紧急避险与正当防卫比较分析

摘要

正当防卫和紧急避险，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家机关的保护，不得已而根据自己的力量加以解决。正因如此，刑法明文规定，即便对他人造成了一定损害，也“不负刑事责任”。但是，正当防卫和紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度，二者在免责根据、成立要件上都有所不同，这是不可否认的事实：正当防卫是对紧急不法的侵害行为所进行的反击，反击的对象是不法侵害人自身，具有“正对不正”的二面结构；相反地，紧急避险则是对与引起危险无关的第三者的利益造成损害，受害对象是与危险来源无关的第三者，具有“正对正”的三面结构。

关键词： 1、正当防卫紧急避险 2、构成要件 3、异同

一、正当防卫的含义及构成要件

家住豫西现年62岁的农民刘山娃（化名），于2003年5月28日从邻村喝酒回家后已是晚上11点钟，当他刚打开院门的大锁进了院子，便听到后院的牛圈中有响动，他想，不好，一定是有窃牛贼在偷他家圈中的2头老黄牛。这时刘山娃一道白光将手电照了过去，此时，这窃牛贼正手拉着一头黄牛准备逃跑，“抓贼，快抓贼啊”。刘山娃便大声喊叫村民，待刘山娃继续喊叫抓贼时，这小偷便从怀里掏出匕首向他刺来，在相互搏斗中，刘山娃夺过匕首刺伤了小偷的右手臂。小偷见打不过刘山娃便夺门而逃，后被赶来的群众抓获扭送到该乡派出所处理。但令刘山娃意想不到的是，事隔2个月后，刘山娃收到了法院送来的民事起诉状。原来，这小偷被刘刺伤后，住院一月有余，花医疗费4000多元。伤愈出院后，这小偷的家属便在县城专门聘请了律师，以刘山娃侵犯了其生命健康权为由，要求刘山娃承担民事赔偿责任，而刘山娃认为自己刺伤小偷是属于正当防卫，遂拒绝赔偿。经法院判决后，刘山娃不承担任何赔偿责任，此盗牛贼因刘山娃正当防卫所受的医疗费用损失应自己负责，该法院依据有关法律规定依法驳回了小偷王某的诉讼请求。根据以上正当防卫的条件，刘某的行为属于正当防卫，不是侵权行为，即未侵犯小偷王某的生命健康权。因为刘某实施的防卫目的是为了保护本人的人身及财产免受侵害，且对方的侵害是违法，正在进行的。同时刘某的防卫反击，只是针对侵害人王某的人身而非第三者。另外，反击也未超过必要限度，刺伤的仅是王某的右手臂后，制止了王某的盗窃行为，从而排除了小偷王某欲对自己实施的人身伤害。

（一）正当防卫的含义

根据刑法第20条第一款的规定，正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。刑法明确规定，正当防卫，不负刑事责任。我国刑法中规定的正当防卫有两个鲜明的特点：第一，从客观上看，正当防卫行为是同违法犯罪行为作斗争，保护合法权益不受侵犯的正当行为，它不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的行为；第二，从主观上看，正当防卫行为是防卫人面对正在进行的不法侵害行为，出于保护国家、公共利益、本人或他人合法权利的目的，而采取的一种抵抗和制止不法侵害的防卫行为。行为人主观上不具有危害社会的故意和过失，它同违法犯罪行为有着本质的区别。比如妇女用剪刀扎死正在强奸自己的犯罪分子。这一行为从外表上看好象具有杀人罪的犯罪构成，实际上却是正当防卫的合法行为。

（二）正当防卫的构成要件

法律赋予了每个公民正当防卫的权利，但这并不意味着可以任意实施，而不受任何条件的约束。由于正当防卫是采取给不法侵害者造成损害的方法实施的，所以法律又严禁滥用防卫权。只有符合条件的合法的防卫行为，才是正当的，才不负刑事责任。

起因条件——不法侵害行为的存在即不法侵害行为的真实性

正当防卫只能针对不法侵害行为来实施，这是正当防卫的本质所在。所谓不法侵害行为，是指对法律所保护的国家、公共利益、本人或他人的合法权益造成损害的行为。不法侵害行为有两个特征：一是不法侵害行为必须是危害社会的行为即具有社会危害性；二是不法侵害行为必须具有侵害的紧迫性。不法侵害行为的真实性，是指不法侵害行为必须是实际存在的，即真正发生了不法侵害行为，而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件，否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为，只是由于行为人认识上的错误，误认为存在着侵害行为，因而错误地实行正当防卫，造成他人无辜的损害。这种情况在刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如，某人家中连续几夜丢失东西，遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来，以为又是小偷在偷东西了，立即持铁锹出去将人砍伤，结果来人不是小偷，而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题，应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况，看行为人主观上能否预见，如果能够预见，由于疏忽大意而没有预见的，按过失罪处理；如果当时不可能预见，则属“意外事件”，行为人主观上无罪过，不追究其刑事责任。

