在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)
对正当防卫的认识和思考
对正当防卫的认识和思考法学0503 丁健永学号：200571055内容提要正当防卫的起因条件和目的条件应合称为正当防卫的原因条件。
正当防卫的起因条件是客观原因，正当防卫的目的条件是主观原因。
正当防卫的客观条件中“不法侵害”应理解为：对法律所保护的合法的权益造成的侵害。
正当防卫的时间条件应为不法侵害正在进行或必然将要进行。
正当防卫的对象条件应当为不法侵害的来源，而不一定为不法侵害者。
因此笔者理解的正当防卫是指：为了使国家、公共的合法权利、本人或他人的合法的人身、财产和其他权利免受正在进行的或必然将要进行的不法侵害，而对不法侵害的来源实施的制止此不法侵害的为明显超过必要限度的行为。
另外，笔者认为防卫过当的罪过形式应当包括直接故意。
关键词正当防卫/ 防卫权/ 正当防卫的条件/ 防卫过当正文序言有没有经历过这样的场景：两个小孩打架，家长来了之后，打架的两个小孩都会说这样一句话：“他先打我的！”虽然这两个小孩都不懂什么是正当防卫，但他们在不知不觉中都运用了正当防卫来维护自己的权利。
可见正当防卫在我们的日常生活中是多么的重要。
当然，我国现行刑法和理论界都有对正当防卫的规定和研究。
但笔者在学习和理解正当防卫理论的过程中产生了自己的一些想法。
下面，就简单介绍一下当今理论界对正当防卫的研究和阐述一下笔者自己的想法。
一、防卫权的来源及正当防卫的意义正当防卫是刑法制度中的一个重要部分，各国刑法对此一般都有明文规定。
正当防卫理论的核心是防卫权问题。
防卫权的来源是关系到正当防卫性质的一个问题。
在这个问题上，存在着以下三种学说（就笔者所知）。
1．自然权利说。
自然权利说为古典自然法学派所主张，从自然权利的意义上赋予防卫权的正当性。
例如，英国启蒙学者洛克把自卫权解释为一种正当的权利和自由，认为在法律不能保障我的生命的紧急情况下，我可以杀死侵犯者。
只有这样，才合乎正义。
（注：洛克指出，当为了保卫我而指定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判或者法律的判决救助一个无可补偿的的损害。
警察职务防卫权行使的正当性要素及原则
警察职务防卫权行使的正当性要素及原则
常菲
【期刊名称】《南阳师范学院学报》
【年(卷),期】2007(006)008
【摘要】以警察职务防卫权的主体、内容及目的要素等作为分析逻辑,解析了警察职务防卫权主体的适格性、内容的法定性以及目的设定与手段对应具有高度的契合性等正当化要素,提出了警察职务防卫权行使及理论建构必须坚持职权法定、最低人权保障、依法监督与保障权力行使的三大原则.
【总页数】4页(P21-24)
【作者】常菲
【作者单位】洛阳市公安局,河南,洛阳,471000
【正文语种】中文
【中图分类】D923.1
【相关文献】
1.警察职务防卫权行使的正当性要素及原则 [J], 常菲
2.法治视野下的警察职务防卫权——兼论警察执法权益保护 [J], 曹喆
3.警察拥有职务防卫权的合理性和正当性理论解析 [J], 常菲
4.《人民警察法》(修订草案稿)视野下警察正当防卫权的性质和地位——兼论警察特殊防卫权的行使与限制 [J], 王登辉
5.警察职务防卫的正当性根基与规范完善——兼论《人民警察法》相关内容的修订[J], 张永强
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对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考正当防卫是指在合法情况下，为了保护自己、他人及公共利益不受非法侵害而采取的合理防卫行为。
在我国刑法中，对于正当防卫的情况进行了明确规定，并且为正当防卫行为提供了法律保护。
在具体的案件中，仍然存在一些需要我们深入思考的问题。
正当防卫的界限问题。
正当防卫的行为必须是在合法的范围内进行的，即必须符合法律规定的条件。
在很多案件中，对于合法防卫的判断并不容易。
在触犯我国法律的侵害行为发生时，人们的防卫行为是否超过了必要的限度，以至于被视为非法的自卫行为？这就需要在具体案件中进行综合考虑，权衡被告人的行为与侵权者的行为，并依法作出判断。
对正当防卫的界限问题需要进一步明确和规范，在实现公平正义的也确保了合法防卫者的权益。
正当防卫与过度防卫之间的界定问题。
正当防卫的原则在于保护自己的安全和利益，但如果在进行正当防卫时过度使用暴力，造成对方严重伤害或致死，就会涉及到过度防卫的问题。
对于这种情况，我们需要考虑防卫行为的合理性和必要性。
防卫行为是否超出了必要的限度，是否符合正当防卫的合理范围？这需要从具体案件出发，综合考虑攻击行为的严重程度、被告人的反应时间和判断能力等因素，进行客观公正的判断。
对正当防卫与过度防卫之间的界定需要在实践中不断完善和准确把握。
正当防卫与警察执法之间的关系问题。
在我国的刑法中，对于公职人员在执法过程中的行为作出了明确规定，但对于普通民众在面对公职人员的侵权行为时的正当防卫是否能够得到充分的保护，还有待进一步的探讨。
如何在保障公职人员执法权威的确保公众的自卫权益得到充分尊重与保护，需要在实践中寻求平衡点。
对于此类案件，应当依法公正地进行审理，处理好公职人员执法权与普通公民自卫权之间的关系。
正当防卫与私刑问题的关系。
