境内机构违反规定对外提供担保的法律适用——星花投资服务有限公司(Starflower

境内机构违反规定对外提供担保的法律适用——星花投资服务有限公司（Starflower

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判例评析?

《判例与研究》

2008年第3期

STUDYOFCASES

No.3.2008

境内机构违反规定对外提供担保的法律适用

——

星花投资服务有限公司(StarflowerInvestmentServicesLTD)

与杭州金马房地产有限公司等债务及担保合同纠纷上诉案①

o金振豹

[摘要]对于境内机构未经审批对外提供担保,并在合同中选择适用域外法的情形,因

我国现行冲突法并没有规定对外担保合同只能适用我国法律.不应以法律规避为由否定域外法的适用.在我国有关法规及司法解释已经明确规定境内机构未经审批对外提供担保的行

为无效的情况下,应该依据直接适用法理论,在准确理解相关法规及司法解释之意旨的条件下,相应限制域外法的适用范围,而不是援引公共秩序保留制度否定域外法的适用.

[基本案情]

星花投资服务有限公司(以下简称”星花公司”)系一家在英属维尔京群岛注册的公

司,杭州金马房地产有限公司(以下简称”杭州金马公司”)和杭州未来世界游乐有限公司

(以下简称”未来世界公司”)均为在我国境内注册的外商独资企业.

1997年3月18日,金马房地产(控股)有限公司(以下简称”金马控股公司”)和星花

公司在香港签订一份转让书(应为债权转让书),约定将金马控股公司对杭州金马公司享

有的一份金额为2400万美元的债权转让给星花公司,并确认金马控股公司已经收到星

花公司支付的2400万美元.由此,该款项由杭州金马公司欠付星花公司.

1997年3月19日,星花公司与杭州金马公司签订预借款确认书,确认杭州金马公司

对星花公司所负的2400万美元债务,并约定其中900万美元和700万美元分别以有关

股票和房产转让的方式支付,另外800万美元及其利息分期支付.双方约定该确认书适

用中国法律.

1997年3月27日,星花公司与未来世界公司签订公司担保书一份,约定未来世界公

司为杭州金马公司的债务提供无条件不可撤销担保.该担保书适用香港法律.

D参见浙江省高级人民法院(2002)浙经一初字第4号民事判决=以及最高人民法院(2004)民网终字第21号民

事判决=

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《判例与研究~2oo8年第3期境内机构违反规定对外提供担保的法律适用

上述文件签订后,杭州金马公司已经归还1600万美元借款,尚有800万美元未还.

星花公司于2002年起诉杭州金马公司及未来世界公司分别要求履行还款和担保责任. [裁判要旨]

一

审浙江省高级人民法院将星花公司与杭州金马公司之间的预借款确认书定性为

借款合同,认为由于星化公司不具有从事金融业务的资格,该合同违反我国法律,法规的

强制性规定,应确认无效.冈该合同取得的财产,应予以返还.杭州金马公司应归还余下

的800万元借款,但星花公司相应的利息请求不予支持.由于作为主合同的预借款确认

书无效,星花公司与未来世界公司签订的担保书也应确认无效.但未来世界公司明知企

业之问的借款违反我国法律法规的强制性规定,仍为其他企业之间的借款提供担保,应

承担相应的民事赔偿责任.冈上述合同订立于1997年,浙江省高级人民法院根据《经济

合同法》,《担保法》及有关司法解释判决杭州金马公司归还借款800万美元;未来世界公司在杭州金马公司不能归还上述借款部分的j分之一范同内承担赔偿责任:驳回星花公

司其他诉讼请求.

一

审判决后,星花公司提起上诉.

最高人民法院在二审中确认了原审法院的事实认定,但提出了如下意见:(1)关于本

案的法律适用问题,1997年3月19日的预借款确认书虽成立于《合同法》实施之前,但冈其履行期限跨越了《合同法》实施之日,根据《最高人民法院关于适用(合同法)若十问题的解释(一)》之规定,对预借款确认书应适用《合同法》.对于星花公司与未来世界公司于1997年3月27日签订的公司担保书.虽然该担保书约定适用香港法律,但冈我国实行外

汇管制,作为同内法人的未来世界公司在为外同公司星花公司提供担保时,必须经外汇

管理部门登记.星化公司与未来世界公司约定担保合同适用香港法,规避了我国对外担

保的登记制度,按照最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若十问题的意见(试行)》(以下简称”《民通意见》”)第194条的规定,适用香港法律的约定无效.审理该担保合同

亦应适用中华人民共和国的法律.(2)从本案事实来看,本案纠纷案由应为债务及担保合

同纠纷.(3)就主合同效力问题,1997年3月19日星化公司与杭州金马公司签订的预借

款确认书是对双方债务关系的确认,并不违反我国法律有关规定.(4)就担保问题,根据

我国法律规定,外商独资企业可以自行对外提供担保,无需批准,仅应办理担保登记手

续.未来世界公司作为外商独资企业,与星花公司签订的公司担保书没有办理担保登记

手续,但并不属于违反我国法律禁止性规定的行为.仅应受到相应的行政处罚,对该担保

合同效力应认定有效.根据我国《担保法》有关规定,结合本案事实,未来世界公司应对杭州金马公司上述债务承担一般保证责任.由此,最高人民法院撤销了浙江省高级人民法

院的一审判决,并判令杭州金马公司偿付星花公司800万美元及相应利息,未来世界公

司对杭州金马公司的债务承担保证责任.

[法理评析]

根据中国人民银行于l996年8月21日发布的《境内机构对外担保管理办法》以及

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《判例与研究》2008年第3期境内机构违反规定对外提供担保的法律适用

国家外汇管理局于1997年l2月颁布的《境内机构x4~’l-担保管理办法实施细则》,中国境内机构(不包括境内外资金融机构)以对外保证,对外抵押,对外质押等方式向中国境外

机构或境内外资金融机构提供担保需要经过国家外汇管理局或其分,支局的审批并办理

登记手续,否则其对外出具的担保合同无效.嘬高人民法院于2000年9月份通过的《关

于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称”《担保法解释》”)第6条也对此作了规定.司法实践中,对于境内机构违反上述行政规章和司法解释的规定对外提