（2）时间条件——不法侵害行为正在进行即防卫的适时性

正当防卫的起因条件是不法侵害行为的存在，但并不是有了不法侵害行为，任何时候都可以实行正当防卫。正当防卫有时间的限制，即只有不法侵害行为正在进行的过程中才能实行正当防卫。所谓正在进行，是指不法侵害行为已经开始且尚未结束。

防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”，是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等，这样一些已经着手进行的侵害行为，但实践中在某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下，就产生正当防卫问题。不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。

陈某，男，某单位保卫干部。1994年2月16日晚7时，陈某从单位回家途中，与邻居王某相遇。王急促地说：“大哥，快上我家去看看吧，有几个醉鬼在我家闹，在砸我家电视。”臣某听后即随王来到王家，进屋后，陈某对正在滋事的张某、戴某说：“你们是哪的？到这闹什么？”在外屋的张某上前推了秦某一下，陈某说你要干什么？“这时戴某手持菜刀，向陈某逼来，陈某退至室外，抽出手枪对持刀逼来的张戴二人说：”把刀放下！“张戴二人非但不听，反而大骂：”拿那玩艺唬谁！“同时持刀向陈某扑来。在相距两米远时，陈某向戴某下部打了一枪，戴仍继续举刀扑向陈某，陈又打第二枪，戴某当即倒地身亡；此时张某也拿了一把刀向陈某扑来，陈某令其把刀放下，张不听。双方距两米左右时，陈某向张某下部打了一枪，张某捂腿瞬间又挺身上前，在往前扑时将刀抛出砍陈。张某在抛刀之际，陈某照其下部又打第二枪，张某当即捂肚子倒下，陈某让人到公安机关报案，民警到现场后将张某

送到医院，张某当晚死亡。如果此时陈某不进行正当防卫，自己的生命可能会随时被结束，因此，陈某的行为属于正当防卫。

对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。

尚未发生的侵害行为，主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下，还不存在侵害行为的着手实行问题，也不存在直接威胁问题，因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生，可以采取必要的预防措施（如及时向政法部门报告，进行检举揭发，采取一些防范措施，加强戒备等）。而不能采取先发制人的手段，提前加害对方。例如，甲乙两人有私仇。一天，乙买了杀人的刀子，准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后，抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生，对防卫人并不构成直接威胁，防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生，这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下，防卫一方实行的是自卫反击行动，这个时候实行防卫是适时的，才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况，构成犯罪的以故意犯罪论处。

已经结束了的侵害行为，是指未实行到底而停止的行为或者已经实行完毕的行为。例如，某甲遭乙毒打后回家向其弟丙诉说，丙听后气愤不过，便持斧跑到乙家中，将乙砍成重伤。这种情况也不属正当防卫。因为正当防卫的目的是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害行为的发生或继续，避免损害结果的发生或扩大。既然不法侵害行为已成为过去，损害结果已经发生了，就失去了正当防卫的意义。这时所要解决的是依法追究不法侵害者的法律责任问题，其他任何人既无防卫权利的产生，也不能私自对侵害者实行报复或惩罚。对于失去防卫的时机，事后加害对方的行为根据具体情况依法负担法律责任。但是对有一种侵害行为虽已结束，然而仍有可能及时排除危害后果的情况，应当认为防卫是适时的，允许实行正当防卫。例如，朱某行窃后刚出大门，即刻被事主刘某发觉，这时还存在追回赃物免遭损害的机会。于是刘某追上朱某，夺回被窃走的财物。这种情况应属于正当防卫。

（3）主观条件——防卫意图的存在

刑法明确规定，正当防卫成立的主观条件是防卫人为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，即防卫人具有防卫的意图，只有具备了正当防卫的意图，才能保证防卫行为是对社会有益的行为并排除了防卫行为的社会危害性。防卫意图也是认识因素和意志因素的统一，它要求防卫人在主观上认识到不法侵害行为的存在，并希望通过自己所实施的防卫行为来保护合法权益免受侵害。像上例中的陈某开枪打人只是为了保护自己而不是出于想“杀人”的目的。