在一些案件中，被告人采取了过度的防卫行为，以致对侵害者造成了严重伤害甚至致死，这被称为私刑。
在这种情况下，正当防卫与私刑之间的界限变得模糊和微妙。
如何判断防卫行为是否超出了必要的限度，是否符合正当防卫的合理范围，需要综合考虑案件的具体情况，并依法进行判断和处理。
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考
正当防卫是指在紧急情况下，为了保护自己的合法权益和他人的生命财产安全，采取的必要的防卫行为。
正当防卫是一种合法的行为，但在实践当中也存在一些争议。
本文将从合法性、界定、判定标准和适用范围等方面对正当防卫案件进行思考。
正当防卫的合法性是不容置疑的。
每个人都有自保的权利，而正当防卫正是体现了这种权利。
在面临危险时，人们可以采取合理的手段来保护自己和他人的生命财产安全，这是一种必要而合法的行为。
正当防卫的设立，旨在为被侵害者提供法律保护，使其不至于因为采取防卫行为而受到不必要的惩罚。
正当防卫的界定是一项相对困难的任务。
正当防卫需要根据具体案件的情况来界定，很难对其进行统一的定义。
在界定正当防卫时，需要考虑被侵害者所面临的紧急情况、防卫行为的必要性和合理性等因素。
还需要考虑防卫行为是否超出了法律规定的限度。
在界定正当防卫时，需要权衡被侵害者权益与侵害者权益之间的关系，避免给予无故伤害者过多的保护。
正当防卫的判定标准应当是合理、公正、透明的。
在判定正当防卫时，应当严格依据法律规定，确保判决的公正性。
判断正当防卫的标准应当根据案件的具体情况来界定，同时还需要考虑社会公众的普遍判断和价值观念。
判定标准应当具有可操作性和适用性，便于裁判员在审判中进行准确的判断。
正当防卫的适用范围应当是对被侵害者利益的合理保护。
正当防卫的适用范围应当包括人身安全和财产利益等方面。
在适用范围时，应当遵循合法、必要、适度的原则，避免给予无关方面过度的保护。
警察防卫权行使主观标准的重构
警察防卫权行使主观标准的重构任航1，杨辉2（1.中国人民公安大学北京100032；2.杭州市公安局拱墅区分局浙江杭州310014）内容摘要：我国警察行使防卫权的主观标准方面尚不明确，权利行使面临着舆论质疑和制度约束的双重压力，主观上存在着危急情境难界定的困惑，进而导致客观上警察防卫难进行的现实问题。
警察防卫权与正当防卫权有诸多相似之处，应当参考正当防卫理论中主观方面标准的防卫意识学说，在生命威胁原则大前提之下，采“防卫认识”“防卫意志”的概然性标准重构警察防卫权行使的主观标准，保障警察防卫权的规范行使，保护人民警察自身及人民群众的合法权益。
关键词：警察；防卫权；正当防卫；防卫意识；主观标准中图分类号：D924.36文献标识码：A 文章编号：1674-5612(2020)02-0111-06一、问题的提出目前，我国《人民警察法》《人民警察使用警械和武器条例》对使用警械、武器的规定标存在不太明确的问题，容易使执法民警在主观认识上产生困惑，加之社会舆论对警察执法行为近乎严苛的情绪化评价，人民警察在制止暴行、实施防卫权的过程中由于禁锢过多，容易失去制服罪犯的绝佳时机，其结果是犯罪嫌疑人逃脱，甚至是民警伤亡。
应对警察防卫权行使主观标准进行进一步研究，并予以必要的重构。
我国警察防卫权主观标准的概念目前仍局限于学理研究层面，并无相关的法律规范予以明确定义。
但可以确证的是其功能在于保障国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在发生的不法侵害侵犯，对不法侵害的实施者进行打击惩处[1]。
当下学术界的主要观点有沙万忠教授提出的：“主观性的判明标准,是以警察当时主观上是否有合理理由相信其行为是合法的，如果警察有充分理由认为其行为是合法的,不论客观上是否合法都应认定其具备合法性条件。
”警察防卫权是警察权的重要组成部分，本质上是国家赋予的管理国家事务的行政权力，这也是其区别于正当防卫权的显著特征。
笔者认为，沙万忠教授的观点较为激进，在主观标准上赋予了执法警察较大的裁量权利，虽然极大限度的保障了警察防卫权的顺利行使，但在我国缺乏实践意义。
警察防卫权的界定及其法律适用
警察防卫权的界定及其法律适用
荣晓莉
【期刊名称】《吉林公安高等专科学校学报》
【年(卷),期】2001(000)002
【摘要】在我国现行的刑事法律中，对于人为的不法侵害或大自然引起的灾害，
都已经通过明文规定的方式赋予公民自救、防卫的权利。
然而，负有维护社会治安特定职责的人民警察，无时无刻不身处危险环境之中，当他们遇有侵害国家、社会、他人和自身安全或其它合法权益的暴力犯罪时，如何准确、有效、适度地行使防卫权？人民警察先例防卫权的法律依据是什么？人民警察防卫权与普通公民的正当防卫权有何区别等，这些问题的准确界定，不仅对保证人民警察依法履行职务，切实维护国家、社会、他人利益有着重要意义，而且也是树立和加强人民警察自身防卫意识，使人民警察的防卫行为既于法有据，又用之有度的需要。
【总页数】2页(P18-19)
【作者】荣晓莉
【作者单位】吉林公安高等专科学校，吉林长春130012
【正文语种】中文
【中图分类】D922.14
【相关文献】
1.法治视野下的警察职务防卫权——兼论警察执法权益保护
2.警察防卫权反思——公民特别防卫权启示录
3.《人民警察法》(修订草案稿)视野下警察正当防卫权的
性质和地位——兼论警察特殊防卫权的行使与限制4.警察防卫权法律规制研究5.试论警察防卫权与公民防卫权的联系和区别
