意利用专利， 仿冒知名商品特有的包装、装潢，以专利权对抗包装、装潢的在先使用权； 仿冒知名商品特 有的外观结构形状；擅自使用他人企业标志、图形、文字代号，造成对商品来源产生混淆； 利用商标、 企业名称中的字号从事不正当竞争，欺骗、误导消费者；利用有奖活动从事不正 当竞争 （如，报纸从事有奖活动中大奖，附赠式有奖销售赠送价值高昂的商品，以购物卡、 购物券、 债券、 股票等有价凭证和有价证券为奖品进行附赠， 销售商品中夹带现金作为奖品 等）；以对比言行形式，诋毁竞争对手 （如 “不能上网商务怎能通 ”；）用不正当手段阻碍他人之 间的交易，抢占客户行为；企业名称中的字号、商标与域名的冲突问题；强买强卖行为；交 易条件、交易方式的欺诈行为等。虽然，这些问题有的已在《专利法实施细则》等法律法规 中已得到基本解决，但在《反不正当竞争法》中没有明确，削弱了《反不正当竞争法》的权 威。

5、现行《反不正当竞争法》规定的行政执法主体与其他单项立法的规定不统一不协调，甚 至存在冲突现象。 《反不正当竞争法》 明确的行政主体是： “县级以上人民政府工商行政管理 部门 ”、“法律、行政法规规定的其他部门 ”。由于《反不正当竞争法》与《商业银行法》 、《建 筑法》、《价格法》等相关法律竟合的现象比较严重，造成执法主体不清、职责不明。例如， 《商业银行法》规定商业银行由中国人民银行监督检查； 《建筑法》规定发包单位、承包单 位及其工作人员用不正当竞争手段承揽工程的，由国务院建设行政主管部门统一监督管理； 《价格法》规定低价倾销等不正当竞争由政府主管部门监督检查； 2000 年颁布实施的《电 信条例》对电信行业的各类不

办法， 证人往往没有法律制裁的威慑而拒不作证， 擅自转移、 隐匿或者销毁与不正当竞争有关的财物， 律没有规定， 行为人除承担转移财物的行政处罚外， 任。 3、法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争。 《反不

正当竞争法》 对低价倾销行为、搭售行为、 使工商机关查处案件的难度增大。 行为人 使证据灭失时，如何认定案件事实，法 对其不正当竞争的违法行为无法追究责

（1）缺少承担相关行政责任的规定。

商业诋毁行为虽然作了禁止性规定， 却没

法律也没有设定其 处罚更加困难。比如，行为人 查不出违法所得， 就很难做出 上限太低，难以 “罚当其罪 ”， 10 万元最高限罚