小产权房存在的法律问题探究
小产权房存在的法律问题探究
【摘要】小产权房在我国目前并不被法律所认可，但出于对利益的追求和目前房价的不满，大多数人的小产权房交易呈现越演越烈的趋势。
本文通过对小产权房的概念和所存在的问题进行研究，说明小产权房的交易应该靠政府的努力使其得到遏制。
【关键词】小产权房；法律效力；问题探究
一、小产权房概念
小产权房，又称乡产权房，是指由乡政府或村委会单独或联合开发商在集体土地上建设的未缴纳土地出让金等费用的房屋，其产权证通常是由乡政府或村委会颁发。
这种产权房是相对于大产权（全部产权）房而言的，并不具备房管部门的盖章，因而被统称为小产权房。
“小产权房”这一叫法并不是一个法律意义上的概念，而是社会上的俗称。
二、现今小产权房存在的问题（一）不合法性法律条文中规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭、须依法登记方才产生法律效力，房屋是不动产，对其所有权利的享有必须经过县级以上人民政府房产管理部门登记、颁发证书。
很明显，乡级政府或村委会所颁发的证书并不具有相应的法律效应。
（二）针对小产权房的交易行为违法
2006年，北京市二中院公开审理了宋庄画家村案，认定马海涛与李玉兰所签订的《买卖房协议书》无效。
[1]通过宋庄画家村案，我们可以看出，在法律上，针对小产权房的交易所签订的买卖协议是非法的，这种交易行为得不到法律的认可。
因而，“小产权房”
的转让或者出售都是无效的。
（三）小产权房交易规模扩大及原因自上个世纪90年代中期起，小产权房的买卖规模一直有增无减。
其主要分布在大中城市的城乡结合部，有的还形成了一定规模的小区，甚至有的已经变为“城中村”。
据调查，小产权房在各大一线城市中占有很大的比例：西安小产权房占25%-30%，北京小产权房占20%，深圳小产权房占到了49%。
小产权房所占城市的比例有增无减，近几年更是呈现井喷式特点。
小产权房的规模有增无减是有着深刻的原因的。
一方面，小产权房存在不小的经济利益，村集体将土地用作房地产开发，能够获得数额较大的土地出让金。
农民也能得到好处，开发商自然也可以得到高额利润，一宗房屋交易就能使得三方面获得利益。
对农民而言，如果土地被政府征用，土地的大部分利润就会被政府拿走，自己并不能得到较多的利益。
因而有相当一部分的农民更愿意将土地用作小产权房开发使用。
另一方面，政府的监管不力为小产权房的开发和交易留下了一定的存在空间，大方向上，中央政府三令五申13亿亩的耕地红线是不能动摇的，但在许多地方将耕地用作商品房建设用地的现象十分普遍。
特别是对于农村集体土地来说，地方乡政府和村委会拥有更大的决定权利，这一问题并不直接由县级以上的政府管辖，于是县级以上的政府部门没有引起足够的重视，往往呈现出：“谁都可以管，谁都没有管”的尴尬局面，貌似都在管，其实都没有管，出现了有法不依、执法不严、违法不究的负面状况。
政府部门特别是县级部门的监管不力，对下一级政府的监管仍存在
漏洞，使得小产权房的开发利用屡禁不止。
三、小产权问题探究（一）明确小产权房的性质
关于小产权房存在的合法与非法性质的争论来源已久，许多专家学着站在不同的角度做出了自身的见解。
笔者看来，基于农民利益的角度认为可以默认小产权房的存在应确立其合法性的观点有
一定的正确性，这样的观点忽视了此种交易背后最关键的问题——民生问题。
并不是说农民的产权交易问题就不是民生问题，而是因为农村集体经济组织对利益的追逐将耕地变成“小产权房”使得农民获得了暂时较多的经济利益，这样间接丧失了自身的土地和更根本的保障。
[2]对小产权房的非法认定，可以既保障我国耕地18亿亩的红线，也可以从长远上保障农民的利益。
（二）小产权房的问题解决
目前房地产市场存在着相当复杂的混乱局面，直接导致了多数地方房屋交易价格虚高，普通民众利益受到了很大的损害，小产权房的出现给经济能力有限的民众提供了另一种购买渠道，但普通民众多数并不能看到这样的渠道的违法性和潜在的危害。
因而需要政府采取强有力的措施来规范这方面的房地产市场，保障大多数人的利益。
对正在开发或者准备开发的小产权房我们应采取具体的措施。
小产权房存在着不同的类型和开发情况，我们应根据不同情况找出不同的解决途径。