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正当防卫之我见 毕业论文
正当防卫之我见内容摘要：正当防卫又称自我防卫，是我国大陆法系刑法上的一种概念，即“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所谓之行为”。
更为通俗解释则是指为了保护国家，公共利益，他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法行为侵害者造成一定损害的自卫行为。
纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。
特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。
它作为权利的自救方式，类似于紧急避难和自助行为。
很明显此项立法维护了实施自卫行为当事人的某些权力，也是对于每个公民合法权益的保障。
但是法律毕竟只是一条成文的或者不成文的规定，然而在现实生活中的很多事件已不是那么纯粹的孰是孰非，它又掺和了人们的感情，人们的立场，以及别的种种因素，这使得很多的所谓的“正当防卫”遭到人们情感的否定，法律的惩罚！正当防卫之所以被立法被肯定，有着其历史的必然和重要的意义。
我国刑法也将之明文规定为合法行为。
其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。
从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。
但是由于种种因素，正当防卫的定义变得模糊和被人误解，那么究竟在当今社会该如何定性正当防卫，如何把握好正当防卫这个度，如何合法的维护自己和他人的合法权利。
只有做到这些正当防卫的真正含义才能深入人心，才能让每个公民在遇到实际问题时如何实施正确的方法进行自救。
现今社会很多事件都是人们错误的运用并理解正当防卫而做出了错误的行动，导致了很多恶劣的后果，不仅伤害了他人，也伤害了自己。
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧，对正当防卫的适用对象的限定存在一定的缺陷，刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。
对关于正当防卫案件的思考
对关于正当防卫案件的思考正当防卫是指在法律允许的范围内，为了制止他人正在侵害自己合法权益或他人的合法权益，并且必须采取合理行为的一种防卫行为。
在日常生活中，正当防卫案件时有发生，这些案件往往涉及到人身安全和财产安全等重大问题。
对于正当防卫事件，我们应该如何进行思考呢？我们要明确正当防卫的法律依据。
根据我国《中华人民共和国刑法》第二十条规定，对于非法侵害自己、他人的人身、财产权益的行为，为了制止侵害行为而进行的防卫行为，如果超过了正当必要限度，致使侵害人伤亡，应当承担相应的刑事责任。
这就说明了在正当防卫的过程中，必须掌握防卫的合理限度，并且采取必要的手段。
我们需要关注正当防卫的具体情形。
正当防卫必须是当前正在进行侵害自己或他人合法权益的行为，而且必须是一种紧急情况下的反击行为。
在这种情况下，不得已而为之的正当防卫行为是受法律保护的。
但是如果在没有遭受侵害的情况下，主动进行报复性行为则不属于正当防卫。
在具体案件中，需要综合考虑防卫行为的时间、地点、手段以及对方侵害行为的具体情况，来判断是否构成正当防卫。
我们也需要思考如何正确理解正当防卫的权利边界。
正当防卫并不是一种无限制的权利，而是受到一定限制的。
除了要考虑防卫行为的必要性和合理性外，还要考虑是否存在过当行为。
在现实生活中，一些正当防卫案件由于过度反击而引发了不必要的伤亡，这就是过当行为造成的恶果。
在行使正当防卫权利时要谨慎考虑自己的行为，不可过度反击，以免引发更加严重的后果。
正当防卫案件的思考，也让我们重新审视了自己在面对危险时的行为方式。
我们要明确，在面对侵害行为时，首先要保持冷静，切忌冲动行事。
要根据具体情况来选择适当的防卫方式，如果能够及时报警求助是最好的方式，而不是单凭一己之力进行抵抗。
如果确实是无法回避危险，进行了正当防卫行为，也要配合执法机关的调查，让事实说话，确保自己的合法权益。
在正当防卫案件的处理中，不能简单地以“正当防卫”之名而忽视了其他可能的情形。
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法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期)在履行职责与正当防卫之间———对警察防卫权的再认识张正新3内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。
在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。
主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。
除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。
为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。
