郑成良：论法律思维的基本规则

论法律思维的基本规则

郑成良

法律思维的基本规则，不同的学者有不同的概括。我个人认为法律思维至少有6条基本规则，今天由于只有半天时间，我们准备重点讨论一两条，其他规则再简单讨论一下，因为规则要结合大量案例，事例才能讨论清楚。在正式讲座前，希望大家都能以批判怀疑的态度听讲座，原因有二：一，法律思维的问题在我国国内的法学界，法律实务界，研究的比较肤浅，近几年才开始有人关注这个问题。今天下午我的观点只是我个人思考的心得体会，不一定都正确；二，法律思维研究的问题需要一个特定的语境，即在一个法治社会作为一名职业化的法官该如何思考问题，裁判是非。在人治社会用不着法律思维，法治社会才需要。中国社会还不是严格意义的法治社会，就像国外有些国家不承认我国的市场经济地位一样。我们正在走向市场，也正在走向法治。法治化程度落后于市场化程度。在人治走向法治的过程中，法治的因素在增长，人治的因素仍然有很大的影响力，从趋势上看人治是逐渐消亡。既然语境还不具备，所以我今天讲的所有观点，假定是正确的，也只代表中国司法的一个走向，而不是说在遇见个案时完全按照正确方法来做，因为条件有时不具备。

什么是法律思维，先下个简单的定义：法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决社会问题的思考模式，或叫思维方式。法律思维和决策有关。什么是决策呢？在政治或社会学意义上，决策是个广泛的概念，决策实质是在社会生活领域选择一个行动方案。决策是可大可小的，重大决策如加入WTO的决策，小决策如到王府井买衬衫的消费决策，决策有公共决策和私人决策之分。法院的裁判是典型的公共决策，利用公共权利，来选择一个解决社会问题的方案。在公共决策的过程中，理论上有无数种思维方式，但最典型的公共决策的思维方式有四种，政治思维、经济思维、道德思维和法律思维。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊权衡的因素，一个人选择政治思维方式来观察分析解决面临问题，要考虑的因素无法统计，但核心因素是政治上的利弊权衡。这个观点是受胡启立的启发。他在80年代末期有一次和学者座谈，说学者考虑的是是非，政治家考虑的是利弊。学者考虑的是是非讲的是学者的思维方式，应以理论上的是非作为考虑因素。如果不是这样，发表意见前看领导脸色，不是学者，是流氓文人。政治家考虑的是利弊，政治家要负实际的政治责任，你的观点理论上正确的，但正确就一定采纳吗，不一定，一切以条件是否具备，时机是否成熟为转移。

正确的观点，但条件不具备时机不成熟，社会上可能有90％人不接受，冒然行事，会带来一场政治灾难。错误的东西，错了几十年上百年，在条件不具备时机不成熟也不能冒然宣布与它决裂。中国的改革开放恐怕就是这样走过来的。但政治思维最大特点不在于考虑是非，而是强调在思维过程中政治的利弊权衡应作为中心因素考虑。不同政治家区别在于判断利弊的标准不同。进步政治家判断利弊标准和社会合拍，就是进步，反之则是反动。

经济思维也是一种在公共决策中常用方式。成本和收益的比较作为核心因素来考虑。如何用同样成本来获得更大收益，是经济思维要考虑的核心因素。成本收益要作广义理解。时间，机会等凡是付出的你认为有价值就是成本，产出是你得到的认为有价值的。

第三种思维方式是道德思维。如果一个人选择用道德思维方式解决问题，首先考虑道德上的善恶评价。比如一个极端的例子，十月革命夺取政权后面临问题，世界大战打不打，列宁主张不打，与德国签约。托若斯基是道德思维，不同意签字，认为列宁是卖国行为。列宁是政治思维。后来不签字，大战，俄国节节败退，最后签约，这是有名的布列斯特条约。列宁在这冒风险，十月革命一旦失败，他会被认为卖国贼。当然这个例子比较极端，列宁是政治家，把政治因素第一位。