（4）对象条件——只能对不法侵害人实施

由于正当防卫的目的在于制止住不法侵害行为，以保护合法权益免受侵害，不能损害第三者的合法权益，所以正当防卫行为只能针对不法侵害者本人实施。如曹某的邻居张某患有精神分裂症，平时由其母亲看管。1999年1月8日17时许，张某在其母一时疏忽之时，溜出家门，看见曹某年仅7周岁的儿子独自玩耍，忽然拿起菜刀向曹某之子砍去。曹某下班回家，看见张某拿着菜刀正在追赶自己儿子，在极度惊恐中，为使儿子免遭不测，顺手拿起一根铁棍，追过去将张某打倒在地，张某立即不省人事。曹某的行为属于正当防卫。

如果明知对方没有实施不法侵害行为，而故意加以侵害，不是正当防卫，构成犯罪的，应按故意犯罪承担刑事责任。例如，甲抢劫乙的财产，乙只能对甲进行防卫才是正当的、合法的。正当防卫不能针对没有进行不法侵害的无辜者进行。如果把没有参与侵害的第三者误认为是不法侵害人来反击，乃是“假想防卫”。例如，社员张某与赵某发生争吵后，张首先动手毒打赵，赵自知体力不及张而不敢反击，便挣脱张后将旁边玩耍的张之子踢成重伤。这种情况就不属正当防卫。社员赵某的行为是针对无辜的第三者实行的，构成故意伤害罪。

（5）限度条件——依照刑法规定，实行正当防卫时，防卫行为不能超过必要限度，也叫防卫行为不容过当。

我国刑法明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”所以正当防卫只有在一定限度内实施，才可能是合法的。具体地说，看是否超过必要限度，首先以防卫行为是否足以制止住不法侵害为前提，由侵害行为和防卫行为双方的一系列事实情况进行对比来决定。例如，农民郝某深夜拎一竹篮去高某菜地偷挖洋葱，被高某抓住，高某竟把郝某的三个手指头折断。显然，这种为了避免个人较轻的财产损失而伤害他人肢体的行为应以过当论处。因为本案中，高某实行正当防卫的目的是为了制止侵害人偷窃个人的财产，那么只要实行驱赶或捉住就达到此目的了，而把郝的三个手指头折断的行为就不是为制止不法侵害所必须采取的行为。

二、紧急避险的含义和构成要件

（一）紧急避险的含义

根据我国刑法21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小利益的行为。根据法律的规定，紧急避险行为，不负刑事责任。紧急避险的特点是：第一，从客观上看，它是在处于极其危险的状态下，不得已而采取的损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为；第二，主观上，行为人实施紧急避险的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，没有犯罪的故意或过失。第三，从总体上看，紧急避险行为不仅不具有社会危害性，而且是一种有益于社会的合法行为，这也是刑法规定紧急避险行为不负刑事责任的根据所在……

（二）紧急避险的构成要件

由于紧急避险是采用损害一种合法权益的方法以保全另一种合法权益，所以，只有在一定条件下，它才是合法的，才能排除犯罪行为，才能真正成为对社会有利的行为。

（1）起因条件——一定危险的存在

只有当合法权益受到一定危险的威胁时，才会产生实行紧急避险的需要。危险的来源主要有：①自然的力量。如地震、水灾、台风等；②动物的侵袭；③来源于疾病、饥饿等生理机能造成的危险；④人的违法犯罪行为。无论哪种危险，都必须是真实存在的。如某民航班机，在飞行途中突然遇到恶劣的寒冷天气，飞机表面结冰，重量增加，被迫下降，情况紧急，飞行员为了保障旅客的生命安全，防止飞机超重坠毁，在没有其它有效措施可采取的情况下，只得命令将过重的行李、物品抛出舱外。从外表上看，飞行员的行为也似乎具有故意毁坏财

产罪的犯罪构成，实际上却是紧急避险的合法行为。如果事实上并不存在危险，但行为人误认为有危险发生，因而对第三者合法权益造成损害的，由于不存在避险的起因条件，不是紧急避险，而是假想的避险。对假想的避险，应按解决事实认识错误的原则来处理。例如，一货船夜间航行在海上，船长见有月晕，便推测必有风暴来临，是时正有海风吹过，掀起阵阵大浪，船长误认为风暴来临，已威胁船只安全，于是下令将部分货物抛入海中。一场虚惊之后，风平浪静，并没有风暴危险，这就是假想避险。

