法律实效
目录
ABSTRACT (1)
一、前言 (2)
二、《食品安全法》的实施现状 (3)
（一）《食品安全法》实施过程中取得的成效 (4)
1、理顺监管体制，实行分段管理，明确各自责任 (4)
2、食品安全法的预防性和前瞻性 (4)
（二）《食品安全法》实施过程中存在的主要问题 (5)
1、生产经营者对食品安全意识淡薄 (5)
2、地方监管不到位 (5)
3、缺少执法细则 (6)
4、执法人员的执法能力还有待加强 (6)
5、广大民众自我保护、维权意识淡薄 (6)
三、影响法律实效的因素分析 (7)
（一）常规影响因素 (7)
1、立法与法律环境因素 (7)
2、制定法本身的因素 (9)
3、主体因素 (11)
（二）其他影响因素 (13)
1、行政权力与法律实效 (13)
2、民间法与法律实效 (15)
3、成本与法律实效 (18)
4、政治与法律实效 (19)
四、结论 (21)
[参考文献] (21)
法律实效的影响因素分析
——以《食品安全法》实施现状为例
摘要
无论立法者还是社会公众都非常关心，法律在运行中影响其实效的因素有哪些?通过对《食品安全法》实施现状可以发现影响法律实效的因素主要有立法及法律环境因素，制定法本身的因素和整体因素。另外，行政权力的行使、民间法、成本和政治对法律实效的影响也起到了至关重要的作用。通过对法律实效影响因素的研究，可找出法律实施的不足，推动我国法治进程。
[关键字] 法律实效影响因素食品安全法
ABSTRACT
Either legislators or the public are concerned about the law in operation, affecting the effectiveness of the factor to have? Through the" food safety law" executive current situation can be found are the main factors which influence the legal effectiveness of legislation and legal environment, developed by itself and the factors and macroeconomic factors. In addition, the exercise of administrative power, the folk law, cost and political efficacy of law effect also plays a very important role. Based on the study of factors affecting the legal effect, can find out the legal implementation insufficiency, push the process of China's rule of law.
[Key word]: Legal effect Influence factors Food Safety Law
一、前言
随着“依法治国”的推进，法律实效(Legal effect)问题越来越受到人们的关注。法律作为调整人们行为的最重要的社会规范，在现实生活中能否得到有效实施，是衡量法律自身质量和法治实现程度的一个重要指标。正如瞿同祖先生所言：“研究法律自然离不开条文的分析，这是研究的根据，但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实和法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。”①
法律实效是一个比较复杂的概念，学界对此有不同的看法。有的观点侧重于法律效力所预设的应然可能性在社会生活中的完全实现，这是一种理想的状态。也有学者认为，虽然法律效力为法律实效预设了终极目标，但应然与实然之间总是存在着天然的鸿沟，法律实效与人们的实际行为密切相联，变动不居的社会生活总在影响着人们的行为选择，从而使法律实效与法律效力之间产生距离。因此，法律实效在实质上表达着法律的实现过程。②因此我们说法律实效指具有法律效力的法律规范在社会生活实践中为其所调整的对象所适用、执行和遵守以及适用、执行和遵守的
①瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981.
②谢晖．论法律实效［J］．学习与探索， 2005( 01) ．
状态和程度。法律颁布生效后，必须在实际生活中变成人们的行为规则，指导人们的行为，这时，我们才说法律实现了，或者法律具有实际的效力即实效。而影响法律实效的原因有很多，除对法律的良法要求外，离不开主体的法律信仰和守法精神、法律运行状况和社会法治环境。下文，我们将以《食品安全法》的实施现状为线索来分析实际生活中影响法律实效的一些因素以及他们是如何影响法律实效的。
二、《食品安全法》的实施现状
这几年我国有关食品安全的事件层出不穷，如“大头娃娃事件”、“红心鸭蛋事件”、“多宝鱼事件”等等。为了应付这些事件，国务院先后出台了《国务院办公厅关于印发食品食品安全专项整治工作方案的通知》、《关于进一步加强食品质量安全监管工作的通知》等等，但实际效果并不理想。2008 年9 月，我国更是爆发了“三聚氰胺事件”。一系列食品安全事件的出现，暴露出我国在食品监管方面的缺陷。为此，2009 年2 月28 日全国人民代表大会通过了我国首部《中华人民共和国食品安全法》（本文简称《食品安全法》）。这部法律实施以来，能否解决我国食品安全方面的痼疾，是否真的取得了其应有的实效，本文试图对《食品安全法》进行一些思考。
（一）《食品安全法》实施过程中取得的成效
自2009 年2 月28 日通过《食品安全法》以来我国食品安全保障领域取得了巨大的进展具体包括一下内容：
1、理顺监管体制，实行分段管理，明确各自责任
《食品安全法》将食品从农田到餐桌的全过程，分为农产品种殖、食品生产、食品流通、餐饮服务四个阶段，分别交由农业行政、质量监督、工商行政管理等四个部门负责监管。同时，将与食品全过程监管相关的食品安全风险评估，食品安全标准制定，组织查处重大食品安全事故等交由负责综合协调的国务院卫生行政部门负责。《食品安全法》明确规定了食品生产经营者、行业协会和新闻媒体在食品安全监管中应承担的责任。对各级地方政府部门的工作人员违反规定，不履行职责或履行职责不当，造成严重后果，要依法追究相关人员的行政或刑事责任。
2、食品安全法的预防性和前瞻性
《食品安全法》设立了食品安全风险评估、信用档案、不实行免检、强制召回和十倍赔偿等一系列的食品安全预防保障措施。首先，通过系统、持续的监测，了解食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素，为食品安全风险评估提供数据，通过科学、实时的风险评估，了解食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害，排除食品安全隐患。其次，通过建立国家食品安全国
家标准和不实行免检制。一方面给以上评估提供依据另一方面为企业进行生产提供具体标准、方向。再次，建立信用档案和强制回制。一旦企业产品发生食品安全问题就会在企业信用档案中有记载也会对企业之后的食品安全信用产生影响，这样一来企业必然会重视产品安全，从而达到了预防目的。同时设立了产品召回制，一旦出现问题产品就会把问题产品全部召回。最后，赔偿制。《食品安全法》规定“企业生产不符合食品安全标准的食品或销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。这条规定作为最后的无奈之举，对食品安全的保障无疑是有用的。
（二）《食品安全法》实施过程中存在的主要问题
1、生产经营者对食品安全意识淡薄