对于开发过程中并未展开建设的“小产权房”，政府部门应直接认定为非法，要求其恢复其本来用途；对于已经建
成但是并未出售的，政府可以考虑将其收购并用于城市建设规划，但对于未经审批也不符合土地规划的立即予以拆除。
在法律上，明确小产权房的非法性，在制度上进行保障。
对小产权房的限制还应从稳定商品房价格的大局来扩大商品房的实际
购买量，加大对房价的调控力度，变相提升民众的购房能力。
[3]在未来得及制定法律的现在，政府应充分发挥自身的职能进行宏观调控。
要从源头上加强和完善对房地产市场的调控能力，进一步加大对廉租房和经济适用房的建设力度，缩小小产权房的买卖市场，才能在根本上改变小产权房泛滥的局面。
现如今，有相当多一部分民众对小产权房的合法性仍然存在着一定的幻想，都在观望什么时候小产权房能够获得法律的认可。
政府应该加强小产权房违法性的宣传力度，破除民众对小产权房合法性的期待。
同时，要继续深化土地所有制的改革，这是从根本上解决小产权房问题的必由之路，各地政府应加强对辖区内小产权房的全面调查，在局部进行相应的试点工作，为接下来法律制度的规范提供有益的经验。
四、结语
综上所述，我国的法律制度还不够完善，与小产权房相关的法律制度还需要进一步完善，以保障小产权房的权益。
这就要求相关部门采取相应的措施制止小产权房交易的规模，确保房地产市场的稳定，维护社会秩序，以健全的法律制度规范小产权房的交易行为。
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产权论视域下的小产权房问题探究
产权论视域下的小产权房问题探究随着我国城镇化进程的加速和居民居住需求的不断增加，小产权房问题逐渐引起了社会各界的广泛关注。
小产权房，是指未经国家有关部门审批，未取得商品房预售许可证，就擅自进行开发、出售的房屋，其房屋所有权证明依靠农村土地承包经营权证，属于非法建设房屋。
小产权房的出现既给城市化进程带来了很大的过度压力，也给房地产市场带来了很大的不确定性。
如何合理解决小产权房问题，维护合法权益，防止社会不稳定因素的产生，成为了亟待解决的一个重大社会问题。
一、小产权房产权现状和存在问题1、小产权房的产权现状小产权房作为一种非法建造的房屋，其产权现状比较复杂。
小产权房的产权来源是农村土地承包经营权证，但是土地承包经营权证并不等同于房屋所有权证明。
因此，小产权房属于非法建设房屋，无法通过正常途径获取房屋所有权证明。
同时，其土地使用权的法律效力也存在不确定的因素，无法用作贷款抵押物，并且可能被领导限制使用，导致其市场价值受到影响。
2、小产权房的存在问题小产权房主要存在以下几个问题：（1）开发模式不规范。
小产权房的开发模式主要是个别农民和房地产商对当地领导监管不严造成的。
他们在未获得国家有关部门的批准或未获得房产证的情况下，依靠农村土地承包经营权证，擅自进行房屋开发和建设，违反了国家的法律规定。
（2）土地资源不合理利用。
小产权房大都建立在不合理利用的土地上。
农村土地的本质是国有土地，其使用应当按照国家土地利用规划和相关法律法规的规定，通过合法程序确定用途，并依法处置。
（3）产权不合法。
小产权房的产权来源是农村土地承包经营权证，虽然符合一般民间交易的逻辑和规律，但其并未得到国家有关工商部门事先的质量审查、价格监管和规划管理等多种审批程序的严格监管，造成了产权不合法的现象。
二、小产权房问题的影响1、对城镇化进程的影响小产权房的存在给城镇化进程带来了很大的压力。
在我国城市化进程中，尤其是在快速城市化的城市中，小产权房时有发生。
我国小产权房面临的法律困境及对策研究
我国小产权房面临的法律困境及对策研究[摘要]近几年，全国几乎所有大中型城市及其近郊，均出现了以旧城改造、城中村改造甚至新农村建设等名义违规开发建设、销售的小产权房，其建设数量、区域分布、市场需求等都已相当庞大，具备了相当深刻的社会影响力。
小产权房的形成与发展壮大具有深层次的复杂因素，而它带来的一系列经济和社会问题，以及未来小产权房的出路等，都成为我们不得不严肃面对、认真考量的难题。
