论董事对第三人民事责任

论董事对第三人民事责任 关键词: 董事/第三人/民事责任 内容提要: 为了强化董事责任,绝大多数国家立法确立了董事对第三人民事责任制度。而我国立法上并未规定此项制度,这不利于对第三人利益的保护。为顺应国际潮流,我国未来董事对第三人民事责任制度在责任的认定上应当采用主观标准。在责任主体上,应当把高级管理人员纳入责任主体范畴。在第三人范围选择上,将公司债权人等利益相关者也纳入到保护范围之中。在责任承担方式上,董事、高级管理人员在执行职务中因故意或重大过失造成第三人损失时,应对第三人与公司承担连带赔偿责任。

一、我国董事对第三人民事责任立法现状 我国民法通则关于法人本质采用的是“法人实在说”的相关理论,法人机关行为看做是法人的行为,其后果由法人承担。《民法通则》第43条规定了法人对其机关成员的职务行为应当承担民事责任,第49条对企业法定代表人规定了行政责任和刑事责任,但未规定民事责任。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第58条规定企业法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。未规定法人机关成员对其职务上的过错行为

也应承担一定的民事责任,从而否认了法人机关成员对第三人的民事责任。 我国旧公司法中没有董事对第三人的责任相关规定。但《海南经济特区股份有限公司条例》第106条明确规定了董事承担责任的种类即连带责任,也明确了责任的性质即民事赔偿责任,可谓开我国立法之先河。但是可惜的是,这只是我国海南地区的地方性立法,其适用范围仅仅限于海南地区。现行《公司法》第21条、第113条第3款、第150条,规定了董事、监事、高级管理人员的赔偿责任。然而对于董事对第三人的责任方面,公司法虽然较之以往有了很大发展和进步,增加了法人格否认制度和股东派生诉讼制度,但相对于我国实际情况而言我们认为还是有所欠缺的:第一,《公司法》第16条,如果出现董事越权的行为,违反章程规定的限额向其他企业投资或者为他人提供担保,如果担保协议无效的话,债权人无法收回债权,由此给债权人造成的损失,应当由谁来承担?如何承担?公司法没有具体规定。第二,《公司法》第20条规定,公司股东不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。如果是董事滥用职权,那么此时应该如何确定赔偿责任人?我国有很多公司,特别是一些私营的有限责任公司,股东往往不是实际出资人,董事完全控制了公司,成为公司的实际控制人,公司根本不可能会起诉董事。第三,《公司法》第153条虽然明确了股东直接诉讼权所指向的对象是董事,但却没有明确董事应该对此负赔偿责任,提起诉讼后是应该起诉其停止违法行为的侵害,还是起诉其应承担赔偿责任?总之,我国公司法中董

事对债权人作为第三人的利益保护的规定还处于空白状态。 98《证券法》第36条规定了发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理承担的连带赔偿责任。该条的规定包含了董事对股东或债权人的个人责任,但其责任性质是否为法定责任尚值得探讨。即便如此,证券法能规定董事的个人民事责任也是一个巨大的进步。2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》确立了虚假陈述中董事对股东的责任。该司法解释第21条规定:“发起人、上市公司中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任,但有证据证明无过错的,应免责。”可以说在司法实践中我国已开始确立董事对第三人的责任制度。

总之,我国除了在证券法和地方立法中可看到董事对第三人责任的有关规定外,在民法通则和公司法中均没有董事对第三人损害赔偿责任制度的一般性规定,由此造成了对第三人利益保护的不充分的事实。

二、董事对第三人民事责任基本理论 (一)董事对第三人民事责任概念 董事对第三人民事责任非传统公司法应有之概念。随着现代公司中董事会权限的不断扩大,各国经济生活对债权人利益保护与交易安全维护的呼吁日益加深,各国民商事法律制度对此做出反映。与此同时,有些国家,如日本、韩国在其公司法教材或专著中开始出现董事对第三人责任的概念,并作为与董事对公司责任的相对应、相并列的

另一种董事责任类型予以独立出来。例如日本学者末永敏和的定义为:董事因恶意或重大过失怠于职务损害第三者利益时而承担的责任,其中第三人的损失包括直接损失和间接损失[1]。韩国李哲松的定义为:董事因恶意或重大过失懈怠其任务时,该董事对第三人承担的连带损害的责任。其中第三人的损失包括直接损失和间接损失[2]。

我国尚未建立董事对第三人责任制度,传统公司法教材中也少见董事对第三人责任制度的著述,但我国公司法学者敏锐地观察到世界公司立法和理论的动向,并认为确立董事对第三人责任,这一责任形式是现代公司法的发展趋势[3]。其中,有些学者还对董事对第三人责任作出了定义。如王保树定义为:董事履行职务犯有重大过错,致使第三人受有损害,与公司承担的连带赔偿责任。第三人的损失包括直接损失和间接损失,但主要是间接损失。