虽然《食品安全法》实施已经很久了，但是大部分生产经营者对食品安全的认识仍然存在不足。他们仍固执的认为一直以来都是这样操作的，可见大部分人对新法重要性认识仍然存在很大的不足。与此同时，大部分生产经营者不是主动地配合有关部门进行管理，而是被动地接受管理工作，更有甚者还有部分人员抵触执法人员的管理工作，在很大程度上存在抵触情绪。
2、地方监管不到位
地方监管能力不足、不到位也是目前《食品安全法》实施过
程中存在的问题之一。尤其是地方上检测设备不完善加之技术装备落后，从而造成监管力量薄弱,这也将直接影响到《食品安全法》的实施效果，也容易埋下食品安全的隐患。
3、缺少执法细则
《食品安全法》实施以来，取得了很大的成果，但是落实实际操作的执法细则却迟迟没有出台，在面对监管工作时可操作性不强。其次，相关部门规定迟迟不出台，如质监部门、工商部门和食品药品监督管理部门的许可核准办法、卫生行政主管部门的相关指导规定等等均未明确，让《食品安全法》成一纸空文，形同虚设。
4、执法人员的执法能力还有待加强
由于食品药监局目前还没有具体履行食品餐饮环节监管的新职能，依然是综合协调，不能行使餐饮服务环节监督管理执法权，而卫生局依然履行以往餐饮环节的监管，没有行使综合协调职能。因此，造成两局执法人员对新法的实际运用还不够熟练，有待加强。
5、广大民众自我保护、维权意识淡薄
自古以来，人们都主张“多一事不如少一事”的处事原则，导致在遇到食品安全侵权问题后，如果不是特别严重，损失特别大，大多数情况下都会自认倒霉，很少会有民众会运用法律武器
来维护自己的受损的合法权益，从而进行自我保护。然而，正是由于大家都以一种息事宁人的心理来对待生活中遭受的食品安全侵害，才导致不法商家肆无忌惮地生产假冒伪劣，有毒有害的食品来危害大家的生命健康安全，企业的利己行为更是畅行无阻。
从上文中关于《食品安全法》实施以来的取得的成效以及存在的不足可以看出，《食品安全法》实施三年以来可谓是“喜忧参半”，然而从这部被称为“我国食品监管法制化进程中的重要里程碑”的法律出台后实施至今产生如此法律实效中，我们不难看出，影响一部法律实效的因素可以大致归结为一下几个部分，下文将逐项进行分析。
三、影响法律实效的因素分析
（一）常规影响因素
法的力量源泉是它的实施。如果法的规定不能在人们的组织活动中、社会关系中得以实现的话，那么法就什么也不是。在影响法的实效的因素中，有一些是比较常规的，甚至可以说，任何一部法律的实施效果都会受到它们的影响，它们主要包括如下几个方面：
1、立法与法律环境因素
生活中很多地方不由法律来调整，相较于其他社会规范，法律的特征是以权利义务为调整机制并通过国家强制力来保障。而
立法者在立法时应该考虑与其他社会规范间协调关系，考虑立法时所处的法律环境（如道德与习惯）。
人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段，最根本原因在于这种规范传递着民众长期以来接受并遵照的普遍价值观念和利益要求，这与道德作用于社会所生的效力密切联系。在与道德的关系上，制定法与社会认同的伦理价值相吻合，才能得到普遍有效的承认、执行。当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终成为无意义的外壳。在立法时，不考虑道德对人们的作用力，则易产生两者的对立，削弱法律实效的实现；将道德规范融合在法理中，那么法律的实际效力将会得到双重保障，能加强法律实效的实现。
习惯是不同阶级或群体所普遍遵守的行为模式。习惯遵守时间长了后，人们相互间就会形成一个习惯共同体，共同体内奉行着同样的行为模式。当外力（如法律）介入，并与共同体所奉守的习惯相冲突时，人们就会自发地、本能地进行形式不同的反抗，以排除外力干扰。我国的民间习惯根植于本土，在人们的生活中起着重要作用（特别是在农村），且它将继续存在，随着人们追求自身利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息、只要社会的各种其他条件还会变化，将不断产生新的习惯，并将作为国家制度及其他社会政令运作的一个永远无法摆脱的背景。既然无法摆脱，那么能选择的方式就是协调。
从《食品安全法》的实施过程中我们可以看出，人们的生活习惯以及长久以来形成的普遍道德中，存在众多与食品安全法内容相抵触的地方。例如在食品的安全标准、生产标准上，人们长久以来的生活习惯认为他们生产和食用的食品是符合安全标准的，甚至他们有时会认为食品安全法中规定的食品安全标准过于复杂，不便于他们平时的生产生活。这样，就导致了《食品安全法》在实施过程中受到了共同体的排斥而得不到更好的适用，没有取得其应有的法律实施效果。
2、制定法本身的因素
亚里士多德认为法治的条件有两个：（1）制定良好的法律；（2）制定好的法律得到良好的实施。制定法本身就是影响法律实效的因素，那么符合什么样的条件的制定法会对法律实效有积极作用呢？
1、制定法实现了法的价值。自然法学派认为，法律与法是不同的，法律是法或真实或虚制定法本身因素与法律实效假的表现形式。当法律能够实现法的价值时，就认为法律为法真实的表现形式；反之，则为假。因为代表正义、公正等价值的法，也代表了长久以来民众对法的理想，对法实然作用的追求，也是对人类自身命运的深切关怀和对美好生活不懈努力的目标。这是一种对人类的法律生活及法律意义和发展前景的终极关怀，是人类为法律的未来发展提出的殷切希望，而这种终极关怀都源于人类对自
身命运的深深关切，法律不应背离这种理想。
2、制定法本身应当是明确的、可操作的。法律自其制定出时就应该是明确的，以确定的行为模式规制当事人享有的权利、履行的义务，使人们在处理事务时有确定的指引和可靠的结果预测。法律的明确性要求法律规定具体、明确、肯定、完整，包括违反义务规定时应怎样承担责任。法律的明确性还要求，法律用语和立法技术的大众化：法律作为一种行动指南，如果不为人知且也无法为人所知的话，就会成为一纸空话。使用模糊、晦涩难懂的语言，法律就会脱离群众，成为法学家的专属玩物，也无法成为具有实现效力的社会规范。
在《食品安全法》在实施的过程中，由于落实实际操作的执法细则却迟迟没有出台，在面对监管工作时可操作性不强。其次，相关部门规定迟迟不出台，如质监部门、工商部门和食品药品监督管理部门的许可核准办法、卫生行政主管部门的相关指导规定等等均未明确，让《食品安全法》成一纸空文，形同虚设。同时，《食品安全法》等法律法规所调整的范围过于狭窄。《食品安全法》第四条规定“凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法”。从此条可以看出，《食品安全法》的“食品”概念过于狭窄，没有包括种植、养殖、储存等环节中的食品以及与食品相关的食品添加剂、饲料、饲料添加剂的生产、经营或者使用。这就是《食品安全法》作为一部制定法本身的缺陷与不足，导致该部法律虽然在万众期待中制定出台，可是实施的效果却不
是那么尽人如意。
3、主体因素
徒法不足以自行，法律的生命力体现在实施运作过程中，而各种主体对法律实现的效力将会产生极大的影响。
1、立法环节。立法是项专门性的技术工作，必须要求具有优良法律素质的主体才能胜任。目前，我国的立法体系庞杂，有纵向、横向不同立法主体。立法主体首先要有全局意识，在创制法律时必须保持法律体系的统一、协调好各立法主体的关系，法律间不应存在抵触、不一致的情形。其次，要求立法主体须孜孜不倦地追求法的理想、法的价值。再次，立法主体要有前瞻性。法律必须巧妙地将过去、现在连结起来，同时又不可忽视未来的迫切需要。《食品安全法》中首次规定的产品召回制度，但是我国目前涉及食品召回或有类似规定的法律文件有《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》，但都没有对食品召回的详细规定的条款，有关食品“召回”的规定过于笼统缺少可以操作的“细则”。更严重的是我国的食品安全法律体系不健全。虽然已经出台了《食品安全法》，我国关于食品安全法方面的法规仍然不健全，现行法律不能涵盖食品生产的各个环节，条款相对分散，调整范围较窄，执法部门无法可依甚至有法难依，留下了执法空隙和隐患。这样就必然导致《食品安全法》在实施的过程