实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。
理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。
一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。
虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。
但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。
这一点与紧急避险制度有明显不同。
现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。
”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。
该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。
如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。
其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。
如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。
与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。
我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产,3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。
731保护公共财产,预防、制止和惩治违法犯罪活动。
第6条规定人民警察依法履行的职责第(一)项就是“预防、制止和侦查违法犯罪活动”。
其他相关法律法规都与这样的规定保持一致。
这样一来,一方面,警察制止违法犯罪活动本就是其应该依法履行的职责,如果刑法规定的正当防卫制度明确把警察防卫排除在外,那就与《警察法》规定的警察职责明显冲突;另一方面,与紧急避险不同,负有职责的人员抢险救难往往要实施具有危险性的行为,而防卫则具有打击伤害对方的意思,一旦刑法明确肯定警察具有这样的防卫权,加上警察是拥有武器装备的人员,这就极可能增加警察等职务人员滥用武力之机会,这必然与现代社会的控权理念相悖。
所以,刑法规定正当防卫制度时,对警察防卫问题无论是采取否定还是肯定的态度,都存在问题,结果就是不如不作专项规定,而把这个问题留给《警察法》以及警察如何使用警械和武器的相关法律法规进行规范。
实际上,在国外,多数国家也是没有在刑法中明确规定警察防卫权的。
如在英国,保护自己或者他人的人身权利的正当防卫,由普通法调整;保护财产权利的正当防卫,由《1971年刑事损害法》调整;而逮捕或者防卫犯罪的正当防卫由《1967年刑法法案》调整。
人们习惯于将最后一种正当防卫称为执法防卫(公防卫)。
但是,这种执法防卫并非等同于警察制止犯罪的职务行为。
英国《1967年刑法法案》第3条规定:“(1)个人可以在防止犯罪或者执行或帮助执行合法逮捕犯罪人、犯罪嫌疑人或不法逃犯的情况下使用合理的暴力。
”“(2)在为该第(1)款中的目的而正当使用武力的情况下,该款应取代有关普通法的规定。
”①显然,该条款中防卫的主体为普通国民,而不是警察等司法工作人员。
大陆法系国家一般也没有将警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理。
法国刑法典没有规定警察防卫,“由警察人员对其追击的坏人实行的暴力行为,其必要性也会发生非常棘手的问题。
”②德国刑法理论是在正当防卫之外,专门讨论警察等公务人员的职权行为。
德国《联邦警察在执行公务员使用直接强制等的法律》、《联邦国防军士兵以及警察使用直接强制等的法律》都规定,警察执行职务时,如果通过其他方法不能实现警务目的,可以对人或者物实施直接强制措施,如体罚、戴手铐、使用警棍、使用高压水枪或者催泪弹等。
③日本的情况有所不同。
日本刑法第35条规定:“依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。
”对于警察等公务员依照法令实施的行为,原则上应按照刑法第35条的法令行为处理,而不适用正当防卫的规定。
日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为,进行了严格限定,解释起来也非常严格。
例如,《警察官职务执行法》第2条第1项规定,警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断,有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时(如从对方衣兜外触摸可疑物),可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。
再如,《警察官职务执行法》第5条规定,警察官面对行为人确实将要实施犯罪时,可以实施“制止行为”,但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为,如对身体的短暂拘束、收缴凶器等,其对行为人的损害程度轻于逮捕。