第四，是法律思维，如果一个人掌握公共权利，来处理公共问题时，采用法律思维，合法性成为首先要考虑的问题。

法律思维就是合法性思考，以合法性为前提，在法治社会中才会真正体现，在人治社会不会体现。法院裁判案件完全按法律思维也不行。因为这不仅是法律问题，还涉及道德，政治等。对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维。所谓基准性思维，就是以法律思维为前提，以合法性思考为前提，在合法性允许的范围内，去追求最大的最佳的政治、经济、道德效果。为何对于法律人员来说要把法律思维当作基准性思维呢，因为社会公众到法院来打官司，是把问题作为法律问题提出的。法律思维有六条基本规则，回答五种关系和一条线索。五种关系：第一种是合法性和客观性的关系，合法性和客观性矛盾时要排序，看谁优先考虑。第二种是程序公正和实体公正关系如何处理。如果发生矛盾如何处理。第三，形式合理和实质合理的关系。第四，普遍正义和个案正义的关系，如果发生矛盾如何处理。第五，理由和结论的关系。一案有好多结论，如何选择最佳结论。还有一条线索，即法律思维应当以什么作为思考问题的线索。下面我们来逐条讨论。

第一条规则：合法性优先于客观性。什么叫合法性？从法律思维角度考虑合法性，指裁判的结论与法律的内在逻辑具有一致性。结论按法律的逻辑能推导出才叫有合法性。裁判结论按法律的思维方式能推出来。客观性指裁判结论与案件的外在客观事实具有一致性。最理想是裁判结论既合法又客观，但很难在所有个案做到这点，因为合法性与客观性发生矛盾是必然的，不发生矛盾是偶然的。我的裁判结论合法又客观，能做到这点靠很多偶然性因素，如果遇到矛盾，牺牲客观性，不能让裁判结论与法律逻辑矛盾。多年我们强调实事求是原则，这是不对的。这是司法浪漫主义，其特点就是，目的良好，但把哲学道德原则简单搬到司法领域，居然提出法院让人民满意的错误口号，违反司法规律。首先法院只为特定人民服务，人民在未进入司法程序之前，不能为他们服务。这是司法被动性特点。法院通过减损一部分人利益，来增进另一部分人利益。法院追求的目标不是人民满意，而是应该经得起人民的信任。人民不满意，但却信任法院，法院不是讨好老百姓。法院应被允许作出不被公众欢迎的判决。把实事求是绝对化，不好，天底下没有绝对的原则。在认知领域，实事求是一个有效的原则，一旦离开了认知领域，实事求是原则就不一定有效，必须反实事求是。如它的第一点要求是未查明真相，不能下结论。第二点要求是无条件尊重客观事实，只要查明真相，你下的结论就必须与真相一致。第三点，不能以虚拟的事实为依据下结论。第四点，真相未查明，认识活动不能停止。

但法庭上能否用呢？审判有四条与实事求是相反的规则：第一，无论真相是否查明，都要即时下结论。因为现代司法的目的是法院在任何情况下都要有能力公平有效解决社会纠

纷。这是司法目的。现代司法要求法院真相能查明，要公平有效解决纠纷，未查明，也要公平有效解决纠纷。司法目的不是查明真相，而是公平有效解决纠纷。

第二，有条件尊重客观事实。法庭是合法才有效，没按正当程序做出结论，可能得不到法庭承认。什么叫司法权，司法权是在法律上认定事实，并作出终局结论的权利。注意，司法权的最大特点是在法律上认定事实，而不是就事实认定事实。如果就事实认定事实，那任何能证明有罪的证据都应该承认啊，怎么能给予排除作无罪判决呢？对此，美国的法官所给的解释是我们是在法律上认定事实，不是像科学家那样就事实认定实事。法律思维是合法性思维，我站在合法性角度来审查一切，合法性是至高无上的上帝，任何人都必须匍匐在合法性面前。我站在合法性的高度来审查一切，审查时如果客观事实像登飞机没过安检门一样，过不去了，那我就不承认，现代司法实际上给法官一种特权，即可以不尊重客观事实的特权。什么情况下不尊重呢，当客观事实经不起合法性审查的时候。这显然违反实事求是，但这时候必须违反实事求是，那才叫公正。如果你迎合了实事求是，那就违反了法律的逻辑。而法官只有一个上帝必须服从，这个上帝就是合法性，合法性高于一切，其他的东西要不要服从是有条件的，合法性要不要服从是无条件的。也就说其他的东西该不该服从得看合法性的脸色，合法性让法官服从就得服从，合法性告诉法官该实事求是了，你就实事求是。合法性告诉你，你别实事求是，客观事实你也别承认，那我们就不实事求是。这就是法律思维的特点。