中陷入法律适用的混乱问题之中，严重影响法律实效的取得。
2、执法环节。据调查，我国有70%的法律、法规由行政部门执行，因此对行政主体的要求就代表着对执法主体的要求。首先，在行政机关及成员中树立起法律权威，严格依法行政，不因行政事务的繁琐而不遵守法律程序，须确保法律适用的公平、合理。其次，在行政主体中树立法律至上观念。尊重依法行政自由原则，但不得以言代法、以权压法，不可把个人的权威意志强加法律之上。再次，在行政人员中树立起权利、民主意识，防止运用手中权力谋取私利，以权力来侵害公民权利。由于行政执法、行政权力的行使对食品安全问题实施的影响，甚至对整个法律实效的影响都起着至关重要的作用，在此，我们把这个问题暂且谈到这里，后文将详细阐述。
3、司法环节。近年来，我国司法人员的法律素质得到了很大提高，但法官在适用法律时拥有的自由裁量权，使得对司法人员的要求更进一步。目前，我国的司法腐败已是个很紧迫的问题，严重影响着法律实效的实现。司法人员在食品安全案件审理的专业素质，以及其道德建设，对整个食品安全法的实施有着重要的影响作用，抵制金钱诱惑，摆脱关系网的牵制，杜绝职权滥用、玩忽职守、贪污腐败等情况出现，是为我国食品安全问题守住最后的防线的唯一方法。
4、守法环节。法律的实施运作是一项全社会集体参与的事业，法律实效的实现是守法主体的主观性和客观性相统一的结果。守
法低层状态是出于对制裁的惧怕而消极守法；守法中层状态是出于心理惯性而守法；守法的高层状态是守法主体以法的主人之姿来守法。守法意味着公民能主动地以法律为准绳，作为自己活动的准则与行为的指南，自觉维护法的尊严和权威。因而，当守法成了公民的自觉第一性选择时，法之权威、法律实效就将得以实现。很显然，在食品安全领域，正是由于有那么多只顾追求经济利益的生产者、销售者，弃法律于不顾，参杂使假、以次充好、生产假冒伪劣有毒有害食品，严重危害广大人民群众的身心健康安全。
（二）其他影响因素
除了上文我们讨论的那些常规因素之外，法律实效影响因素往往还包括其他几项，有时它们对一部法律的实施起着至关重要的影响作用，甚至决定一部法律在现实生活中运行成败的关键。
1、行政权力与法律实效
前文我们谈到我国绝大部分的法律、行政法规都由行政机关来执行，行政权力对法律实效的影响作用是可想而知。因此，我在此单独把行政权力与法律实效的相互影响关系单独拿出来讨论。无论是在食品安全的行政执法问题上，甚至整个法律的实施和运行中，行政权力都对法律实效起着至关重要的影响作用。首先，单从《食品安全法》的实施过程中可以看出，行政权力对法
律实效有影响主要体现在对食品安全问题的监管上。我国的食品安全监管体系混乱，频频缺位。我国现行的食品安全规制体制实行“分段规制为主，品种规制为辅”的环节管理制度，农业、质监、卫生、工商等多部门都有规制食品安全问题的职责和权限。不同部门之间在立法、执法上分工不明，重复执法现象比较严重。缺乏一个统一的协调机构，一旦出现食品安全事故，不同监管部门在执法过程中因监管权模糊而互相推诿的现象时有发生。
其次，由于我国目前的行政责任体制主要是领导责任制，这就必然导致在很多方面和领域会出现某些政府官员的对具体案件具有“自由裁量权”，强行进行干预行为。所有这些我们可以看做是行政机构或行政权力对法律实效的影响。行政权具有行政职权与行政职责的双重法律属性，行政主体在没有法律规定的情况下不可以自由处分其自身享有的行政职权。③行政权的行使必须是为了公共利益目的，这是行政权的国家意志性、法律性的要求。但是在我国行政执法过程中我们经常可以看到某些官员在处理具体行政执法过程中仅仅是简单地命令一方执行，没有任何的依据和程序。但是为什么会出现这种“另类”情况呢？我觉得这和那个官员的特殊身份有关。行政权或者任何国家权力，都是国家、国家机关及其工作人员凭借和利用对资源的控制，以使公民、法人或其他组织服从其意志的一种特殊力量或影响力。权力的实质是一种价值控制和资源控制，即权力主体控制着价值和资源的支配
③姜建明．行政法［M］．苏州: 苏州大学出版社，2000: 2 － 3．
权，它是实现权力主体意志、目标和利益的工具和手段。④同时，这种控制使权力主体处于天然的优势地位，从而取得了在行政范围以外影响他人行为的能力，不妨称之为行政权的外部效应。正因为如此，与行政权无关的民事行为的实际效力在日常生活中受到了行政权的影响。问题在于，行政自由裁量权是一把双刃剑，要发挥其积极性，抑制其消极面，就必须实施法律控制，防止其滥用，防止公民合法权益受到侵犯，从而实现依法行政的法治目标。⑤个人权利相对于行政权力来说处于弱势，最容易受到来自行政权力的侵犯因此，要以完善的、充满人性关怀的行政法来规范行政行为，政府与公众各自在法律框架内行使权利( 权力) ，履行义务。⑥人文主义的行政法更应注重的是行政权力的合理限定，只有行政权力被套上人性关怀的枷锁，个人权利才能得到尊重与保障，才能实现行政管理的目的与维护个人利益的和谐一致，宪法修正案所规定的“国家尊重和保障人权”的时代命题才得以真正实现。
2、民间法与法律实效
《食品安全法》颁布以后，在我国的食品安全问题上终于划上了无法可依的句号。用学术界的观点来看，这是一部在万众瞩目中出台的又一部保护民生，安定社会的重要法律。在我国食品安全问题横行的社会现状中，《食品安全法》被人们应该得到积极
④公丕祥．法理学［M］．上海: 复旦大学出版社， 2002: 199．
⑤徐格明．行政自由裁量权的法律控制［J］．求实， 2006( Z2) ．
⑥王仰文．行政法的现代人文主义立场［J］．求实， 2007( 05) ．
的运用来维护自己在食品安全问题上遇到的各种困难，是自己的合法权益得到这部法律的维护。然而，情况并非如此乐观，虽然《食品安全法》已经颁布并进行了广泛的宣传，但是人们似乎并非热衷于运用合法的途径和程序来维护在自己受损的利益，反而更多的是运用之前的一套自己的解决办法，危害轻微一点的会自认倒霉，抱着“吃一堑长一智”的心态了之，决心以后不再购买，不再吃亏。造成更严重一点的危害结果，受害者们往往会采用“登门闹事”的方式，甚至有时不惜“动用武力”解决，但是根据《食品安全法》中的合法途径是自己的损失得到弥补的人却是少之又少。为什么会出现这种“有法不依”的奇怪现象呢?在我看来，是在广大人民心中早就形成了一套自己的出事规则和办法，这套规则与现行法律不同大多是情况是不同的。这套规则和办法一般是从人们所生活的环境或群体中自然习得的，包括风俗、习惯、惯例等，学者称之为民间法或非官方法。说到这里，不得不提及法律多元问题。通常我们讲到一个国家法律的时候，总是默认了一个前提: 这个国家的所有法律都是步调一致、前后协调的，整体上形成这个国家的唯一有效的法律规则体系。而实际上，在任何一个国家，除以国家法为主的官方法之外，还有大量未经官方认可的非官方法。这些非官方法促进、补充、修正或者背离官方法。
⑦我们讲，国家的法律体系是协调的，是现行有效的所有法律规则组成的一个体系，该体系的目标是一致的，不协调仅仅是个别的
⑦千叶正士．法律多元［M］．强世功，译．北京: 中国政法大学出版社， 1997: 177．
现象，经过修改，整个体系会日益完备。⑧而游离于国家正式法律体系之外的民间法，因为它们的目标和国家的法律不完全是一致的，与官方法属于两个不同的知识体系，必然在长期共存中存在冲突，它们的存在就可能影响的官方法的实际效果。⑨在言及法律实现时，我们假定任何法律都是被人们知晓的，任何人不能以自己不懂法而免责。而事实上，确实有很多人不懂得法律，也有很多法律不为普通人所熟知，在以继受的外来法作为官方法的国家更是如此。同时，由于法律规则的井喷式发展，社会上绝大多数人都不敢说自己知道法律，即使是一个律师，他也不得不选择术业有专攻。因此，作为法律实现的前提——人人知法的推定是虚假的。这样就给人们选择容易获知的非官方法提供了便利。现实生活中，很大一部分人是不了解法律的，正是这种情况导致了很多人不知法、不依法，选择与官方法冲突的民间法，所以，发生食品安全事故后要么自认倒霉、吃哑巴亏，要么上门闹事、大打出手两种极端的规则。在一个并不严格依法办事，以政治安定为首要标准的社会，广大受到食品安全问题危害的受害人既使通过自己的一套规则和办法最终是问题得到解决，我想这既是弱者的胜利，又是民间法的胜利，而代价则是官方法的实效大打折扣。世界上从来没有统一的“民意”，所以，在强调民意基础的同时，决策者应该清醒地意识到，强调民意基础必须以法律为先导，必
