正当防卫与紧急避险的异同

正当防卫与紧急避险的异同

一般而言, 正当防卫和紧急避险比较容易区分，但也存在难以区分的情况。

本文分为两个部：第一部分简单的概述正当防卫与紧急避险的异同，第二部分着重描述正当防卫与紧急避险难以区分的情况。

一、正当防卫与紧急避险的异同概述

（一）相同点

1．正当防卫和紧急避险都是排除犯罪性行为。

刑法第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。刑法第二十一条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

从上述概念上来看，两者无疑是排除犯罪性行为，不负刑事责任。

2. 主观目的相同。

正当防卫和紧急避险在主观上都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。

3. 时间相同。

第一、正当防卫和紧急避险成立的前提都刑法保护的权利遭受侵害。

第二、不法侵害正在进行，法益受害具有紧迫性。

4. 两者都有限度的制约。否则，都有可能在一定条件下成为应当负刑事责任的犯罪行为。

第一、正当防卫除对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任之外，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。

第二、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。

5．因正当防卫和紧急避险所导致的过限行为，法律都都做出了减轻或者免除处罚的规定。

第一、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第二、紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

（二）不同点

1．危害的来源不同。

第一、正当防卫中危害的来源只能是人所实施的不法侵害行为。

第二、紧急避险中危害来源比较广泛，它不仅限于人的不法侵害行为，还可以是自然界的力量、动物的侵袭等等。

2．对行为的限制条件不同

第一、紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下作为排除危险的惟一方法时

才能实施。

第二、正当防卫则无紧急避险“不得已”的要求，即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害，也可以实施正当防卫。

3．行为指向的对象不同。

第一、正当防卫只能对不法侵害者本人来实行，不能损害没有参与实施不法侵害的其他人的利益。

第二、紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。

4．对主体的限定不同。

第一、正当防卫对防卫人一般无特殊要求，只要符合正当防卫的条件都可以实行。

第二、紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险。

5．对损害程度的限度不同。

第一、正当防卫所造成的损害，允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害。

第二、紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。

6. 特殊规定。

刑法第20 条第三款的规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫

过当，不负刑事责任。”而紧急避险没有此类规定。

二、正当防卫与紧急避险难以区分的情况

（一）动物的侵袭。

第一、如果侵袭的动物是家养的、国家允许捕猎的动物，在对某人的合法权益造成威胁的时，对动物进行反击，由于不存在损害了谁的利益的问题，因而不能构成正当防卫或者是紧急避险。

第二、如果当某人遇到动物的侵害的危险时，在迫不得已的情况下损害了第三者的利益，只要是没有超过必要的限度，就应当认定为紧急避险。

第三、如果对来自国家禁止捕杀的珍贵野生动物或是有主动物的自发侵袭

进行反攻，笔者认为这种反击虽然侵害了国家或者是他人的合法利益，但是这种行为是在迫不得已的情况下进行的，只要是不超过必要的限度就认为是紧急避险而不能认为是正当防卫。

第四、如果侵害动物是动物主人有意驱使动物侵袭他人，笔者认为这属于正当防卫而不是紧急避险。这是因为，在这种情况下，动物充当了不法侵害者实施不法侵害的工具，不法侵害者通过驱使动物来达到自己的目的。

第五、如果某人的动物被别人驱使，侵袭他人，对此种情况的动物反击的认定，我国司法界存在不同的观点，目前尚无定论。

有人认为与上述动物的主任驱使其对不法侵害者进行反击是一样的，应当认定为正当防卫。

但也有人认为，因为紧急避险损害的是第三人的合法利益，动物的主人因他人的反

击而遭受的损失属于第三者的合法利益遭到损失，所以应当认定为紧急避险。

（二）无责任能力的人侵袭。

1. 在不知道正在施加侵害的侵害人是无责任能力的人，在迫不得已的情况下，通过对无责任能力的人进行反击或者损害他人的合法权益来避免危害的发生，只要没有超过必要的限度，就可以认定为紧急避险。

2. 如果在发生侵害时，知道侵害者是无责任能力的人，那么此时要不要进行反击，反击行为的认定是正当防卫还是紧急避险。对于这个问题有三种不同的观点。

第一、肯定说，认为即使知道不法侵害者是无责任能力人，对其进行反击也应该像对有责任能力的人进行反击被认定为正当防卫。这是因为，无责任能力人只是对自己实施的危害行为不承担刑事责任，但是他同样可以作为实施不法侵害者，没有理由不让受害者进行反击。如果不可以对无责任能力的人的侵害行为进行反击，被侵害者就会处于被动忍受的地位，这样就会使很多应该避免的问题无法避免。

第二、否定说，这种观点认为如果知道侵袭人是无责任能力的人就不应该进行正当防卫。不过为了保护合法权益可以进行可以采取一定的避险措施。不降其视为正当防卫是因为，无责任能力的人的侵袭不能算作不法侵害，而是应该看作客观存在的危险，这同排除自然危害所采取的措施并没有实质的区别，所以应该认定为紧急避险。

第三、折中说，持这种观点的人认为对无责任能力人的侵袭的反击也可以看作是正当防卫，但是也附加限制条件，只有在遭到十分严重的侵害时又没有其他方法可以避免侵害时，这时的反击才可以称为正当防卫，因为损害的是实施侵袭者的利益。

（三）利用无辜第三人避免自己受侵害或者避免伤害时导致无辜第三人利益受损。

1. 如果利用人是出于故意，那么按照“罪行法定的原则”应该按照故意犯罪论处。

2. 如果是利用人为了避免不法侵害而在迫不得已的情况下损害第三者的合法权益，只要是正合理的限度内就认定为紧急避险。如果避险行为过当，那么行为人就要对因超过必要限度给第三者造成的损失进行赔偿，行为人应当承担避险过当的刑事责任。

3. 利用人在防卫本身对导致第三者合法权益遭受损害的，被认定为正当防卫与紧急避险的竞合。但是，考虑紧急避险损害的是第三者的合法权益，所以我国对紧急避险的要求较正当防卫严格，按照有利于行为人的原则，所以仍然认定为正当防卫。

4. 防卫人将无辜的第三者误认为不法侵害者而对其进行反击，实施所谓的正当防卫，造成第三者合法权益损害的，是正当防卫中的认识错误，应该按照假想防卫的原则处理。如果不是基于防卫或者避险的意图而故意加害无辜的第三者，则既不是正当防卫也不是紧急避险，而是一般的故意犯罪。

（四）对于避险行为的正当防卫或者紧急避险

1. 对紧急避险能成立正当防卫。

客观说认为，紧急避险行为对于第三人造成的侵害是不法侵害，因此，对于紧急避险行为可以成立正当防卫。

2. 对紧急避险不能成立正当防卫。

主客观结合说认为，紧急避险是属于合法行为，而不是非法行为，因此，第三者不能对紧急避险行为进行正当防卫，对紧急避险行为可以进行“避险” 如果对紧急避险行为进行防卫，则有可能成立假想防卫。