[关键词]小产权房；集体土地；现实困境；法律对策一、小产权房的界定及其现状分析“小产权房”，指“在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用而向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是国家房管部门颁发的，而是由乡政府或村委会颁发的。
”因此，小产权房只能获得乡镇政府出具的集体土地使用权证和村委会的盖章证明，无法获得国家土地和房屋管理部门颁发的“三证”，即房屋所有权证、国有土地使用权证和契约证。
从各地小产权房的建设情况来看，目前我国的小产权房在建设数量、分布情况等方面还未能统计出一个准确的数据，但是其数量之巨、影响范围之大、涉众之广已经是无可争议的事实了。
根据国土部门的不完全统计，目前我国小产权房的面积已达66亿平方米，相当于全国房地产业近十年来的开发数量。
二、小产权房的现实成因（一）城乡二元体制是小产权房产生的制度根源《中华人民共和国宪法》第十条第一款规定：城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
由此可知，我国的土地存在城乡二元土地所有制，即国家土地所有权和集体土地所有权。
在城乡二元土地所有制的框架下，农村集体土地与城市国有土地的权利存在严重的不对等。
农村集体土地的占有、使用、收益和处分方面有严格的法律限制，尤其是农村集体土地最终处分权的缺乏，使得其未能像城市国有土地一样流入市场。
许多地方政府往往以较低的价格从农民手上征收农村集体土地，再以较高的价格以拍卖、招标等方式卖给了房地产商，大量被严重剥夺收益的失地农民陷入了困境，越来越多的农民私建小产权房，从中获得较高收益，加剧的目前的小产权房问题。
小产权房存在的问题及其对策探究(一)
小产权房存在的问题及其对策探究(一)摘要：通过对我国大中城市小产权房现象弊端的多角度分析，证明小产权房对于国家公共利益、城市健康发展、居民个体利益都会产生损害。
而要解决小产权房问题，必须从提升农地补偿标准；合理确立规划区内外的预期；构建合理有序的城市房地产市场等根源入手。
关键词:小产权房利益群体寻租0引言“小产权房”又称“乡产权房”，是指在农村集体土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，不能取得由政府房管部门颁发的正式产权证，而是由享有该土地所有权的乡(镇)合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权属证书的“准商品房”。
1小产权房产生发展的原因1.1高房价态势下的购房者的“冒险转向”近几年来，房价飞速上涨，并有不断攀升的势头，虽然国家出台各种政策、措施以稳定房价，但是事与愿违。
而“小产权房”这种高价房的替代品由于不存在土地出让金等相关经费，价格低廉，与周边商品房价格相比优势明显，正好满足了大量的中低收入阶层的需要。
小产权房的地价优势使买普通商品房的梦想不能实现的人甘于冒险来购买小产权房。
问卷调查一道关于“即使有风险，人们仍然冒险购买农村小产权房的主要原因”的多项选择题中1.2开发主体高收益是问题的起点作为农村集体产权的代言人，村镇政府有着较强的行事能力。
而作为开发主体能够在此过程中获得较高的收益，从而他们产生违规开发建设小产权房的冲动。
1.3农地逆行定价、收益落差过大和违规成本过低是问题的根源目前农村土地征用的价格“逆行”定价和城市规划区内外收益差值巨大引致了小产权房的产生和发展。
门槛效应和可以观测的巨大收益落差会促使一些地区的农村集体采取非理性手段，被动参与或主动进行小产权房建设。
2小产权房的负面影响2.1造成国家利益受损我们探讨的国家利益是全民的整体利益，即是国家和大多数公众的利益。
小产权房交易对于国家宏观层面的损害主要集中在如下几方面。
2.1.1由于小产权房的开发销售在正规的房地产开发管制体系之外，各个环节的税费全部流失。
小产权房法律问题探究
小产权房法律问题探究[摘要]小产权房的买卖问题越来越被大家所关注，小产权房的买卖对社会稳定等因素不利，所以要是对其放任是对法的秩序价值的违背。
但是，如果一味的禁止对小产权房的买卖，又会违背意思自治与自由、平等等法的自由价值。
所以，小产权房问题可以由法理学中法的价值之间的冲突来解释。