《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要件。
武器的行使程序分为“武器的使用”(举起枪支和持枪威慑行为)和“使用武器施害”(如向人开枪)。
不过,日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的,如果警察不使用枪支进行防卫时,就有必要援引刑法第36条关于正当防卫的规定加以正当化。
另外,在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下,开枪行为一般作为法令行为处理。
作为正当防卫开枪的,几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时,遭到犯人的反抗,警察的生命身体受到危险的场合;而为防卫第三者的利益开枪的例子极少。
而且,对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。
④可见,日本是少数有限承认警察执行职务行为时可能适用刑法之正当防卫的国家。
不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。
二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体,理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。
从理论上讲,不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利(如警察下班回到家门口831法学评论 2009年第6期①②③④[英]史密斯・霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第290-293页。
[法]卡斯东・斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第360页。
参见[德]哈特穆特・毛雷尔:《行政法学导论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第111页。
参见张明楷:《论作为犯罪阻却事由的职务行为》,载《北方法学》2007年第1期。
时遭到歹徒的暴力袭击报复),但作为执行职务的警察,其制止打击违法犯罪的行为如何评价就成为问题。
肯定者进一步认为,1983年9月14日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)第1条明确指出,“人民警察在执行职务中的下列场合,必须实行正当防卫,使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。
”⑤“人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。
防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”在这里,《具体规定》的确沿用了1979年刑法对正当防卫的规定,肯定了“人民警察执行职务”中的“正当防卫”。
而且在这里,警察是“必须实行正当防卫”,这里的“必须”显然又有刑法正当防卫不能涵盖的含义。
笔者认为,《具体规定》中“必须实行”的“正当防卫”与刑法之正当防卫制度存有着实质的差异。
首先,“必须”是责任和义务之意。
然而刑法第20条则根本没有这个意思。
结合上述“正当防卫”针对的七种情形来看,它们都是重大危害公共安全、暴力抗法、袭警、抢夺枪支警械等严重的暴力事件,对这样一些情形实施所谓防卫,实际上就是在依法执行职务,制止和打击犯罪活动,这正是警察必须履行的职责。
在刑法理论中,无论是大陆法系国家将正当防卫归为阻却违法性的事由(或称正当化的原因),还是普通法系国家将正当防卫作为一般的辩护理由。
正当防卫更倾向为一种权利性的行为,而不具有法律义务的性质。
而履行职务行为主要是一种法律义务,如果不履行或者不正确履行职务则是违法的失职行为。
显然,将人民警察制止犯罪的行为称为正当防卫,有可能导致其不履行制止犯罪的职责。
正是因此,上述规定将正当防卫规定为人民警察“必须实行”的义务。
其次,在通常情况下,正当防卫是一种遭到侵害后的反攻击行为,一般会造成不法侵害人的伤亡。
而对于人民警察而言,其职务性质决定了其面对不法侵害时,首先应当实施的是警告行为,在不得已的情况下,实施由轻到重的侵害行为。
或者说,公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件,而人民警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为,应以补充性(不得已)为要件。
特别是,就正当防卫而言,即使防卫人事先知道有人会实施不法侵害行为,为防卫进行必要准备,当不法侵害发生时实施防卫行为,这也符合正当防卫的条件。
但是,对于人民警察等司法工作人员而言,在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下,应当采取的是预防措施,而不是待他人实施不法侵害时进行所谓正当防卫。