（2）时间条件——危险正在发生

紧急避险的时间条件，是指正在发生的危险必须是迫在眉睫，对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险。否则就是避险不适时。例如，海上大风已过，已经不存在对航行的威胁，船长这时还命令把货物扔下海去，这就是避险不适时，不属于紧急避险。

（3）主观条件——避险意图的存在

行为人实施紧急避险的目的，是为了保护合法权益免遭正在发生的危险的损害，这也是紧急避险成立的主观条件。合法权益，根据法律的规定，包括国家利益、公共利益、本人或者他人的利益。行为人如果出于保护非法利益的目的，不允许实行紧急避险。如一艘走私的货船为避免触礁的危险，为了保护自己的走私货物而将附近一艘渔船撞沉，就不能认为属紧急避险。

（4）可行性条件——不得已性

由于紧急避险是通过损害一个合法权益而保全另一合法权益，所以只有在不得已，没有其他方法可以避险时，才允许实行紧急避险。如果并非出于迫不得已，还有其他方法可以避险时，就不能实行紧急避险。如王某乘坐市公共交通公司的公共汽车回家，当时正值下班乘车高峰期，车上很拥挤，王某只得站在公共汽车门口的踏板上，身体倚靠着车门。当车行至距某站台尚有20米处时，售票员张某见有人招手要上车，在未提醒站在车门附近的乘客注意的情况下，打开了车门。王某为避免摔出车外，情急之下抓住了站在她前面的乘客何某的衣服，造成何某西服上衣的袖子被撕破，肩背的一个笔记本式电脑滑下摔在地上。在这一例中，王某为避免摔出车外抓住何某的衣服，是迫不得已，当时根本没有其他方法可以避险，故王某的行为属于紧急避险。

（5）对象条件——第三者的合法权益

它只能针对第三者的合法权益来实施。所谓第三者，是指与损害危险的发生毫无关系的人，这是紧急避险的对象。损害第三者的合法权益（上例中的何某的衣服和电脑受损），主要指财产权益、住宅不可侵犯权等等，一般情况下，不允许用损害他人生命或健康的方法来保护另一合法权益。

（6）限度条件——不能超过必要限度造成不应有的损害

紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。因为，紧急避险所要保护的权益与所损害的权益都是

合法的权益，在两个合法权益发生冲突的情况下，只能是“两利相权取其重，两害相权取其轻”，只有牺牲较小的权益来保护较大的权益，才符合紧急避险的目的。“两利相权取其重，两害相权取其轻”应掌握以下标准：①一般情况下，人身权利大于财产权益；②在人身权利中，生命是最高权利；③在财产权益中，应以财产价值过去时行比较，从而确定财产权利的大小；④当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权益的性质及内容确定权利的大小，并非公共利益永远高于个人利益。

三、正当防卫与紧急避险的相同点

1.目的相同。两者都是为了保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益。

2.前提相同。两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。

3.责任相同。两者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。

四、正当防卫与紧急避险的区别

1.危害的来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为；紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害，也可能是来于自然灾害，还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等。

2.行为的对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人，不能针对第三者，是正义与邪恶的较量；而紧急避险行为的对象则必须是第三者，是合法行为对他人合法权利的损害。

3.行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫；而紧急避险行为的实施则出于迫不得已，除了避险以外别无其他选择。

4.行为的限度不同。正当防卫所造成的损害、既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害，而紧急避险对第三者合法权益所造成的损害，则只能小于危险可能造成的损害。

5.主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利，是人民警察执行职务时的法定义务；紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

6.根据我国刑法第20条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是法律赋予公民的一种特殊防卫权，也有人称为“无过当防卫权”或者“绝对防卫权”；而紧急避险却没有类似的规定。

五、结论：

正当防卫和紧急避险，都是行为人的利益面临某种正在发生的危险，来不及请求国家机关的保护，不得已而根据自己的力量加以解决。正因如此，刑法明文规定，即便对他人造成

了一定损害，也“不负刑事责任”。但是，正当防卫和紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度，二者在免责根据、成立要件上都有所不同，这是不可否认的事实：正当防卫是对紧急不法的侵害行为所进行的反击，反击的对象是不法侵害人自身，具有“正对不正”的二面结构；相反地，紧急避险则是对与引起危险无关的第三者的利益造成损害，受害对象是与危险来源无关的第三者，具有“正对正”的三面结构。