现代司法的第三条规则与实事求是的第三个基本要求又是具有很大的相反性。实事求是告诉我们不能以虚拟的事实来下结论，而现代司法的规则则是要求我们在某些情况下可以甚至必须以虚拟的事实为依据。这是现代司法的特点。可以这样说，现代司法同古代司法的一个重要的区别就是，古代司法高度的依赖于客观事实，客观事实搞不清楚，它的司法机构就没有能力公平的有效的解决纠纷。当然，现代司法也不是不重视客观事实，但是它已经发展出一套技术，这套技术就是能够在客观事实没搞清楚的时候也公平有效的解决纠纷，甚至有时候干脆客观事实是什么都不搞了，不去调查。越古老的司法对客观事实的依赖程度越大。所以发展到今天，虚拟事实已经成为一种重要的司法技术，以至于现代社会的任何一个法院，任何一个合议庭，在审理任何一个案件时都或多或少的要使用一些虚拟事实的技术，来公平有效的解决纠纷。这种虚拟事实的技术，最主要的就是两种：第一种叫法律推定，法律推定实际上是一种虚拟事实技术。在这我要附带的说一句，有好多学者，经常把两个概念混为一谈。什么概念呢，就是法律推定与事实推定。有些文章和教科书在这两个概念之间搞得很混乱。什么就事实推定啊？很简单，事实推定是从已知实事中推论出未知事实，事实推定是发现客观事实的一种技术。法律推定呢是虚拟事实的技术，两个完全不一样。事实推定，在司法过程中我们经常使用，但是它不是司法里面特有的，在生活的任何领域都有事实推定，连幼儿园三岁的小孩都会。比如一个小孩，他爸爸经常加班很晚才回家有一天她妈妈带他去看电影回来，他远远看见家里灯亮着，他会说：“爸爸会来了。”这就是事实推定，从灯亮这直接推定他爸爸回来了。那么法律推定呢，则是司法领域特有的一种虚拟事实的技术，不是发现客观事实的技术。什么是就法律推定？法律推定就是不问客观事实是否存在，在法律上至直接规定这客观事实已经存在的一种硬性规定。换句话说不管这事有没有，不管小孩他爸爸回没回家，法律上直接就规定他爸爸回家了。

这种法律推定呢，又分为两类，一类叫做可以证伪的法律推定，也叫允许反驳的法律推定，允许抗辩的法律推定。这种推定不管事实在客观上有没有，我先假定他已经有或已经没

有，同时允许一方权利人用客观事实来对抗，允许证伪，允许反驳。比如说刑事审判中的无罪推定就是典型的允许证伪的法律推定。什么是无罪推定呢？无罪推定就是不管一个人（比如说被起诉为杀人犯）杀没杀人，犯没犯罪，在法院做出生效的有罪判决之前在法律上就视他为无罪，但这个硬性的规定允许证伪，要不允许证伪就坏了，谁也不能被判有罪了！检察官在法律上履行的职责就是用客观事实证伪这个无罪推定，证伪这个虚拟的事实，因为这个虚拟的事实既可能是真的也可能是假的，法院对他做出生效判决之前他就一定无罪吗，不一定，可能有罪也可能无罪。虚拟实事既可能真也可能假，检察官就是要用客观事实来证明它是假的，什么时候他把无罪推定证伪了，法院就毫不犹豫的根据客观事实做出一个有罪判决，但是假如证伪不了无罪推定，法官就不再根据客观事实下结论而是根据虚拟的事实下结论，甚至在人没出生没杀人之前早就虚拟了，他是无罪的。真无罪吗，不是，是法律的虚拟。如果你证伪不了这个法律的推定，法官就必须以虚拟的事实而不是客观事实作结论。这时候法官（法院）实际上就冒风险。什么风险呢？你作出了无罪判决实际上你放纵了罪犯。肖扬院长去年在人大做报告提到过去的五年我们做无罪判决的刑事被告人好像四万多个。比上一个五年翻了一番还多。这说明什么呢？说明被我们放纵的罪犯的概率大小。警察和检察官也不是吃白饭的，这里面会有大量的犯罪分子，没法要求以客观的事实来判决，做不到，这时恰恰需要以虚拟事实来判无罪，这就是公正。给你用客观事实来证伪推定的机会，你证伪不了，我就这能以虚拟的事实做判决，尽管这虚拟事实可能是真也可能是假，这就是公正，现代意义上的司法公正。民事审判也一样。我们知道民事审判有过错推定。过错推定也是虚拟，有过错才承担责任，没过错就不承担责任，但现在法律虚拟了，不管你客观上有没有过错，我先虚拟你有过错，然后让你有权用客观事实来证伪。你证伪了，我根据客观事实，按你没过错不承担责任；你要证伪不了，尽管在客观上你很可能是冤枉的，没过错，但我仍然按虚拟的你有过错来判你承担责任。

