简述罪刑法定原则的基本内容
1.简述罪刑法定原则的基本内容
一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。(3)禁止类推解释。(4)禁止绝对不定(期)刑。(5)明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。(6)禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”
二、基本要求
1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定
2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定
3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可
三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则
第一要树立法制观念，
第二，要求司法体制的合理性。谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。
第三，要求合理解释刑法。
第四，要求正确量刑。
我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。
2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。
（1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。（2）与案件质量有关的最基本的问题，是当前我们在查办职务犯罪的过程中，依靠口供定案、依靠言辞定案、依靠证人定案，现在面临的最大挑战是如何从口供定案、言辞定案，转向以物证为本、以实物为本。一方面需要收集证据的配套措施，就是解决科学技术证据问题和秘密手段问题。另一方面要树立物证观念和物证意识。
（3）收集证据这个环节上的问题，第一刑讯逼供仍然存在，虚假证据和非法证据仍然存在。第二收集、保管、移送出现了严重的缺陷影响到案件的质量。
（4）证据收集过程中存在的刑讯逼供的问题
（5）证人证言的收集和各种言辞证据的问题，面临案难办，到案说实话难，法庭作证更难。证人、被告人翻供的多，作案不留证据、毁灭证据的多。
（6）在定案的方法上要进行战略转移的问题
（7）科学技术证据运用上的立法和立法手段，要贯彻严重性原则，严格审批原则和必要性原则。（8）关于证据规则的建立（9）在证据的使用问题上国际法和国内法的关系问题。（10）关于证据法学学习的问题。
3.试述宽严相济政策的内涵。
宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策是检察机关正确执行国家法律的重要指针。检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。宽严相济刑事司法政策中的宽与严是一个有机统一的整体，二者相辅相成，必须全面理解，全面把握，全面落实。既要防止只讲严而忽视宽，又要防止只讲宽而忽视严，防止一个倾向掩盖另一个倾向。
4.如何切实贯彻宽严相济的刑事政策
一、从制度上完善与宽严相济的有关法政策。第一方面就是完善从严惩处严重犯罪的法律制度。第二方面就是完善从宽处理的法律制度。包括未成年人犯罪的司法制度，刑事和解制度，快速办理轻微案件的
制度等。第三方面建立宽严相济的刑事政策的协调制度。第四个方面建立宽严相济的刑事政策的保障制度。
二、从检察环节中贯彻宽严相济的刑事政策。就是在检察机关办案的第一环节上贯彻宽严相济的刑事政策，可捕可不捕的坚决不捕，可诉可不诉的坚决不诉。
三、在贯彻宽严相济的刑事政策时应注意，一是要严格执法，而是要公正执法。三是要贯彻宽严相济的刑事政策。四是要注意法律和政策的区别。
5.谈谈在讯问时如何防止刑讯逼供和变相逼供。（第十三讲）
（1）塑造人权观念，从而防止产生刑讯逼供。人权包含着自由、平等、尊严等诸多要素，刑事诉讼中的人权保障是以犯罪嫌疑人、被告人为核心进行的。刑讯逼供正是司法人员滥用司法权力侵犯嫌疑人人身权利的极端表现。首先，司法人员应当确立人权保障观念。其次，要强化犯罪嫌疑人、被告人敢于维护自身权利的意识。
（2）崇尚法律，信仰法律，确立“法律至上”的观念。尊重法律，严禁刑讯逼供，是司法工作人员收集证据的法律要求。
（3）完善无罪推定原则。刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这就说明了在法院依法判决前，任何人都不得处于有罪公民的地位
（4）赋予律师在侦查讯问时的在场权。侦查阶段是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的阶段，也正是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的阶段。由于侦查活动的秘密性和侦查、检察机关的相对性，决定了如果没有律师
进入侦查程序，作为引起检察机关行使法律监督权的媒介，检察机关就会常常因为不了解侦查活动的具体情况而难以进行监督。因此，在场权就是律师对侦查活动是否合法的一项强有力的监督措施，是防止刑讯逼供发生的有效制约的手段。
（5）完善讯问程序，实行全程录音录像。
6.试述我国刑事立法中重刑倾向的体现及解决。
(1)存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍；(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象，尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显著；
(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处，与司法实际需求脱节；(4)刑罚执行环节存在不协调，与刑罚目的的要求不相称。其实，从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看，其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心．到近代的自由刑为中心，再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重．并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我国应当积极革新现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系．勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖现状，予以理性的反思和积极而慎重的改革，从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。