综合以上学者定义的共同点,可以归纳出董事对第三人责任概念,即:公司董事履行职务有重大过错致第三人受损害时,对他人负有的损害赔偿责任,其中第三人的损失包括直接损失和间接损失。

(二)董事对第三人民事责任要件分析 1.责任性质。在大陆法系国家中,日本和韩国具有代表性。在日本董事对第三人责任主要体现在《日本公司法典》第35条第1款[4],第429条第1款[5],第430条[6],和《日本商法》第266条[7]。关于董事对第三人民事责任的性质,在日本学界主要有三种观点:第一种为特殊侵权责任说。第二种为一般侵权行为特则说。第三种为特别法定责任说。此说为日本法学界的通说。该学说认为,董事对第三人

的责任是与民法上的侵权行为责任完全不同性质的责任,其是由公司法特别规定的责任。董事在承担该条规定之责任的同时,也负有民法规定的责任。如果董事一个行为同时构成本条规定的董事对第三人的责任与民法规定的一般侵权行为责任,则构成了请求权的竞合,赔偿权利人可依据竞合的法理要求董事承担责任。韩国关于董事对第三人民事责任的规定体现在其公司法第401条[8]。关于该条规定的责任的性质,在韩国主要有两种学说:一是特殊侵权责任说。持此观点的学者是少数。二是法定责任说。支持法定责任说的学者为多数,其认为,由于董事对第三人责任与侵权行为无关,只要董事具备侵权行为要件,可形成董事对公司债权人责任与侵权行为的竞合。英美法系国家董事对第三人的民事责任是建立在违反一般普通法的注意义务基础上的,也就是我们通常所说的过失侵权责任。在英美过失侵权责任制度(the tort of negligence)被视为一种独立的侵权制度,这是英美国家为了归类和方便起见,把所有应为无意的侵权行为所导致的侵权损失归类在过失侵权项下的而独立存在的一项侵权制度。

纵观两大法系国家的立法,均规定董事与公司一起共同地或连带地对第三人承担责任。但在董事对第三人责任性质的认识上,英美法系国家与大陆法系国家的认识不同,英美国家认为董事对第三人的责任是以董事具有注意义务为前提,建立在过失侵权的基础上的过失侵权责任。注意义务是一个弹性十足的义务,客观情况不同,董事自身的知识、经验和能力不同,董事对第三人承担法律责任的范围也就不同[9]。大陆法系国家如日本、韩国通说均认为,董事对第三人的责

任是特别法定责任。这种特别法定责任,不排除与董事的行为在构成一般侵权行为时的竞合,所以这也就意味着董事不仅仅就公司法规定的义务向第三人承担责任,如果董事的行为也构成非公司法规定的侵权责任时,第三人可以选择对自己的最为有利的法律,因而有利于强化董事责任,加强对第三人的保护。 2.构成要件。构成要件上主要分析三方面的要件即主体要件:第三人范围,主观要件,客观要件:行为违法性、损害和因果关系。

第三人包括哪些人,仍然是仁智各见,众说纷纭。在英美国家,已经通过一系列判例确定了公司利益不仅包括自身利益、公司股东利益、债权人利益,还包括雇员、公司所在社区等社会公众利益。因此,其第三人包括股东、债权人、雇员等。在美国,Jacobs法官在AP SmithManufacturing Co.诉Barlow一案[10]中指出:“在公司制度成立的时候,社会气候要求公司不仅要考虑私人利益,也要考虑公众利益。现代社会同样要求公司在对个人承担责任的同时必须作为社会成员对其所在的社区承担责任。”至此以后,美国有些州的公司法便授权公司董事,在执行职务时必须考虑股东以外之人的利益,如公司雇员、债权人、顾客,甚至一般社区公众。在大陆法系国家,日本商法第266条第3款虽然规定了董事执行其职务时有恶意或重大过失时,对第三者负连带赔偿责任,但没有明确规定这里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通说认为,所谓“第三者”,指董事所任职公司以外的人,包括公司债权人、公司现行股东、公司前股东、公司股票认购人、公司侵权受害人等等[11]。在韩国,李哲松则认为:“第三人不仅包括

公司债权人或其他利害关系人,而且也包括股东或股份认购人,若股东所受的损害中包括间接损害,就等于股东先于公司债权人受偿,因此应将此排除在外,判例也将股东的间接损害排除在外。第三人,广义上是指公司以外的人,因此没有理由排除股东或股份认购人。”[12]在董事对第三人责任制度设计中,各国一般都以董事的过错行为作为责任构成的行为要件。但过错作为一个主观和客观要素相结合的概念,是行为人主观意志和违法行为的统一,其认定有主观标准和客观标准两种标准。前者以行为人故意或过失心理状态的有无作为过错有无的判断标准。后者以某种行为标准来判定行为人有无过错[13]。关于董事对第三人责任构成要件中的主观要件的标准,一种是董事执行职务有“恶意或重大过失”的主观标准,此标准以日韩为代表。另一种是我国台湾公司法所采取的“违反法令”的客观标准。