还有一种法律推定是我们审理每一个案件都要使用的。这就是举证责任。举证责任的实质是一个法律推定。什么推定？任何人一旦在法庭上负有证明责任来证明它所主张的事项的时候，如果它不能证明它主张的事项，那么该事项在法律上就被推定为不存在。为什么可以判那些有理无据的人败诉，而且还很公平，符合司法公正呢？就是因为法律上有举证虚拟的事实，所以它实质上是一个法律推定。今天，你在这个位置上是不利的，由于有理无据败了官司，按照虚拟的事实让你败诉了。明天要是另一个人在这个位置上照样判他败诉，一视同仁，这就是公正，现代意义上的司法公正。其最基本的含义就是用同样的标准来对待同样的人。

还有一种不许证伪的法律推定，这种法律推定如果按照教条主义的哲学家，强调事实求是必须什么时候都得遵守的更不可理解。这种法律推定呢，不管这事发没发生，在法律上先虚拟它已经发生和没发生，且一旦作出是虚拟的事实之后不允许用客观事实来对抗。即使它是假的，也比真的有效。我们新合同法里买卖合同中有质量合格推定，就是原则上不许证伪的推定。标的物一旦交付，买受人应该在合同约定的质量异议期内就质量问题提出异议，怠于提出异议的，期满之后视为质量合格。这就是一个推定，虚拟的事实。当然这个推定只是原则上不许证伪，在你能证明供货方故意欺诈的情况下，可以证伪。这是第一类虚拟事实技术叫法律推定。

第二类虚拟事实的技术叫法律拟制，它与不允许证伪的推定很像，其相同点是法律一旦虚拟了某种事实存在或不存在就不再允许任何人用客观事实来对抗。以至于有些学者认为法律拟制和不允许证伪的推定是一回事。其实不是，法律拟制是legal fiction，拟制的英文愿意就是杜撰，瞎编乱造，胡说八道，法律拟制就是法律睁着眼睛说瞎话，也就是把那些客观上不可能发生的事杜撰或者几乎不可能发生的事在法律上认为已经发生而且不许人家用客观事实来反驳。法律推定的事是有发生可能的，比如说质量合格推定，客观上可能合格也可能不合格。法律拟制越基层法院越熟悉，如公告送达即拟制送达，其实公告送达1000个公告有999个当事人都不知悉，但公告一旦期满，就视为他们知道。

现代社会要求一旦发生纠纷，真相能查明，应公平有效解决，真相不能查明，也要做有效了结，这样社会才不会崩溃，这就是拟制存在的根据，它与事实求是原则是相左的，认为实事求是到处的可以用的是教条主义的理解。如果按照司法浪漫主义的意见把法律中所有的虚拟事实的技术都取消，所有的推定，拟制，举证责任都取消，像包公那样不察明客观事实誓不罢休，什么时候客观事实查明了，矛盾解决了，现代司法马上陷入瘫痪。司法浪漫主义者的目的确实很好，但是完全违反现代司法的规律。