⑧黄建武．法理学［M］．广州: 广东高等教育出版社， 1998: 255．
⑨司春燕．城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突与协调［J］．前沿， 2010( 07) ．
须严格按照法律的规定，科学地搜集民意，寻求共识。⑩
3、成本与法律实效
实施任何法律行为都会有代价的问题，这是经济分析法学的出发点。这种代价包括行为中的花费，也包括行为最后产生的结果中应承担的耗费。在发生食品安全事故之后，为什么广大的受害的消费者采取息事宁人的方式解决问题？为什么各级行政执法机构每每草草了事甚至望而却步，使众多的食品安全事故不能得到良好的解决，反而一定要媒体曝光之后世人皆知后才采取积极的措施呢?这些问题是故意而为之的吗？我想答案是否定的，这些问题的产生也并非是受害人和执法者想要看到的结果，究其原因，我认为是要是这众多的食品安全问题要得到一个正规和满意的解决答复是需要一定的经济成本的，而这笔成本的耗费有时甚至还没有实际损害大，这就必然使人们在维权的道路上“三思而后行”，往往会产生维权和执法的惰性。因此，这在一定程度上就反映了依法办事的成本影响了法律的实效。
面对这样一个执法的尴尬局面，我们甚至无法提出批评，毕竟任何法律程序都是需要花费成本的，人家两害相权取其轻本无可厚非; 再说，权利也是可以放弃的。所以，法律效力的减损在这种场合是无可避免的。这种现象恰好说明了一个问题: 守法成本太高而宁愿放弃权利，违法成本较低而选择肆意违法。其结果⑩乔新生．民意的两面性解析［J］．人民论坛， 2009( 17) ．
都是法律实效的悄悄减损。然而，决策也是要计算法律成本的。决策的法律成本的计算表面上是个经济问题，实质上是个政治法律问题。决策不计成本，决策权也就失去了控制和监督; 成本越是清晰明确，监督越是到位，权力越需要慎重行使。在我们的日常生活中，每个人在选择自己的行为时，都会仔细权衡利弊，计算成本，趋利避害，以追求个人利益的最大化。然而，一些地方政府和政府机构，却经常做出不计成本的政府决策或者是把决策的成本转移给决策结果的承受者。所谓依法行政，根本上就是要建立法治政府，建立以人为本、以民为本、保障公民合法权利的政府，因此，随着我国法治建设的不断深入，企业和公民的权利日益明确，权利保障的机制更加健全，社会的合理化程度迅速提高，政府决策有了清晰的法律成本计算标准和方式，在这样的背景下，政府的决策成本会越来越高，政府转移成本的机会越来越小，公民、法人或其他组织的合法权利就不那么容易被侵犯了。
4、政治与法律实效
政治在中国的法理学中被定义为“在一定的经济基础上，人们围绕着特定利益，借助社会公共权力来规定和实现特定权利的一种社会关系”。11这种定义方式带有明显的马克思主义色彩，在我们国家尤其适合。这里说得很清楚，政治需要借助社会公共权力，公共权力有很多组成部分，很多使用方式，而法律一般就是
11王浦劬．政治学基础［M］．北京: 北京大学出版社，1995:8 － 10．
共享经典法律名言
2008-12-07 1、盖法者划一天下之具书，所谓惟齐非齐有伦有要是也。[中]沈家本（1840-1913） 2、窃维东西各国宪改之萌芽，俱本于司法之独立，而司法之独立，实赖法律为之维持，息息贯通，捷于形影，对待之机，固不容偏废也。——沈家本（《酌拟法院编制法缮单呈览折》，1907） 3、“正确的行为是那些能够给最大多数人带来最大幸福的行为”——[英]边沁（1748-1832年） 4、“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”——[英]边沁（1748-1832年） 5、“法律必须稳定，但又不能静止不变”——[美]庞德（1870-1964） 6、法的生命不是逻辑，而是经验。——[美]霍姆斯，Oliver Wendell Holmes（1841-1839年） 7、立法科学的宗旨在于使人能够“依靠理性和法律之手建造福乐大厦”——[英]边沁（1748-1832年） 8、法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——[古希腊]柏拉图（427BC-347BC） 9、世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼，一是我们头顶上灿烂的星空，一是我们内心崇高的道德法则。——[德]康德（1724-1804） 10、在一切情况的条件下，对于人们滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。——[英]洛克（1632-1704） 11、个人是自己利益的最佳判断者。——[英]穆勒（1806-1873） 12、法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。——[奥地利]凯尔森（1881-1973） 13、纯粹法学是“从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去解释它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。——[奥地利]凯尔森 14、“法律的生命在于它的实行。”——[美]庞德 15、法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。——[美]伯尔曼（1918-） 16、法律的基本功能即使改变激励因素。——[美]波斯纳（1939-） 17、法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。——[英]爱德华·柯克（1552-1634） 18、法律秩序是区别于习惯和官僚规则的、严格意义上的法律。——[美]昂格尔（1949-） 19、运转良好的法律制度一般会采用某种特殊的策略，以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。——[美]孙斯坦（1954-） 20、如果上帝之法和人为之法有所不合，前者将会被遵守而后者会遭损毁——[英]布莱克斯通（1723-1780年） 21、不是人之善，而是制度，使坏人也可为公众的幸福服务。——[英]大卫·休谟（英国法学家、哲学家1711-1776） 22、法律可以理解为“全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。——[德]康德（1724-1804） 23、如果政府不能认真地对待权利，它也不能够认真地对待法律。——[美]德沃金（1931-） 24、法治是一种法律应该符合的理想、标准，但法律可能、也确实有时候很激烈地、系统地违反它。——[英]拉兹（1939-） 25、正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。——[美]罗尔斯（1921-2002）25、从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。——[法]孟德斯鸠 （1689-1755） 25、人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。——[法]卢梭（1712-1778） 26、廉者，民之表也；贪者，民之贼也。——[中]包拯（999-1062） 27、论者谓有治人无治法，吾以为有治法而后有治人。——[中]黄宗羲（1610-1695） 28、与其杀不辜，宁失不经；与其失善，宁其利淫。——[中]海瑞（1514-1587） 29、守法篇不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。——[中]李悝（约455-395BC） 30、在法律面前人人平等，决没有可以不守法的任何特权——[中]彭真（1902-1995） 31、我们要有良好的宪法，才能建立一个真正的共和国家。——[中]孙中山（1866-1925） 32、欲变世界，欲先自变。——[印]甘地（1869-1948） 33、“我不是斗士，我是法官，中国的法官”梅汝璈的名言。 34、“宽大固是美德，但是姑息、畏惧，却是怯懦。”——[中]梅汝璈（1904-1973） 35、“一个人在未定罪前，都是无辜的。”——[美]丹诺（1857－1938）
