《反不正当竞争法》的理解与适用

民终字第2352号民事判 决书】中，北京高级人民法院认为,奇虎公司(360公司)干扰他人互联 网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的，也 不产生保护公共利益的效果，正常经营秩序。 一审判决认定上述行为违反《反不正 当竞争法》第二条的规定。”
4.《反法》（2017版）第十条新增了1项不正当有奖销售行为 《反法》（2017版）第十条规定：“经营者进行有奖销售不得存在 下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有 奖销售信息不明确，影响兑奖；……”
经营者推出的有奖销售令人眼花缭乱。不仅在线下，尤其在互联网网 页广告、网络游戏等领域出现了各类所谓的“抽奖”，其本质是以 “抽奖”为噱头，诱使网络用户点击、使用、购买其服务或者产品， 但网络用户最终难以真正兑换到实实在在的奖品。该新规的制订，为 打击此类不法行为提供了法律依据。
《反法》（2017版）第十二条第1款规定了网络经营者需 要遵守的是《反法》的全部规定，而不仅仅是第十二条。
《反法》（2017版）第十二条第2款列举了3项网络不正 当竞争行为，同时设立了兜底性的认定网络不正当竞争行 为的原则性条款。
新增的3项网络不正当竞争行为，司法实践： 1）“插入链接、强制进行目标跳转”不正当竞争行为针对的是“劫 持流量”行为
二、《反法》（2017版）之“减法” （一）《反法》（2017版）删除了7项其他法律 已规制行为的相关规定 （二）《反法》（2017版）放弃了部分不正当竞 争行为的规制
（一）《反法》（2017版）删除了7项其他法律已规制行 为的相关规定
《反法》（1993版）中规定的假冒他人注册商标【第五 条第（一）项】、伪造冒用质量标志【第五条第（四） 项】、限定购买（第六条）、滥用行政权力（第七条）、 虚假广告（第九条第2款）、低价倾销（第十一条）、串 通招投标（第十五条）等7项行为。 在《反法》（2017版）中，上述规定被删除。
3.《反法》（2017版）第八条新增了1项虚假宣传行为 《反法》（2017版）第八条第2款规定：“经营者不得通 过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引 人误解的商业宣传。” 此项规定即针对目前网络交易中频频出现的“恶意刷单、 虚构交易量”的行为。2014年1月26日，国家工商行政管 理总局发布的《网络交易管理办法》第十九条已有类似规 定。
5.《反法》（2017版）第十二条新增了4项网络不正当竞争行为
《反法》（2017版）第十二条是全新的新增条款，本款内容结合了互联网经 济环境下层出不穷的不正当竞争行为，进行有针对性的规制。该条规定： “经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、 破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链 接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络 产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的 行为。”
《反法》（2017版）不仅增设了2项具体的混淆 行为（即擅自使用社会组织名称、擅自使用网络 标识），而且改变了以往封闭式列举，增设了兜 底的其他混淆行为条款，为未来根据个案、新形 势发展认定新类型混淆行为预留了空间。
2.《反法》（2017版）第七条新增了2项商业贿赂行为 《反法》（1993版）第八条关于商业贿赂规制条款仅限 于针对“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”。
根据该规定，1993版不正当竞争行为具有以下两个特点： 首先，行为违法性。即经营者行为违反了《反法》的强制 性规定；其次，行为危害性。不正当行为的危险性同时表 现在两个方面：1、损害了其他经营者的合法权益；2、损 害了社会经济秩序，即损害社会公共经济利益；
换言之，该行为不仅是平等民事主体之间的“点对点”的 损害行为，而且是“点对面”的损害行为，此“面”即为 社会经济秩序。构成“点对面”的损害，是不正当竞争行 为区别于其他侵权行为的特征性要件。
（二）《反法》（2017版）放弃了部分不正当竞争行为 的规制
1.《反法》放弃了对搭售行为的规制
《反法》（1993版）第十二条规定：“经营者销售商品， 不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条 件。” 《反法》（送审稿）第六条规定：“经营者不得 利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：……（二） 没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；……” 根据上述规定，《反法》拟从规制任何经营者的搭售行为 缩小为规制具有相对优势地位的经营者的搭售行为。
3. 限定购买、滥用行政权力已经分别由我国《反垄断法》（2007版）第五 章予以规制。
4. 代理、设计、制作、发布虚假广告已由我国《广告法》（2015版）予以 规制。
5. 低价倾销已经由我国《价格法》（1997版）第十四条及其配套法律法规 予以规制。
6. 串通招投标已经由我国的《招标投标法》（1999版）第三十二条及其配 套法律法规予以规制。
《反法》（2017版）第二条第2款规定：“本法所称的不 正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法 规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的 合法权益的行为。” 与旧法相比，新旧两者的区别体现在： 1. 将“扰乱市场竞争秩序”置于“损害其他经营者或者 消费者的合法权益”之前，在利益保护理念上，更加强调 不正当竞争行为的“点对面”的损害；