现代司法还有第四条规则，与事实求是第四个基本要求又是有相反的性质。实事求是，第四条基本要求是说事实尚未查明，认识活动就不能停止。现代司法的规则是基于某些法律上的理由，在很多情况下必须立即停止，司法调查活动必须立即停止或者应当受到严格的限制。这有很大的相反。超期羁押有很多就是为了实事求是查明真相造成的，真相未查明，侦查活动未停止。实事求是是有条件的，在合理的使用范围内才是好的，出了合理的范围以事实求是的名义可以干出好多坏事，那么现代司法的规则就是基于某些重大的法律上的理由，认识活动，司法调查活动或者受到限制或者必须停止。这种法律上的理由很多，但概括起来最重要的有三大理由，它会构成司法调查活动或查明真相活动的限制。第一个理由就是法定期限的限制。在刑事案件中强制措施是一种查明真相的手段，但受法定期限的限制，一旦到了期限就不能继续搞了，再往下走，再想实事求是，那就是犯罪。在法治国家，超期羁押，我觉得应该以非法拘禁罪来追究批准超期羁押的人。公安局长决定的，公安局长应该进监狱，这才叫公平。法院院长，政法委书记决定的同样让他们进监狱，把一个人关20年了，搞不清楚还想再去关，还用实事求是来辩解。这能行么？严重的违反法治！民事案件也是一样啊，我们现在搞举证期限，什么意思啊？查明真相要受到时间限制，不能无限地查！一年查不清查两年，两年查不清查三年，不行！现代社会不能允许这种查明真相的方式。所以法定期限是个限制。第二大理由就是既判力的限制。既判力是一个很古老的概念，古罗马法上就有了，有好多翻译方式，我个人比较欣赏的方式就叫做司法已决事项。什么意思呢？这个事情司法已决，就是已作了最后的处理，谁也不许再处理！司法已决是对抗任何想重新引起纠纷的人的一个最好的理由。司法既判力也是一个法律推定，而且其本质是原则上不许证伪的法律推定。其推定就是司法已决事项应当被视为真理。这种既判力的最大好处就是能够有效的解决纠纷，司法目的即公平地有效地解决纠纷。若虽然公平了，但官了民不了，还继续闹，那就是纠纷没解决。我们现代中国的司法体制最大的一个漏洞就是没有既判力。连最高法院的生效判决都可以改来改去，那还有啥既判力呢？我说点极端的话，在中国任何一个案件都没有司法已决。十年前的案件，如果你找到一个得力的大领导还可能翻过来，说极端一点就是我们的所有判决实际上都没真正生效。虽然口头生效了，但不算数。这样就导致你不能给

社会公众提供一些绝对值得他们信赖的东西。司法既判力就好了，我拿到法院的司法判决了，我绝对可以信赖，我相信我脚下的大地不会颤动，我可以以具有既判力的判决为原点来规划我所有的人生。中国老百姓为什么短期行为啊，我觉得这短期行为是合理的。因为你没有给他提供哪些让他相信可以不变的东西。连法院判决都靠不住，生效了也可以改，就没有什么可以相信的了。这种体制实际上是鼓励上访的体制。当然，在法官素质不高，司法体制不合理的情况下，你也不能一下子就有既判力，那更完了。现代好多法院的案子判得确实很荒唐。不给当事人一个说理得地方社会承受不了。但是在一个合理的体制下，必须有既判力制约着，一旦判决生效，这个事实就不能再查了，也不能再改了。当然也有例外，没有绝对的东西嘛。那既判力呢，一般就两个重要的例外：一个是程序不公正，你这个裁判不是按照正当程序作出的，那可以再重新审理，查明真相。比如说，你能证明再这个案件判决作出之前对方跟法官一起吃过饭，那这程序被污染了，也就是流水线被污染了，因此你判决这个产品的质量就值得怀疑。一旦程序上违法，就可以不受既判力的限制。重新去调查事实，重新审理。这是一个理由。实体上的错误一般只有一种情况，就是在刑事案件中无罪的人被判有罪了，除此之外就不可以了。所以既判力原则与实事求是原则是有不同要求的，禁止去查明真相。第三个大理由就是当事人合法权利的限制。有时候你要查明真相就可能不公平的伤害了一个当事人的合法权利，这个时候法律就会禁止去查明真相。查明真相并不总是好事，有时候可能坏事。新婚姻法公布之后，有这一个案件：一个丈夫怀疑他太太对他不忠，和别人通奸。依据是他有两个女儿，大的12岁，小的7岁，大女儿非常像他，一看就是他的孩子，小女儿怎么看怎么不像他，更让他闹心的是像某人，某个熟悉的人。于是就怀疑他太太和别人通奸生下小女儿。太太说离就离吧，丈夫说按新婚姻法你有过错，你对婚姻不忠而有过错，因此家庭财产，你应不分或者少分。关于财产分割达不成一致诉到法院。丈夫受多年教条主义地理解实事求是的影响，要求实事求是查明真相，搞亲子鉴定。那能不能搞亲子鉴定？这么重要的问题我们的婚姻法没规定，至少也应规定个原则吧？早在200年前的法国民法典就给解决类似的争议留下足够的考虑，那时没有亲子鉴定，但规定了一个法律推定，即婚姻关系存续期间妻所生的子女推定为夫所生的子女，这条法律推定也是原则上不许证伪的。只有特殊情况下才允许证伪，不管他在客观上是不是你的孩子，反正他就是你的孩子。新婚姻法一出来，中华大地上响起一片捉奸声，我怎么看怎么不像现代文明。立法者也不能追求让人民什么都满意，为啥，老百姓有好多逾越的要求你都让他满意了，这社会就不能进步了。