法律的概念 读书笔记
《法律的概念》的读书笔记 第一章经久不绝的问题 与其她学科不同,在法律学里,“什么就是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的就是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么就是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不就是急着去回答问题,而就是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么就是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素就是其与道德或正义之原则的一致性。第三个问题要解决的就是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。有人指出,规则的预测性面向不就是关键的,其作为指示标或证立的地位才就是本质性的。对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念就是混乱或虚构的。英美国家常见的批评就是从法官的裁量去证成法律实质就是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法就是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制与道德这三种社会现象间的相似之处与差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。 第二章法律、命令与指令 在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境就是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先,作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只就是法律的辅助。其次,补充了“持续性”的要素,以及“普遍服从的习惯”。最后,考察“发布命令的人”,作者补充了“独立性”与“主权者”的概念。 第三章法律的概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑:法律的内容;法律的产生方式;法律适用的范围。就内容而言,刑法及其制裁与命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则,不强加责任或义务,而就是通过授予人们某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利与义务的结构,来为个人提供实现她们愿望的便利。授予权力的规则也不同于此模式。 基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法就是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。但这就是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必就是一种“不幸”。更重要的,“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”(36)。刑法可以区分两种东西:规则所禁止的行为与抑制行为的制裁。两个部分就是可以相对分离的。而无效的规定就是规则本身的组成部分,不可分离。另外一种瞧法就是,所有真正的法律都就是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命
法律毕业设计开题报告范文 论法律原则的适用
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
法律基本概念题库
法律基本概念题库 一、判断题 1．法是由国家制定和认可，体现统治阶级意志，以规定人们的权利和义务为调整机制，并由国家强制力保证其实施的社会规范的总称。 【答案】正确 【考点】法的概念 【解析】历史上，不同的法学家基于各自的研究视角提出了各种各样的法的概念。到目前为止，中外的法学家们并没有取得一个大家所一致同意的法的概念。本题对法的定义，符合古今中外法的真实面貌。 2、根据宪法和有关法律的规定，我国法律的主要形式有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、国际条约。 【答案】错误 【考点】我国法律的形式 【解析】根据宪法和有关法律的规定，我国法律的主要形式有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、特别行政区的法、国际条约。 3.法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为而应承受的某种不利的法律后果。（）。 【答案】错误 【考点】法律责任的含义
【解析】法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 二、单选题 1．社会中的各种规范，包括道德、宗教、习惯、政策、法律等。与其他社会规范相比，法具有自己的特征，下列关于法的特征的说法中不正确的是： A．只有经过公共权力机构亦即有权的国家机关的制定或认可才能成为法B．在国家权力所及的范围内，法具有普遍约束力 C．法具有可诉性，但它不是判断一种规范是否属于法律的标志 D．法以权利和义务为内容 【答案】C 【考点】法的特征 【解析】与其他社会规范相比，法具有自己的特征，即：法是调整人的行为而非思想的社会规范；法由国家制定和认可，具有普遍性；法以权利义务为内容；法具有国家强制力；法是可诉的规范体系，具有可诉性。 可诉性是指法律具有被任何人在法律规定的机构中，通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察，所以C错误。 2．根据我国《立法法》中关于“立法权限”的规定，下列哪一项表述是正确的？A．从我国目前的立法现实来看，全国人民代表大会及其常务委员会通过制定或修改法律的形式，规范了我国的民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度
影响法律实效的因素
试分析影响法律实效的因素有哪些 法律实效：指具有法律效力的法律规范在社会生活实践中为其所调整的对象所适用、执行和遵守以及适用、执行和遵守的状态和程度,即法律的实质有效性。 法律实效不同于法律效力。法律实效是指具有法律效力的法律规范运用到现实生活中的效果，而法律效力则是指法律规范的约束力。法律实效固然是实施具有法律效力的法律规范的结果，但法律效力却并非法律实效的本身。因为法律规范原本是对人的行为一种可能性的预设，是一种应然性的规定，而法律的实现则是这种可能性转变为现实性，是一种已然性的现实。所以，一个具有法律效力的法律规范，在没有被实施之前具有法律效力，实施过程和适用之后所形成的适用法律的文件也具有法律效力，而这种法律效力发挥出来所产生的结果才显示出法律实效。可见，法律效力是一个应然“范畴”，而法律实效则是一个“突然”或“已然”范畴。由此可见，法律实效对于依法治国而言意义重大。 我认为影响法律实效一般有以下几个因素： 1.完善的法律对法律实效的影响。亚里士多德认为法治的条件有两个：（1）制定良好的法律；（2）制定好的法律得到良好的实施。由此可见，一部好的完善的法律对法律的实效很重要，这是执法，司法，守法的前提。而在立法时应该考虑以下因素： （1）制定的法律应该是善法，良法。生活中很多地方不由法律来调整，相较于其他社会规范，法律的特征是以权利义务为调整机制并