[关键词]小产权房；效力；价值；合法化“小产权房”并非是从法律上得来的说法，它真正的来源是变化万千的社会中随着经济的发展所成就的概念。
最近几年，城市中正常开发的房地产价格不断上涨，在一些中、小城市都出现了小产权房市场，并且越发繁荣。
普通民众明知小产权房是不合法的，但仍愿意冒着风险购买，这不得不引起人们对法律秩序与生活秩序之间冲突的思考。
对于小产权房有较多的争论，其中肯定说的理由是由于小产权房的本质并不是与法律相违背的，而是与法理以及宪法的精神相吻合的。
不但小产权房本身是不违法的，我们相应的还应该加快建立健全我国与土地管理相关的法律法规，并重新对小产权房的概念进行明确。
王轶教授说过：“无论是从《宪法》还是新《物权法》还是其他相关法律的角度，小产权房都是否违规都值得商榷，政府国土部门叫停小产权房建设与销售的做法也缺乏必要的法律依据。
”马克思认为：“法律是人的行为本身必备的法律，是人的生活的自觉反映。
”由以上的分析可以得出：对于小产权房得出了应该进行合法化改造，而不应该一位否定的结论。
一、小产权房（一）小产权房定义小产权房究竟是什么，学术界主要有以下几种学说：第一种观点把小产权房定义为虽然房子本身是建立在农村的集体土地之上的，但是他并不是成为了本村村民的家庭住房而是成为了销售给本村之外的其他人口的房产。
另一种观点则把小产权房与正常房产的划分以是否具有国家统一发给的产权证作为划分的关键，具有国家统一颁发的产权证的叫做大产权房，不发产权证的叫做小产权房；第三种说法是以土地再转让时是否要补交土地出让金为区分的，不需补交的是大产权房，需要补交土地出让金的则被称为小的。
“小产权房”问题研究
“小产权房”问题研究随着城市化进程的加速，小产权房成为城市发展中的一个热点问题。
小产权房是指在城市建设用地上建设并出售的房屋，因土地使用权证（即房屋的产权证）为“农村集体所有”或“集体经营性建设用地使用权”，并不属于国家规定的宅基地和商品房，故被称为小产权房。
小产权房的出现既满足了部分城市居民的住房需求，又引发了一系列社会问题。
本文将重点围绕小产权房的现状和问题展开研究。
一、小产权房的现状小产权房在我国城市化进程中占据着一定的比重。
小产权房的出现满足了部分城市居民的居住需求。
由于城市中心区域的房价高涨且限购政策严格，有一部分城市居民通过购买小产权房来解决自住问题。
一些地方政府通过出售小产权房获取到一定的经济收益，带动了地方经济的发展。
小产权房的出现也为城市的建设和发展提供了一定的方便，促进了城市的快速发展。
小产权房的存在也引发了一系列问题。
小产权房存在法律风险。
因为小产权房并不属于国家规定的宅基地和商品房，其房屋产权证并不具备官方认可的法律效力，存在着产权不清晰、不能正常交易等问题。
小产权房存在着居住安全隐患。
由于大部分小产权房建设不符合相关的安全标准，存在着建筑质量不过关、容易发生安全事故的问题。
小产权房也会给城市的规划带来一定的压力，影响城市的整体形象和发展规划。
二、小产权房的问题分析1. 法律风险问题小产权房由于产权证书属于“农村集体所有”或“集体经营性建设用地使用权”，并不具备官方认可的产权证书，因此存在着法律风险。
由于小产权房的产权不明确，导致小产权房在日常交易和房产继承等方面存在很大的不确定性。
一旦发生纠纷，很难依法维护自己的权益，给购房者带来了巨大的风险和压力。
2. 居住安全隐患问题由于小产权房的建设标准不高、质量不过关，存在着较大的建筑安全隐患。
特别是一些私人开发的小产权房，在建设过程中往往忽视了建筑的安全性，给居民的生命财产安全带来了较大的风险。
一些小产权房区域也存在着基础设施不完善，给人们的日常生活和出行带来了不便。
“小产权房”的法律性质及解决对策分析
“小产权房”的法律性质及解决对策分析“小产权房”是中国特有的现象，指的是没有取得国家法律及相关政策规定的土地使用证（或房屋所有权证）的房屋。
由于没有符合国家规定的产权证明，使得这些房屋在经济交易、贷款、产权保护等方面存在着诸多问题。
因此，对“小产权房”的法律性质及解决对策进行分析，有助于维护公平正义，保护购房者和产权人的合法权益。
首先，对于“小产权房”的法律性质，需要明确其产生的原因。
一方面，大量的“小产权房”是在农村改革开放初期，由村集体所建或个人自建的。