以上是法律思维的第一条基本规则，合法性优先于客观性。下面我们讨论第二条基本规则，程序公正优先于实体公正。程序公正与实体公正都是合法性的一个部分，程序公正即程序合法，实体公正即实体合法。当然这有个前提，你得假定你的程序法和实体法都是制定的良好得法律。用亚理士多德得话说：什么叫法治，法律得到普遍遵守，同时法律本身又是制定良好的。假如你的法律制定本身就不公正，这个问题就没法讨论了。我们现在只能假定我们的程序法很公正。实体法也很合理公正。这种情况下就会出现一个问题：在审判过程当中，程序法有程序法的标准和要求，实体法有实体法的标准和要求，那么这两种合法性发生矛盾了，该么办？法律思维是合法性的思考，但合法性或法律逻辑并不是单一的，程序法有程序法的逻辑，实体法有实体法的逻辑，这两种逻辑发生矛盾了怎么办？这又类似于刚才我们讨论的合法性和客观性的关系。程序法和实体法能统一起来，把案件既做到程序合法，又做到实体合法，是偶然的，要靠我们的努力和各种因素的帮忙才能实现。但作为一个司法制度，从宏观上说必然会有一些案件，出现两种合法性之间的矛盾，换句话说，程序法的标准和要

求与实体法的标准和要求发生矛盾，那怎么办？这时候按照法律思维就是程序公正优先于实体公正，宁肯让你的判决实体上不公正也不能让你的判决程序上不公正。

目前关于程序公正于实体公正的关系国内有三种观点：第一种观点叫实体公正优先说，即认为两者真发生不可得兼的矛盾时，应当牺牲程序保实体。这种观点实际上是人治主义思维方式的表现，包青天办案的特点就是这样，这种观点目前占主体地位。在法院系统内，恐怕有相当多的领导和法官是主张实体公正优先说的。在法院外部的大众中和领导干部阶层中实体公正优先说更占主导地位，因为几千年搞人治的传统就是这样的。第二种观点就是程序公正优先说。这是法治主义的一个必然的表现，但目前不占主导地位，不过在法院内部的影响已经越来越大了。这里当然有个优先到什么程度的问题。实体公正优先说很少人主张实体公正绝对优先，程序公正优先说也没有人主张程序绝对优先，而是相对优先。我个人主张以程序公正优先为原则，以实体公正优先为例外。还有第三种观点，叫并重说，即实体公正和程序公正并重，都应当实现，不应当认为的区分谁更重要，谁更不重要。并重说对不对呢？肯定不对！错不错呢？肯定不错！有这种观点吗，既不对也不错？有啊，废话就是既不对也不错！就像过去农村的接生婆在最后无计可施时，问丈夫。保大人还是保孩子？丈夫说：并重！这不是废话是什么？能并重谁不知到并重啊！用西方现代分析哲学的话，这种话和理论连错误都够不上，那不是废话是什么？故此种观点不值得讨论。两者不矛盾时，当然要并重，这时还区分谁重要谁不重要，那是别有用心。而发生矛盾时再说并重确实没意义，可供讨论的只能是两种选择，或者实体公正优先或者程序公正优先，当然优先到什么程度，这可以讨论。是以实体公正优先为原则还是以程序公正为原则？我个人认为，在法治社会，应该以程序公正优先为原则，在特殊情况下，也允许牺牲一下程序公正，以挽救实体公正。