通过国家强制力来保障。而立法者在立法时应该考虑与其他社会规范间协调关系，考虑立法时所处的法律环境，如道德与习惯。人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段，最根本原因在于这种规范传递着民众长期以来接受并遵照的普遍价值观念和利益要求，这与道德作用于社会所生的效力密切联系。在与道德的关系上，制定法与社会认同的伦理价值相吻合，才能得到普遍有效的承认、执行。当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终成为无意义的外壳。在立法时，不考虑道德对人们的作用力，则易产生两者的对立，削弱法律实效的实现；将道德规范融合在法理中，那么法律的实际效力将会得到双重保障，能加强法律实效的实现。 （2）制定法本身应当是明确的、可操作的。法律自其制定出时就应该是明确的，以确定的行为模式规制当事人享有的权利、履行的义务，使人们在处理事务时有确定的指引和可靠的结果预测。法律的明确性要求法律规定具体、明确、肯定、完整，包括违反义务规定时应怎样承担责任。法律的明确性还要求，法律用语和立法技术的大众化：法律作为一种行动指南，如果不为人知且也无法为人所知的话，就会成为一纸空话。而且立法是项专门性的技术工作，立法主体首先应该懂法，必须要求具有优良法律素质的主体才能胜任。 2. 执法、司法主体能够普遍地、自觉地以法律为基本的活动准则，维护法律尊严，保证法律实施。
关于法律的经典语录
关于法律的经典语录 1、在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。——洛克 2、法律如果不讲道理，即使延续时间再长，也还是没有制约力的。——爱·科克 3、在一个国家中，法律永远是由强者的权力制定的。――柏拉图（古希腊）《法律篇》 4、有理智的人在一般法律体系中生活比在无拘无束的孤独中更为自由。——斯宾诺莎 5、法律不能使人人平等，但是在法律面前人人是平等的。——英国法学家波洛克 6、法律如果没有法院来阐说和界定其真正含义和实际操作就是一纸空文。——汉密尔顿 7、无论何人，如为他人制定法律，应将同一法律应用于自己身上。——阿奎那 8、用道德的示范来造就一个人，显然比用法律来约束他更有价值。——希腊 9、实际上，我们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律。——马克·吐温 10、当秩序成了混乱的时候，就不得不用混乱来维持秩序，拯救法律了。――罗曼·罗兰（法）《哥拉·布勒尼翁》
11、法律的基本意图是让公民尽可能的幸福。――柏拉图（古希腊）《法律篇》 12、法律不可能使本质上是道德的或纯洁的行为变为犯罪行为，正如它不能使犯罪行为又变成纯洁的行为一样。――雪莱（英）《人权宣言》 13、法律的制定是为了保证每一个人自由发挥自己的才能，而不是为了束缚他的才能。——罗伯斯庇尔 14、法律吸吮穷人的膏血，而富人却掌握着权柄。——哥尔德斯密斯 15、法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。——拉伦茨 16、法律只不过是我们意志的记录。——卢梭 17、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。——庞德 18、上帝把法律和公平凑合在一起，可是人类却把它拆开。——查·科尔顿 19、法律又是什么？法律就是取得胜利、掌握国家**的阶级的意志的表现。——列宁 20、如果法律是非正义的，它就不能存在。——奥古斯丁《论自由意志》 21、奇特几乎总能提供一种线索。一种犯罪越是普通，越是不具特点，就越难以查明。——（英国）柯南·道尔爵士
法律的概念读书札记
《法律的概念》第五章读书笔记 读此文之前，我看了作者哈特的简介，这位英国著名法学家，新分析法学派首创人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。尼古拉?莱西在《哈特传》中说，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力，……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。 如我们所知，越是简单的概念往往越难解释清楚，相反，那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释，而不用费多少脑筋。“法律”就是一个很难被解释的概念。哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。 第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”，分为三个部分，这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。既对旧的学说进行批判，同时又提出新的学说。 在第一节“崭新的起点”中，作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。奥斯丁提出了一个简单模型：法律是主权者的强制命令。作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题，作者举出了四点理由。不仅如此，为使自己的论证更加充分，作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来，但无疑是徒劳的。比如作者对“默示命令”的观念的批判，这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形，而只能适用于一些较简单的情况，如“某个将军经过深思熟虑之后，决定对其下属所发布之命令不加干涉”；此外还有对其他构想的批判，如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等，这些都是极为片面的。因此，在这样的批判之后，作者得出一个结论：前三章是一个失败理论的记录，我们需要一个新的起点。通过对“法律命令说”的反思，作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”，因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”，提出了科以义务的
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
库之一法制理念、法律基本概念、宪法、人民警察法.doc
湖南省公安机关执法资格考试公共科目题库之一 （380 题） 社会主义法治理念 （共50 题） 一、判断题（共20 题） 1、社会主义法治理念是以四项基本原则为根本指导思想的。（X） 2、依法治国的基本含义是依据法律而不是个人的旨意管理国家和社会 事务，实行的是法治而不是人治。（“） 3、国家立法机关的行为不受法律约束。（X ） 4、秉公执法是公平正义理念对政法工作提出的最基本的要求。（“） 5、公安工作服务大局，首要的就是要保障社会主义民主政治建设，以 民主政治建设为中心。（X ） 6、党对公安工作的领导主要是政治领导、思想领导和业务领导。 （X ） 7、依法治国是实现国家长治久安的重要保障。（“） 8、任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规 定的义务。2 9、执法为民是我们党“立党为公、执政为民”执政理念对政法工作的 必然要求。（“） 10、执法为民落实到具体执法工作中，就是要切实做到以人为本、执 法公正、一心为民。（“） 11 、执法为民是党和人民对政法工作的根本要求，是政法工作的基本 出发点和归宿。（“） 12 、平等对待，是法律面前人人平等原则在社会主义公平正义方面的 价值追求。（X ）