1. 混淆行为（商标标识、企业名称的保护）
a、商业标识的保护。
《反法》（1993版）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手 段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有 的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢， 造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……” 《反法》（2017版）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为， 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与 他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标 识；……”
《反法》（2017版）第七条规定：“经营者不得采用财 物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会 或者竞争优势：……（二）受交易相对方委托办理相关事 务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易 的单位或者个人。”
本规定意味着，如果对交易相对方的代理人（包 括单位或者个人）、有影响力者在账外进行贿赂 的，均纳入商业贿赂范畴。除了上述新增受贿主 体之外，对于贿赂目的也在“销售或者购买商品” 基础上扩大为“谋取交易机会或者竞争优势”。
《反法》（2017版）删除规制这些行为的规定，并不意味着这些行为从此不 受禁止，而是因为这些行为已有后续其他法律予以具体规制：
1. 假冒他人注册商标行为已由我国《商标法》（2013版）第五十七条及其配 套法律法规予以规制。
2. 伪造冒用质量标志已由我国《产品质量法》（2009版）第五条及其配套 法律法规予以规制。
三、《反法》（2017版）之“变戏法”
（一）《反法》（2017版）第二条第2款的修改， 改变了不正当竞争行为的认定理念与要件 （二）《反法》（2017版）改变了6项具体不正 当竞争行为的规制方式
（一）《反法》（2017版）第二条第2款的修改， 改变了不正当竞争行为的认定理念与要件.
《反法》（1993版）第二条第2款规定：“本法 所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定， 损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序 的行为。”根据该规定，不正当竞争行为具有以 下三个构成要件：1、经营者违反《反法》规定； 2、损害其他经营者合法权益；3、扰乱社会经济 秩序。
2. 在“损害其他经营者的合法权益”基础上新增 了“损害消费者的合法权益”，即强调《反法》 不仅保护经营者或者具有竞争关系的市场主体的 合法权益，同时保护消费者的合法权益。进一步 完善了不正当竞争行为损害后果的范围，即“市 场竞争秩序+经营者合法权益+消费者合法权益”。
（二）《反法》（2017版）改变了6项具体不正当竞争行为的规制方 式
泰兴市市场监督管理局
新《反不正当竞争法》 “加法、减法、变戏法” 之解读
陈国群 2018年3月1日
一、《反法》（2017版）之“加法”
1.《反法》（2017版）第六条新增了3项混淆行为 2.《反法》（2017版）第七条新增了2项商业贿赂行为 3.《反法》（2017版）第八条新增了1项虚假宣传行为 4.《反法》（2017版）第十条新增了1项不正当有奖销售 行为 5.《反法》（2017版）第十二条新增了4项网络不正当竞 争行为
3）“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或 者服务实施不兼容”针对的是“恶意不兼容”行 为
在金山公司诉奇虎（360）不正当竞争纠纷案 【（2011）高民终字第2585号】中，一审法院北 京市第一中级人民法院认为，奇虎公司及其 “360安全卫士”阻止“金山网盾”安装、破坏 金山公司软件的行为构成不正当竞争的主张，法 院予以支持。二审法院北京市高级人民法院维持 了一审判决。
2）“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供 的网络产品或者服务”针对的是“恶意干扰其他经营者服务行为”
在腾讯诉360不正当竞争纠纷案【(2013)民三终字第5号】中，最高人 民法院认为：“上诉人（即奇虎公司，360）在经营扣扣保镖时，将 自己的产品和服务嵌入QQ软件界面，取代了被上诉人QQ软件的部分 功能，其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其 服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士，从而增加上诉人 （360）的市场交易机会并获取市场竞争优势，此行为本质上属于不 正当地利用他人市场成果，为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的 行为。因此，一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时 推销自己的产品，增加自己的交易机会，违反了诚实信用和公平竞争 原则，构成不正当竞争并无不当。”
《反法》（2017版）中彻底删除了送审稿中关于 规制相对优势地位经营者搭售等行为的条款。这 说明无论经营者是否具有相对优势地位，《反法》 （2017版）都不再规制搭售行为。除了《反垄断 法》规制的具有市场支配地位的经营者的搭售行 为，法律不再禁止其他搭售行为，立法者决定交 由市场调整。