为什么法治社会会要求程序公正优先呢？这有点违反人们的常识。好多人提出疑问，程序是为了啥啊？程序公正不是为了更好的实现实体公正么？把实体公正给扔了不就是把目的给扔了，留个手段有什么用啊？好多人这样提问题。这是常识，但实践证明，常识往往是不可靠的。科学的进步就在于经常地突破常识。，爱因斯坦地相对论，哥白尼的日心说明显地违反常识啊。许多常识经过理性地分析会发现是错的。为什么程序公正应该被排在更高的位阶？这个问题太复杂，一时半会儿说不清楚。我们时间有限，这里就通过一个案例来分析一下，以期能在短时间把最基本的道理说清楚。这是一个行政案件，就是发生在90年中期的四川省加绛县的打假案。四川省加绛县有一家企业假冒伪劣，当时正是全民族对假冒伪劣人人喊打的时候，该企业冒天下之大不韪搞假冒伪劣，非法使用他人商标。当地的技术监督局接到群众举报就去打假。到那儿一查，抓个现行，真是非法使用他人商标，证据确凿。按实体法的标准，该不该打啊？该打你打吧，就把该企业给打了，作了既不畸轻也不畸重的处罚，完全符合实体法的要求和标准。但打完假之后，造假者把他告上法庭，理由就是程序问题。按照我国当时及现行的法律规定，商标侵权的处罚权由工商部门处理，技术监督局无权处罚。这是一个越权的处罚，违反程序。当然按照行政法的一种理论，越权处罚属于行政实体行为不是程序。但按照整个法律大理论这肯定是个程序问题。诉到法院后，合议庭经过合议认为应当判政府败诉。还没判呢，县人大就对法院实行个案监督，据说把院长叫去像开批斗会一样，质问院长，程序不是为实体服务的么？实体上对不对啊？造没造假啊？造假啊！该不该打？该打！按实体法的标准打得重不重？不重！那你们怎么想判打假者败诉呢？你们的立场站哪儿去了，他是造假者，你们和造假者站在一起？！你看看人大的那种质问，你会

发现这是一个典型的道德思维。人大把这个问题当成道德问题了，她问你的立场站哪儿去了，造假者是坏蛋，打假者是好人，现在呢，你的立场站哪儿去了？这是道德思维，道德思维首先分好人和坏人。现代法治社会不能这样考虑问题，按法治的要求，雷锋和周扒皮在法律上没区别的。法律面前人人平等嘛！同样的行为同样的对待。马克思说过，在法律上我是不存在的，存在的只是我的行为。意思就是说不管我是当官的还是老百姓，好人还是坏人，我的行为合法就保护，不合法就取缔。这就叫法律面前人人平等！为什么中国法律思维不能完全发挥作用呢？连法律面前人人平等这个原则真正接受的人都没有多少！一到关键时刻，人大都先分好人和坏人，好人在法律面前才人人平等，坏人就不和他平等。那是革命思维。法院院长不能跟人大对抗，但觉得按人大的意见办不合适，就逐级请示上级法院，一直请示到最高法院，最高法做了个批复，按这个批复越权处罚应该无效，这就应该判政府败诉。这个批复发下去后，发生了一个戏剧性的变化，焦点访谈介入了并作了一个倾向性的报告和评论，题目为“打假者居然走上被告席”，同样抓住实体问题不放。这样一来，最高院的有关负责同志就把这个批复撤回来了。后来媒体的人总结，认为媒体主张的是社会正义，法院主张的是法律正义，法律正义是为社会正义服务的。这是不合逻辑的。社会正义首先是社会基本制度的正义。基本制度正义都不存在的话，社会正义如果存在也只能在夹缝中徘徊。而制度正义首先存在于法律制度的正义。因此人大与媒体主张的正义实际上是一种丛林正义，梁山好汉式的正义，与司法正义这种实现社会正义的方式格格不入，不受任何程序的限制。实际上是一种革命的思维。这种做法走到极端既不是搞法治也不是搞人治，而是乱治！司法公正是一种不完美的公正，是一种有限的公正，即以程序正义为前提来追求实体正义。许多人要求实体正义高于程序正义主要是没走出两个误区：一是程序是为实体服务的，因此就应当服从实体。其错误在于把服务等同于服从。我们的政府都是为群众服务的，那在发生意见不一时，我们的政府就得服从群众？这岂不是群众专政？回到文化大革命。其实政府为群众服务，但绝大多数情况下，群众得服从政府，服从政府的管理。所以实体法与程序法的关系，非常类似于群众与政府的关系。程序公正具有一种管理的功能，是管理实体正义的，实体正义要服从管理。第二个误区是，好多人认为在实体公正与程序公正之间仅仅存在一种服务与被服务的关系。实际上，程序公正至少还有个价值，那就是吸收不满。有些人可能对判决实体不满，但只要判决是通过公正的程序作出的，就可以吸收不满。其实程序与实体之间有个重要的关系是限制与被限制的关系，限制实体公正走向极端。不能错误的认为我的判决实体上越公正越好，实体公正是有条件。程序公正就是通过限制以丛林正义的方式去实现实体正义。不能为了实现实体正义而不惜毁灭世界！当然，我们这里谈的优先规则都是一般而言，都有例外。比如米兰达警告是典型的程序正义优先的例子，但当与公共安全发生冲突时，可以例外，这是有判例支持的。