13、程序正义的一个突出功能就是对权力可能被滥用有较强的预防和 制约作用。（“） 14 、执法过程中对事实的认定必须以证据为基础，离开证据就没有所谓“事实”。(V) 15、法律是政法机关行使职权的依据，也是作出判断的准则。(V) 16 、真正的程序公正，要求政法机关在认真、严格地履行所有法定程序之后，才能作出最终决定。 ( V ) 17、在执法活动中应当强调法律效果优于社会效果。(X ) 18、在具体执法活动中，法律效果是最基本的标准，坚决不能做执法违法的事。(V) 19、党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证。(V) 20、人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求。(V) 二、单选题(共20 题) 1 、( A )是我们党领导人民治理国家的基本方略。 A、依法治国 B、文明执法 C、尊重人权 D、坚持党的领导 2、依法治国首先是( A)。 A、依法治权 B、依法治民 C、提高全民守法意识 D、有效管理国家 3、(A)是我国《宪法》明确规定的社会主义法治的基本原则。 A、法律面前人人平等 B、树立和维护法律权威 C、宪法至上 D、坚持社会主义初级阶段理论 4、一切依靠人民，集中体现在搞好政法工作必须( B)。 A、加强服务意识 B、走群众路线 C、端正执法理念 D、提高法律素养
法律实效问题研究
导言 法律作为调整人们行为的最重要的社会规范,在现实生活中能否得到有效实施，是衡量法律自身质量和法治实现程度的一个重要指标。随着“依法治国”的推进，法律实效问题越来越受到人们的关注。目前，国内外学术界对法律实效进行的专题性探究尚不多见。国内学术界对法律实效的研究主要集中在《法理学》教科书中。针对法律实效的定义，国内学界有识之士已做了有益的尝试，笔者将在本文第一部分“法律实效的概念及研究意义”中详细介绍国内学者概括的几种不同的定义。在国外，奥地利法学家凯尔森在《法与国家的一般理论》中对法律实效与法律效力做过专门分析。他认为法律效力是指法律规范是有拘束力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效是指人们实际上就像法律规范规定的那样行为，规范实际上被服从和适用。法律效力是法律的特征，法律实效是人们实际行为的特征，法律有实效是指人们的实际行为对法律规范的符合。他认为实效只是效力的一个条件。[1] 美国社会学者唐纳德J·布莱克从社会学角度，分析预测了法律的运作、变化，他指出法律的运作、变化受社会资源分配的多少、人们之间关系的亲密度、文化发达的程度、集体之间的协调性、其他社会控制的程度这五个方面的影响。[2] 布莱克对法律的运作的分析实际上也就是从社会学的角度分析在社会诸因素的影响下法律实施的状态和程度如何。布莱克的观点对我们探讨法律实效问题具有一定的参考价值。美国著名法哲学家博登海默指出：“实效问题所涉及的是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。”[3] 这一观点与国内学者的观点相类似。 虽然以法律实效为主题进行的专题性探究尚不多见，但是国内学术界对与法律实效有密切联系的“法律实施”、“法律实现”等已进行了较为深入地探讨、研究。法律实施、法律实现与法律实效有着密切的联系，笔者认为，法律实施是产生法律实效的基础或前提，而法律实效是法律实施的结果或程度；法律实效是法律实现的前提条件，法律实效的增强是法律得以实现的关键环节和必要途径。因此，对“法律实施”、“法律实现”的深入研究有利于对法律实效的进一步了解。全国人大常委会办公厅于1995年11月28日至31日在石家庄市联合召开人民代表大会制度理论研讨
法律名言大全
1、在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。——边沁 2、法律的基本原则是：为人诚实，不损害他人，给予每个人他应得的部分。——查士丁尼 3、不以规矩，不成方圆。——孟子 4、家有常业，虽饥不饿；国有常法，虽危不乱。——韩非子 5、谁把法律当儿戏，谁就必然亡于法律。——拜伦（英） 6、法律就是秩序，有良好的法律才有好的秩序。——亚里士 7、自由不是无限制的自由，自由是一种能做法律许可的任何事的权力--- 孟德斯鸠 8、法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。 --- 柏拉图 9、执行法，比制定法更重要。——（美）杰弗逊 10、没有纪律的队伍是不可能有战斗力的，纪律是胜利之母。——（俄）苏沃洛夫 11、名人名言法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。 —拉伦茨 12、立法者三句修改的话，全部藏书就会变成废纸。——基希曼
13、法律的真理知识，来自于立法者的教养。——黑格尔 14、解释法律系法律学之开端，并为其基础，系一项科学性工作，但又为一种艺术。——萨维尼 15、法律是人类为了共同利益，由人类智慧遵循人类经验所做出的最后成果。——强森 16、法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制。——哈耶克 17、没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。——伯尔曼 18、法治概念的最高层次是一种信念，相信一切法律的基础，应该是对于人的价值的尊重。——陈弘毅 19、法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。——费尔德 20、尽量大可能把关于他们的意志的知识散布在人民中间，这就是立法机关的义务。——边沁 21、在世界各主要文明中，中国是距离法治最为遥远的一种，甚至与欧洲形成了两极相对的反差。——滋贺秀兰 22、法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。——霍姆斯 23、宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。——波斯纳 24、法律提供保护以对抗专断，它给人们以一种安全感和可
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
吉林大学法学研究生试题
吉林大学法学研究生试题
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法理1９95 简述马克思主义法律观对法的作用理解的基本观点？ P71、253 简述法律责任区别于其他社会责任的特点。P29５、143 简述社会主义法与社会主义道德的各自优势。P4６7、４49 简述法运行的阶段的基本环节。P310 我国立法的基本原则。P31６、344 马克思主义对法的本质的理解。Ｐ57、49 法理1996 商品交换与法产生的关系。P41０ 法律效力的含义。P234、89 法的移植。Ｐ18９、2１0 法解释的原则。P382、3７4 法在建立社会主义市场经济中的作用。P4１4、41０ 法理1９9７ 简述法律价值的特征。Ｐ88、2７８ 简述法制与法律制度的区别。 简述立法体制。Ｐ314、348 简述法律文化的继承。P456、205 论述 1、权利义务功能上的互补关系。P211、111 2、论法律继承、移植的必要性、局限性。P1９6、20５ P180、１９0 1998年研究生入学考试民商法——法理卷 一简答 1。马克思主义法学在适用价值分析方法时必须遵循那些原则２.什么是权利义务在数量上的等值关系 3。如何理解法律实现的含义 4。怎样认识法治是人类进步的必然选择 二论述 1 论执法 2 马克思主义关于法的定义的理论优势和特点 1999年研究生入学考试民商法——法理卷 一名词１立法目的 2 法律清理 3 执法 4 法律原则 5 法律实效二简答１法律责任的本质属性 2 法律实现的含义 ３司法的功能 三论述 1 法律规范的效力 2 法律价值的特征 法理考研试题1999 1、简论法对科技进步的促进和保障作用(20） ２、简论法律移植(２0）