另一方面，一些地方政府为了解决城市发展中的住房问题，通过“小产权房”形式来安置拆迁户等。
在法律上，这些房屋没有取得相应的土地使用证，不符合相关法律规定和程序，所以在法律上被视为非法。
其次，解决“小产权房”问题的对策主要包括法律、政策及管理方面的改革。
首先，需要加强法律法规的完善，明确“小产权房”的性质及管理规定，以便于落实权益保护和交易合法性。
其次，加强相关政策的制定与落实，比如土地使用权证、房屋所有权证等方面的政策，以及“小产权房”转为商品房的政策，从而让“小产权房”在合法性和可交易性上得到保障。
同时，还需要加强“小产权房”的管理，加强相关部门的监管力度，对违规建设和非法交易进行打击和惩处，保障购房者和产权人的合法权益。
此外，对于已经购买了“小产权房”的购房者，需要通过合法途径来解决他们的权益问题。
一方面，可以通过建立合法的产权转让机制，将“小产权房”转为合法的商品房，使购房者可以正常享受产权和交易权益。
另一方面，可以通过政府购买的方式，将“小产权房”纳入正规住房保障体系，通过给予一定的补偿和安置措施，解决购房者的住房需求。
总结起来，对于“小产权房”的法律性质及解决对策，首先应明确其非法性质，加强法律法规和政策规定的完善与落实。
其次，需要加强管理力度，维护市场秩序和公平竞争环境。
最后，通过合法途径解决已购房者的权益问题，保障购房者和产权人的合法权益。
论小产权房法律问题研究及合法化探索
论小产权房法律问题研究及合法化探索自改革开放以来，我国经济的迅速发展，城镇化进程不断加快，农村劳动力不断流入城市，城市用地紧张，住房问题成为人们街头巷尾谈论的主要话题。
住房供不应求催生房价居高不下，越来越多的人将目光转移至城乡结合地带以及农村，原本属于农村的土地被开发成房地产，也基于此，“小产权房”应运而生。
但小产权房与当前政策冲突很多而留下了法律隐患，本文主要针对小产权的政策冲突以及法律而展开，并初步提出解决思路，以待警示群众并据此合理解决当前问题。
一、小产权房的概念及现状小产权房在我国法律上从来就没有进行过表述，小产权房是相对与大产权房而言的，在我国房地产开发建设中，城市房屋所占土地的取得主要基于两个方面，一个是出让，即土地使用者向国家支付土地使用权出让金而取得一定年限的土地使用权，另一种是划拨，不需要土地使用者缴纳出让金而无偿取得土地使用权。
小产权房为在农村集体土地上建设，未依照国家规划许可未取得房屋建设许可证等证照的由乡镇村建设的房屋。
相比来讲，农村土地价格低、存在量大，因此农村土地被開发建设。
小产权房屋的出现是伴随着经济建设不断发展而产生的。
小产权房屋数量巨大，截止当前尚没有官方统计，但从2014年深圳数据可见全国小产权房屋的规模，深圳2014年小产权房违法建筑面积已经达到了37.94万栋，建筑面积占到了深圳总面积的49.27%。
小产权房屋的管理已经到了牵一发动全身的地步，涉及面极广，涵盖人们生活的方方面面。
因此，解决小产权房是我国一项安民生、定全局的工作。
二、小产权房所带来的法律问题及影响（一）建设小产权房的法律缺位小产权房的产生在于我国实行了其他国家不具有的土地划分政策。
我国实行二元制土地所有权结构，所有的土地被划分为国有土地和集体土地两种不同的土地性质。
而我们说的小产权房是建设在集体土地上的房屋，我国集体土地分为宅基地、建设用地以及自留山、自留地等以及未开发土地。
从土地性质上看，宅基地的使用对象是集体经济组织成员且根据《土地管理法》的规定是一户一宅，是对集体经济组织的一种福利，显然小产权房的建设与用途与宅基地的使用性质不相符合。
“小产权房”法律问题研究的开题报告
“小产权房”法律问题研究的开题报告
一、研究背景
随着城市化进程的加速，城市人口的不断增多，对住房的需求量也随之增加。
而由于城市规划的不完善、垄断地价、人口密集等原因，导致新建住宅的价格高昂，缺乏负担能力的居民只能选择购买小产权房。
小产权房指的是未经政府批准或者拆迁户私自建造的住房。
这类房屋存在着诸多法律问题，包括使用权的不确定性、土地性质的不明确性、权属争议等，给购房者和整个社会带来了诸多的困扰。
二、研究目的
本研究旨在通过对小产权房相关法律问题的分析研究，探讨小产权房规范化管理的路径，为完善我国土地管理制度和法治建设做出一定的贡献。