第三条规则是形式合理性优先于实质合理性。形式合理性与实质合理性的概念只能意会，没法下定义。因为是非定义性概念，如同时间一样，只能理解不能定义。那怎么理解呢？举个例子来理解吧，这印证了人类的理性是有限的。韦伯曾解释，形式合理性的特点是可以计量的合理性，其最典型的代表是数学和几何学，可以精确的计算和推理。实质合理性则是靠道德直觉来判断的合理性。形式合理性其实就是合法理，能推导出来。实质合理性就是合常理，很多不能推导，只能靠直觉。在司法领域合法理应优先于合常理，在立法领域则相反。首先应制定一个正义的法律，把群众的常理转化为可以计量的法理，到了司法领域只能严格适用法理。

第四条规则，普遍正义优先于个案正义，法律是普遍的规则，但个案则是千差万别的。个案正义是从当事人角度来看，就事论事，普遍正义是站在一个普遍性的高度来看问题的。简单的说，普遍正义就是类似案件类似处理，同样行为同样对待的正义。两者发生矛盾时，应该让普遍正义优先于个体正义，因为这样法院才有公信力，才能即使判得让当事人不满意，社会依然秩序井然。当然这是理想状态而言，在美国也不能完全做到，亿万富翁的事与流浪汉的事在法律上能完全一样？但能大致做到。我们能不能大致做到不同的人有不同的判断。我们的法院面临的尴尬事即不能让老百姓满意，又不能让老百姓信任！

第五条规则，是理由优先于结论。司法的重点是找理由而不是找结论。当然其条件是法官的职业化程度非常高而且是在一般案件中。如果是疑难案件会不一样。疑案案件的思维方式类似做数学题，非疑难案件的思维方式类似做几何题，做数学题的特点是思维过程没结束，不知到结论是什么，做几何体则思维过程没结束之前就知道结论是什么，你找出理由来论证，选择最有说服力的理由来论证。做法官必须有反思的能力，能对思考进行怀疑性思考，随时准备放弃自己的观点，不能像检察官，律师那样的攻击，防御思维。法官不要忠于结论，而要忠于理由。

最后一条规则要讲一下，法律思维的逻辑线索，这应该是法律思维中最重要的规则。即法律思维必须以权利义务分析做为思考问题的基本逻辑线索，换句话说，权利义务分析应该是一条贯串始终的红线。什么时候离开这条线索去考虑问题，你就可能作出一个不正确的判决。可以说，法律思维就是权利义务分析。法律问题就是权利义务问题，合法性思考就是通过权利义务的分析对各种行为，利益，请求，期待做出合法性评价。在权利义务分析时有一些思维陷阱必须避开，否则容易缺乏合法性，这里的合法性是指按照法律的逻辑推导不出来。有四个最常见的陷阱，应举例子才能说清，这里只能简单说说。第一种是把道德上的权利义务与法律上的权利义务混为一谈，即逻辑混淆的陷阱。不能把道德问题和法律问题混为一谈。许多中国法官道德情怀过于强烈，甚至认为判决越符合道德越好，这是人治时代的思维，不是现代法治思维的标准。法治意味着任何人都不被强迫去做法律没要求的事，不管道德上怎么要求。法官不能要求当事人去做法律没要求的事，否则比法还大。法官要讲道德，但是有限制的，过分就不好，有限就是在合法性范围内讲道德。第二种错误是把法律上不同的权利义务混为一谈。法律的逻辑不是单线条的，实体法有实体法的逻辑，程序法有程序法的逻辑，公法有公法的逻辑，私法有私法的逻辑。这类错误是一种逻辑错位的陷阱。第三种错误是在权利义务不确定的情况下急于寻求法律结论。客观事实不确定不影响下结论，但权利义务不确定就不能下结论了。法律思维的线索就是权利义务分析，线索要是中断了，就不能前进了，否则就掉进陷阱了。第四种错误是，在遗漏了某项相关权利义务的情况下，过早进行法律推理。法官首先检索当事人的各项权利义务后再进行推理，不要没弄清各项权利义务的情况下就急于推理。第四种陷阱就叫逻辑理由偏颇的陷阱。

以上就是法律思维的六条规则。归根到底一下午就是说一件事，即什么是合法性思考，或合法性思考意味着什么。我觉得至少合法性思考至少意味着要遵守这六条规则。最后我想再次强调我的观点不一定成熟，同时即使他是正确的观点也不意味着它在如何情况下都可以不折不扣的遵循。