法律法律的基本概念
法律法律的基本概念 Document number【AA80KGB-AA98YT-AAT8CB-2A6UT-A18GG】
第一节法律的基本概念 一、法律的基本概念 （一）法或法律的定义： 法的定义：法是反映统治阶级意志的，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范总和。 “法律”，通常那广义和狭义两种含义以上使用。 广义的“法律”通“法”同义。 狭义的法律，是指拥有立法权的国家机关依照法定程序和颁布的规范性文件。 在我国，由全国人大和全国人大常委会制定和颁布的规范性文件，称为法律。 （二）法的特征 法的特征：指区别于其他社会规范所持有的属性。 特征：1、法是由国家制定或认可的规范。制定或认可是国家创造法的两种形式。 2、法是有国家强制力保证实施的规范。 3、法是制定人们权利和义务的规范。 4、法具有普遍约束力的规范。 （三）法的本质
法的本质：指法的质的规定性，是法的内在、基本的物质精神因素的总和，是法存在的基础和发展变化的决定力量。 要点：1、法是统治阶级意志的体现。 2、法的内容是统治阶级的物质生活条件所决定的。经济基础对法具有决定作用。 二、法律价值和法律理念 （一）法律的价值 首先：法具有服务性价值，它确认和保护、发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序，它确立规则，使资源得到合理的分配。 其次：法本身还具有权利和义务相一致的价值、相对稳定相的价值、是国家权力运用公开化的价值等。只有当法律符合或能够满足人们的需要时，法律才有价值可言。 （二）法律的理念 法律的理念是对法律的本质、精神、基本原则和运行机制的理性认识和价值取向上的意识形态，它基于某种基本的法律制度而产生。 依法治国是社会主义法治的核心内容，执法为民是社会主义法治的本质要求，公平公正是社会主义法治的价值追求，服务大局是社会主义法治的重要使命。 三、法律的形式和体系 （一）法律的形式 国家机关制定的各种规范性文件是法律的主要形式。
教育经典名言集锦
。 第一章：关于教育与教育学 1、法国启蒙思想家卢梭说：“植物的形成在于栽培，人的形成在于教育。”康德说：“人只有通过教育才能成为一个人。人是教育的产物。” 3.教育上的错误比别的错误更不可轻犯。教育上的错误正和错配了药一样，第一次弄错了，决不能借第二次、第三次去补救，它们的影响是终身洗刷不掉的。——（英）洛克 6.棍棒下成长起来的孩子，心灵更为懦弱，更为固执。——（法）蒙田。 8、人的教育在他出生的时候就开始了，在他不会说话和听别人说话以前，他已经就受到教育了。——（法）卢梭《爱弥儿》 第二章：教育功能与教育规律 3、人生当中最危险的一段时间是从出生到12岁。在这段时间中还不采取摧毁种种错误和恶习的手段的话，它们就会发芽滋长，及至以后采取手段去改的时候，它们已经是扎下了深根，以致永远也把它们拔不掉了。——（法）卢梭《爱弥尔》 5、苏格拉底说：“教育不是灌输，而是点燃火焰！” 6、著名哲学家威廉?詹姆斯说过：“种下行动就会收获习惯，种下习惯就会收获品格，种下品格就会收获命运。” 7.“教育工作中的百分之一的废品，就会使国家遭受严重的损失。”——马卡连柯 8.教育者应当深刻了解正在成长的人的心灵……只有在自己整个教育生涯中不断地研究学生的心理，加深自己的心理学知识，才能够成为教育工作的真正的能手。—苏霍姆林斯基 9.人类的精神与动物的本能区别在于, 我们在繁衍后代的同时,在下一代身上留下自己的美、理想和对于崇高而美好的事物的信念。——苏霍姆林斯 10、教学必须符合人的天性及发展的规律.这是任何教学的首要的最高的规律. 11、教育上操之过急和缓慢滞后，都会摧残孩子正常的心理发育。 12.野性难驯的马儿，只要合适地加以训练，是可以成为骏马的。——（捷克）夸美纽斯 第三章关于教育目的 2、犯了过错的人应当受到惩罚。但是他们之所以应受惩罚，并非因为他们犯了错……而是为的要使日后不去再犯。——（捷克）夸美纽斯 4、陶行知：“先生之最大的快乐，是创造出值得自己崇拜的学生。” 6、“学校的目标始终应当是：青年人在离开学校时，是作为一个和谐的人，而不是作为一个专家。”——爱因斯坦 7、教育的事业并非使年轻人能完美地从事科学研究，而是要开阔年轻人的心胸，使其能尽力运用自己之所长。--------洛克 第四章教师和学生 1、教师是克服人类无知和恶习的大机构中的一个活跃而积极的成员，是过去历史所有高尚而伟大的人物跟新一代人之间的中介人，是那些争取真理和幸福的人的神圣遗训的保存者，……是过去和未来之间的一个活的环节。——乌申斯基 2、只有爱才是最好的教师，它远远超过责任感。——爱因斯坦 3、“如果老师只爱事业，那他会成为一个好教师。如果教师只像父母那样爱学生，那他会比那种通晓课本，但既不爱事业，又不爱学生的教师好。如果教师既爱事业，又爱学生，那他是一个完美的教师。”——列夫.托尔斯泰
哈特法律的概念》读书笔记
哈特《法律的概念》读书笔记 哈特（1907-1992），英国着名法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。1907年,哈特生于一个犹太家庭。1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。 哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。 哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。法律和政治，本身就血肉相连。但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。 这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。此外，作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。 哈特认为语言可以让现实被人们所理解，但语词有局限性，必须推敲这些语词的社会语境。我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想，什么是语言哲学，这一点我不关注也不想搞明白。然而，哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”，借用一次课堂讨论中同学批评我的话，可以称为“相当笨重”，自认这些语词并没有让现实更明白，反而让我更糊涂。由于并无明确的结论，全书看起来拖沓冗长，仿佛一场辩论赛，当你感觉使出全身力气说服对方时，你已经掉进了对方的陷阱，变得黏黏糊糊而缺乏自信。但是这样的文字，一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子，二则让读者看到了书者的思维轨迹和智慧显现，于我们如何思考很有启发。 在任何时间和地点，法律都有一个最为显着的普遍特征，就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。在《法律的概念》这本书里，哈特概括了法律
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/1414192677.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降