三、研究方法
本研究采用文献调查法和实证研究法相结合的方法，通过对国内外相关文献的梳理和现有案例的分析，对小产权房存在的法律问题进行研究，探讨小产权房在规范化管理方面的可行性和应对策略。
四、研究内容
本研究将从以下几个方面进行深入探讨：
1、小产权房存在的法律问题；
2、我国小产权房规范化管理的现状及存在的问题；
3、国外小产权房规范化管理的经验和做法；
4、完善我国小产权房规范化管理的对策建议。
五、研究意义
本研究的开展有利于深入探讨小产权房问题的成因和解决之道，为国家相关法律和政策的制定提供借鉴和参考。
同时，通过研究和分析国外小产权房的规范化管理经验，为我国的土地管理和房地产市场健康发展提供借鉴和启示。
“小产权房”问题研究
“小产权房”问题研究
“小产权房”指的是未经法定程序审批，未获取国家土地使用权证书的房屋，其权属
不明确、使用权不稳定，且存在法律风险。
近年来，随着城市化进程加快，小产权房问题
愈发突出，给城市管理和居民生活带来了很多困扰。
小产权房问题主要表现在以下几个方面。
首先，小产权房建设违法。
小产权房往往是无证建房、违法变更用地性质、在违规区
域建设等情况下建成的，这些建筑物不符合当地的规划建设标准和法律法规要求，属于违
法建设。
其次，小产权房使用权存在不稳定性。
小产权房是未经国家土地管理部门批准的建房
行为，因此其土地使用权、产权等都无法得到保障，房屋的使用权存在很大的不确定性，
购买小产权房的居民存在着被拆迁或者没收房产的风险。
再次，小产权房带来社会风险。
小产权房建筑质量难以保证，水电煤气难以接入，甚
至存在一些安全隐患，如容易积水、易燃易爆等，会对人身和财产安全产生威胁。
同时，
小产权房多集中在城市功能区外围、交通不便等地，对城市形象和环境产生不良影响，也
容易引发社会问题，如社会治安等。
鉴于上述各方面问题，应积极采取措施加以解决。
首先，应强化政府管理，对于未经
批准建房、违法变更用地性质等违规行为必须坚决打击，严格限制小产权房的进一步发展。
其次，应通过法律手段加强拆除行动，建立房屋拆除审批制度，铲除小产权房甚至违规房
的存在，为城市规划和建设提供更有力的支持。
最后，应提高公众意识，引导居民认识小
产权房存在的风险和危害，增强他们对于违法房屋购买行为的警惕性，杜绝因小产权房带
来的种种问题。
小产权房问题探究
小产权房问题探究 通过对我国现行有关小产权房的立法规定及其利益博弈的评析，文章认为，在城乡统筹的语境下，法律规制小产权房的目的就在于“耕地保护”，舍此，就不是小产权法律制度所能承受之重。在此基础上，作者提出了根据对“耕地保护”政策目标的影响程度对目前小产权进行“分类处置”的解决思路。 标签：小产权；分类处置；耕地保护 一、小产权房的界定之争 产权本无大小。“小产权房”并非严格的法律概念,它只是一种通俗的说法，因此对于到底什么是“小产权房”也有着不同的解释。常见的有三种。一是发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”，这是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的，相对而言，发展商的大，购房人的小。二是国家房管部门颁发产权证的叫“大产权”,由乡镇政府发证书的叫“小产权”,“小产权房”实际上没有真正的产权,此类房屋没有正式的土地使用证和预售许可证,房管部门也不会对购房合同予以备案。三是所买房屋再转让时不用缴纳土地出让金的叫“大产权”,需要补缴土地出让金的叫“小产权”,依照这种解释,普通商品房就是“大产权房”,经济适用房就是“小产权房”。大多数学者在在第二种意义上使用”小产权”这一概念[1]。本文认为，仅以所谓证件的差别来界定小产权房的观点只看到了小产权房的表象，并未深入到其本质。小产权房问题的实质在于在农村集体土地上建造的住宅向城市居民出售。小产权房需要具备两个条件。1）在集体土地上而非国有土地上建设住宅；2）在集体土地上建造的住宅并非农民自己用于居住，而是对外转让给城镇居民。 二、有关小产权房的现行立法规定及其评析 《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第62条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。