土地使用权抵押问题细析

土地使用权抵押问题细析
随着我国房地产市场的发展和房地产金融业务的增多，土地使用权抵押活动也日益频繁，新情况、新问题不断涌现。

作为具体负责土地抵押登记工作的国土资源行政主管部门，如何保护使用者的权利，保障权利人的合法利益，如何有效防止由抵押登记不慎而引发的行政诉讼，是摆在我们面前不容忽视的问题。

土地抵押权的客体范围
一、划拨国有土地使用权。

所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。

由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件：１．土地使用者须领有国有土地使用证；２．具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；３．以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金；４．经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。

《中华人民共和国担保法》第３６条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

因此，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权。

但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。

以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。

二、出让方式取得的国有土地使用权。

所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。

因此，以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。

但根据现行法律规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

三、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。

根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。

集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。

但是，为了促进荒地的开发利用，《担保法》对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但必须具有以下条件：１．用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权；２．对该片荒地抵押人应享有承包经营权；３．须取得发包方的同意。

四、乡（镇）村企业的建筑物占用范围内的土地使用权。

根据《担保法》的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。

乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。

当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。

该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。

土地抵押权登记程序
根据我国现行法律规定，办理抵押权登记，首先，应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估，并签定书面的抵押合同；其次，在签定抵押合同后１５日内，由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地行政管理部门申请抵押登记（如一方到场申请抵押登记，必须持有对方授权委托文件）。

经土地行政管理机关审查，进行登记注册，核发《土地他项权利证书》。

土地抵押登记严“进”细“审”
一、重点查实抵押双方及相关人员的资格身份一致性。

对企业要求提供经年检有效的营业执照，并持原件备核；对个人要求提供有效的身份证件；对委托办理的，要求被委托人持有委托人的授权委托书，核对委托事项和被委托人身份，对国有企业要求提供其上级主管部门同
意抵押的书面证明；集体土地使用权抵押的，需有所有权人书面同意证明；对公司制企业要求提供权力机关如董事会就抵押方面的决议等材料。

二、重点对抵押合同和抵押物清单进行查证。

一是要求提供填写完整、印章齐全的最高额抵押贷款合同及抵押物清单原件；二是核对抵押物坐落、面积等主要情况，发现问题及时告知补件，不把问题材料收入窗口，以免造成工作被动。

三、限制查验后，正式收件受理。

若发现拟抵押登记的土地使用权有被司法查封、出让金未缴清、地块列入城建规划调整范围待拆迁等情况，及时向双方当事人讲清原因，并作不予受理处理。

四、区别不同情况，认真细致搞好审核。

１．对房地产企业将其合法取得的房地产开发项目用地向银行贷款融资的，一是审查其是否按出让合同约定进行开发建设，其投入等是否符合法定的土地使用权转让的基本条件。

二是审查债务人与抵押人是否一致，防止资金挪作他用，确保项目土地如期开发建设。

三是审查出让合同约定的开发期限和土地使用证标注的有效期，以确定土地使用权抵押的最长期限，设定土地他项权利的有效期限。

对已设定土地抵押登记的房地产开发项目用地在其抵押未注销前，不予办理对购房者的按揭土地抵押登记，防止重复抵押的产生。

２．对个人房地产抵押登记的，一是审核按揭贷款的开发地块有否设定抵押，二是审核共有人是否出具同意抵押的有关书面意见。

对婚姻存续期间的个人房地产抵押，必须提供婚姻状况证明和其配偶同意抵押的书面意见，防止忽略共有人权利，单方面处分房地产而引发民事纠纷。

３．对要求设定分割抵押登记的，必须出具有土地勘测资格单位测定的土地分割图件，符合能独立成宗地的原则，并能与房产证配套；对要求设定顺序抵押登记的，必须由顺序排前的抵押权人出具的书面同意顺序抵押的有关书面证明，并在土地他项权利证明书上明确权利顺序。

五、对外建立“登记章”，对内实行台账管理。

在土地使用证记事栏中加盖关于土地抵押登记情况的防伪登记章，是规范土地抵押登记管理、维护土地使用者合法权益的一种积极做法。

对外建立“登记章”，就是在土地使用权设定抵押登记后，登记机关在发放《土地他项权利证明书》的同时，在土地使用证原件的记事栏上，加盖一个印章（主要内容包括土地抵押登记权证编号、抵押土地面积和抵押期限），以便于土地使用者和有关部门通过“登记章”就能了解和查询该土地抵押登记的主要情况。

对内按年度以权证编号为主线进行管理，把抵押物的详细资料如土地坐落、地号、权利人、义务人、面积等登记在册。

土地抵押权制度中需要思考的几个问题
一、土地抵押权的客体是否限于土地使用权。

我国的土地抵押权实际指的是土地使用权抵押权，但是，随着社会的发展，我国的法律能否突破这个界限，把土地抵押权的客体扩大到其他土地他项权利，答案是肯定的。

只要是能够有偿转让的土地他项权利，就应允许抵押，例如空中权和地下权。

我国部分学者也赞成其他部分土地他项权利可以进行抵押。

二、关于“四荒”土地抵押，《担保法》第３４条规定：抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。

集体土地使用权被允许抵押的条件之一，必须是抵押人对该荒地拥有承包经营权，该限制是不合理、不全面的。

应该将包括以购买、租赁、股份合作方式取得的四荒土地使用权规定为允许抵押的条件。

对于四荒土地使用权，只要是有偿取得的允许转让的，原则上都可以抵押。

三、土地抵押权登记效力能否对抗土地使用权收回。

有关法律规定，土地抵押权附属于土地使用权，在土地使用权被收回的情况下，土地抵押权自行消灭。

这是我国法律关于二者之间法律效力的规定。

但笔者认为，现行法律规定，限制了土地使用权抵押的独立性，使抵押的担保功能降低，交易的安全难以保障。

理由主要有以下几方面。

其一，在土地使用权出让合同有效期间提前收回土地使用权的行为是一种民事行为，是土地所有人解除土地使用权出让合同的合同行为。

土地所有人的收回行为不能对抗抵押权人。

因为抵押是物权行为。

而土地
使用权收回是债权行为，根据“物权优于债权”的原理，抵押权自应当得到优先受偿。

其二，土地使用权设定抵押并登记后，该抵押即有公信力，它可对抗任何第三人。

抵押公信力旨在保护商业信誉及维护善意抵押权人的交易安全。

这种公信力不仅是民法中的诚信原则的组成部分，且是各部门立法的基础。

因此，一旦发生违反这种公信力的行为时，该行为的效力应当次于具有公信力的抵押效力。

其三，土地使用权设定抵押并经登记后，抵押权人即：１．可以登记的先后次序享有抵押登记利益。

２．可以对抗任何第三人的主张。

３．可以排斥次登记或尚未登记的但已“收回”的（土地使用权）效力。

基于上述效力，当发生土地使用权收回情形时，抵押权人当然可以主张经登记的权利，并排斥未登记的权利主张或其他债权，先于其他权利享有优先受偿权。