由此可见，我国现行《土地管理法》允许在集体土地建造住宅并可以进行出卖和出租，并无出卖、出租对象的限制，也无不得向城镇居民出售的规定。 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中规定,农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年国土资源部颁布的《关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”进一步重申了禁止城市居民到农村购买宅基地和小产权房的政策。由此可见，直接导致小产权房问题产生的法律依据并非《土地管理法》，而是有关政策规定。在《土地管理法》未作明确规定的情形下，政策为何要禁止在集体土地上建造的住宅向城镇居民转让？禁止小产权房交易的目的在于耕地保护[2]。诚然，耕地保护关系到国家的粮食安全，关系到社会的生态效益，关涉社会公共利益。基于公共利益的需要，国家对私权进行限制也具有某种正当性。但是基于公共利益的需要对私权进行的限制要遵循比例原则。所谓比例原则指的是为达成某 种政策目标所需要的手段应当与目标相一致、成比例。申言之，手段（对私权的限制）应为达成政策目标（耕地保护）所必需，凡是无助于促成政策目标（耕地保护）的实现的手段（对私权的限制）则不具有正当性。目前，集体经营性建设用地直接入市，与国有土地“同地、同价、同权”已经成为中央和地方各级政府的共识和改革创新的方向，为十七届三中全会文件所肯定。既然，集体建设用地直接流转无害于耕地保护目标的实现，同属于“建设用途”的住宅和宅基地的转让当然也不会导致耕地流失，这是一个显而易见的逻辑。因此，禁止城镇居民购买农村宅基地或住房，与耕地保护目标的实现无涉，不符合行政法的比例原则。 三、小产权房的利益分析 “人类奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”[3]小产权问题产生的政策动因与其说是耕地保护的要求，毋宁说是利益博弈使然。小产权房关涉的利益主体至少包括农民、城镇居民、地方政府和开发商。围绕小产权房产生的各种纷争均与这些利益主体之间的利益的矛盾、冲突直接相关。 1)对农民来说，开禁小产权放房，有利于显化其土地资产的价值，增加其财产性收入。在城乡差距拉大的当下，这是一种弱势群体的财产利益。2)对城镇居民来说，开禁小产权房，可以平抑市场的高企房价，改善其住房质量。这是一种生存利益。3)对开发商而言，开禁小产权房，由于住房供给的增加而平抑高企的房价，将导致其不能谋取暴利。这是强势群体的商业利益。4)对地方政府而言，放开小产权房势必会对商品房市场造成较大冲击，从而影响“土地财政”这一经济利益的实现。但地方政府除了具有经济利益的权衡以外，同时还具有“政治利益”的考量。开禁小产权房缓解了征地引发的地方政府与农民的矛盾和利益冲突，减轻了由此引发的群体性事件所带来的维稳的压力；同时开禁小产权房有利于解决城镇居民“安居乐业”的问题，有利于社会和谐。因此可见，开禁小产权房对于农民、城镇居民有利无弊，对于开发商而言，有弊无利。毫无疑问，强势群体的商业利益应当让位于弱势群体的财产利益和生存利益。对政府而言，开禁小产权房可谓利弊互见，地方政府既有出于政治考虑使小产权房合法化的需要，又有失去土地出让收益影响其维持有效运转的经济上的担心。因此，是否开禁小产权房，关键在于地方政府的态度，地方政府对经济利益与政治利益的权衡与取舍决定着小产权房的命运。从理论上来说，政府应该是社会公共利益的化身，不应该有自己特殊的经济利益，正所谓“官不与民争利”。但是，在中央财政与地方财政“分灶吃饭”的现实语境下，不解决地方政府对“土地财政”的严重依赖问题，开禁小产权房是很难实现的。笔者认为，消除小产权房合法化的障碍必须建立相应的配套改革措施。一方面建立新的分税体制或者加大对地方财政的转移支付力度,以维持地方政府的有效运转，以减少其对“土地财政”的严重依赖；另一方面，在允许小产权房流转的基础上，地方政府以交易税、增值税等税收的方式参与小产权房流转所产生的收益分配，在一定程度上增加地方政府的收入来源。四、“小产权房”问题的解决对策 在我国，小产权房已经大量出现。据悉，在深圳，小产权房已经占到住宅市场份额的50％。解决小产权房的问题成为土地制度改革过程中怎么也绕不开的必须面对的现实的问题。“早做早主动，晚做晚主动，不做就永远被动[4]。对于小产权房的解决方案，有学者认为，“小产权房可能在土地取得、规划许可、建设手续、房屋销售手续、产权证办理等商品住宅销售的一个或几个甚至全部环节存在非法问题，涉及土地管理、规划管理、建设施工管理、销售管理等多项法律法规，从管理职能上涉及国土资源管理、规划管理、建设管理和房屋管理等多个 职能部门。因此，分析其违法违规性质应该根据小产权房的类型、存在问题的环节和相应管理法规进行”[5]。对于小产权房的问题进行分类处理，笔者深感赞同，完全合法化或者一棍子打死都不是解决问题的正确态度。但是该种观点存在的问题在于“眉毛胡子一把抓”，没有抓住事物的主要矛盾或者说矛盾的主要方面。是否符合城市规划的问题、房屋质量问题、物业管理是否完善、小区配套问题当然也在部分小产权房中存在，但并非小产权房所独有的问题，在国有土地上建造的“大产权房”同样存在类似问题。“眉毛胡子一把抓”认识方法看似看问题全面，实际上容易使问题的焦点模糊化，会妨碍对小产权房的本质的认识，从而影响人们“对症下药”，找到科学有效的解决办法。小产权房问题的本质是土地问题，其违法违规的核心在于土地违法，我们讨论小产权问题应该抓住问题的关键，而不应该让一些非本质、甚至非关联的问题妨碍我们对小产权本质的认识。此外，要维护法律制度的尊严首先必须确保法律制度本身的公正性和合理性，仅仅立足于现行法律制度判断小产权房是否违法违规，在逻辑上是本末倒置的，也是不可取的。笔者认为，在城乡统筹的语境下，法律规制小产权房的目的就在于耕地保护，舍此，就不是小产权法律制度所能承受之重。基于耕地地保护的目的，小产权问题应该根据其与土地利用规划的关系进行分类处理，现分述如下。 （一）利用宅基地建造的小产权房向城镇居民出售的问题 笔者认为，这类小权房应该完全合法化。国家禁止小产权房向城镇居民销售的依据在于耕地的保护。利用宅基地建造住宅向城镇居民出售完全符合土地利用总体规划、城乡建设规划，不会对耕地保护目标的实现造成任何不利影响，自无禁止之理。对于，这类小产权房的合法化，许多学者认为，应以补交“土地出让金”或“农村宅基地使用金”为条件。如梁慧星教授认为，宅基地使用权属于无偿划拨的基地使用权,在有偿转让时,土地所有权人有权要求原来或新的土地使用权人交纳出让金[6]。龙翼飞教授等认为，应当设立“农村宅基地使用金”制度，农村村民、城镇居民、法人及其他组织,依买卖、继承、赠与等方式受让农户初始取得的农村宅基地使用权时,应当支付给土地所有权人“农村宅基地使用金”，“农村宅基地使用金”归属于农民集体所有[7]。笔者认为，小产权房合法化不应以补交出“土地出让金”或“农村宅基地使用金”为条件。理由如下。1）“宅基地使用权初次申请无偿取得的规则是历史形成的。允许农民无偿取得宅基地使用权是对农村向城市发展作出贡献的补偿(比如曾长期实行的工农业产品剪刀差),是对农村缺乏社会保障的一种制度替代,这种利益本来就属于农民,宅基地使用权流转收益也应归属于农民”[8]。2）宅基地使用权虽然派生于集体土地所有权，但一经产生，就具有独立性，宅基地使用权人处分其用益物权后的收益应归权利人自身。若要求农民出卖小产权房时向集体缴纳土地出让金或农村宅基地使用金会加重农民负担；3）在集体财产产权不够明晰化的当下，“集体所有可能演化为村干部个人所有”，让集体保有一大笔土地有偿出让费不是一个理性的选择，会为腐败打开方便之门。当然对于农户超标准面积占用宅基地的,超过核定的限定面积以外的宅基地使用权转让收益应归集体所有。 （二）利用其他集体建设用地建造的小产权房向城镇居民出售的问题 把其他集体建设用地改为宅基地对实现耕地保护的目标没有任何影响。依据行政法上的比例原则，对实现政策目标（耕地保护）没有助益的手段的（禁止流转）没有正当性，因此，此类小产权房也应该予以合法化。但此类小产权房的合法化会引发一个土地用途变更而带来的增值收益的分配问题。土地经济学认为，即使在建设用地领域，土地用于不同的建设用途，其效益也是不同的。通常，土