7.试比较犯罪构成四要件说与三阶层的犯罪论体系。
首先，对犯罪构成的含义不同。四要件说只有齐备全部构成要件的才是犯罪，三阶层递进式理论的构成要件，只是构成犯罪的一个条件，是构成一罪的客观要件和主观方面的要件。其次，三阶层理论中将排
除违法性的行为放在理论体系内，在第二层，“违法性”中分析；四要件则把排除犯罪的行为放在四要件体系外，在“排除犯罪的行为”中分析最后，三阶层相比四要件层次更清晰，第一步分析是否符合一罪的构成要件，第二步分析是否具有违法性，即是否存在正当防卫、紧急避险、执行职务的行为、被害人承诺等排除违法性行为，第三步分析有责性，即年龄，精神状态等。
总之，三阶层比四要件更注重行为的客观方面
8.试述犯罪方法论中客观判断与主观判断、形式判断与实质判断、类别判断与个别判断的关系问题。
客观判断先于主观判断，是指在定罪的过程中，我们首先要确定犯罪成立所必需的这样一种客观要素是否存在，如果犯罪成立所必需的客观要素不存在，这样一种判断就中断了，不需要考虑行为人主观上是否具有故意和过失，只有在客观判断作出了一种肯定性判断的基础上，再来考虑故意和过失。
形式判断先于实质判断，这是两种不同的判断，但是必须坚持形式判断先于实质判断这样一个原则，也就是要先做形式判断，在形式判断做出了肯定性的基础上再来做实质性判断，只有这样才能保证判断的准确性。
类型判断先于个别判断，类型判断是建立在类型性的思维方法基础之上的，实际上每一种犯罪行为，每一种犯罪本身都是一种类型。我们在定罪的过程中，首先要做这种类型的判断，严格根据法律的规定来判断一种行为是否符合法律所规定的某一种构成要件，在这个基础上
再来做某种个别性的判断，在这种情况下尽管个别性的判断带有主观性，但是也能使这种个别性的判断发挥它的应有功能。
9.简述《刑法修正案（七）》中“利用影响力受贿罪”。
利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。刑法第388条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。第一个是主体，它包括国家工作人员和离职的国家工作人员，国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人。第二个客观方面是通过国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上
的行为，为请托人谋取不正当利益。
10.简述《刑法修正案（七）》中“巨额财产来源不明罪”。
巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或支出明显超出合法收入，差额巨大，不能说明其合法来源的行为。该罪的举证责任倒置，即犯罪嫌疑人举证说明其收入合法，不能说明即可认定为巨额财产来源不明罪。根据最高人民检察院发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》的规定，巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。对巨额财产来源不明罪，法定刑提高到最高刑十年。
1.试述检察制度的不同模式及对我们的启示
（1）大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督
者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。大陆法系国家检察机关的职能更加广泛，界定为“法律监督机关”较为合适。（2）权力划分是影响检察机关定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。（3）社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检
察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛。
（4）刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权有较大裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
2.试述我国检察制度的特色。
（1）检察制度的人民性，强调了我国的检察制度，是我国政权的一个组成部分，是人民民主专政政权的一个有效组成部分。
（2）检察院是专门的法律监督机关。（3）检察机关维护法律统一，检察机关职权围绕法律监督而进行。（4）检察机关特殊的组织体制，它由人民代表大会产生，对其负责，受其监督。内部机制上是上级领导下级。（5）检察院独立行使职权。（6）检察机关的决策机制，我国采取检察长负责制和民主集中制相结合的制度，即检察委员会制度。
3.试述深化检察改革的几项基本任务。
一、刑事立案监督（1）对不应该立案而立案和应该立案而不立案的
监督（2）健全刑事司法和行政执法之间的衔接机制（3）规范留置盘查制度和坚强对看守所的监督
二、侦查监督（1）对强制侦查措施的监督（2）完善检察机关纠正违法的程序和措施（3）介入侦查引导取证（4）审判审查逮捕程序
三、对看守所的监督
四、刑事审判监督（1）检查证列席审委会制度（2）调卷的问题（3）对再审抗诉案件的审理（4）死刑复核的监督
五、民事行政诉讼监督
六、坚强对检察权的监督制约（1）完善人民监督员制度（2）自侦权与抗诉权分离
七、完善贯彻宽严相济刑事政策的措施（1）完善查办职务犯罪的程序和措施（2）适当延长拘传期限（3）审查初查措施（4）建立附条件不起诉制度（5）审查量刑建议制度（6）完善未成年人、老年人及轻微刑事案件司法制度
八、完善干部管理制度（1）经费保障（2）人事管理
4.试述检察权的性质。
中国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认。检察权伴随着一个国家民主法制化进程的推进、干预、制衡国家其他权力，特别是制约司法权、行政权的职能日趋显著。检察权在性质上属于法律监督权，这是因为：
一.从检察权在国家权力结构中的定位来看，检察权是隶属于统一的国家最高权力，与行政权、司法权并列、独立的国家权力。
二.从检察权的内容来看，检察权本身具有监督法律实施的特点。
三.从检察权的宗旨来看，检察权行使的目的是为了维护宪法和法律的统一正确实施。
5.试述法律监督的性质与特征。
性质：（1）法律监督是一种独立的国家权能（权威性）。是通过人大授权由检察机关行使的，而且它又是一种综合的权力（2）法律监督是法治文明的实现和延伸，（3）法律监督是一种动态的社会现象，法治的建设包括法律监督。（4）法律监督是一种政治权利控制机制。特征：（1）法律监督的国家性，主要是通过国家的立法，是国家的授权，是一种最高权力监督。属于国家权力的一部分。（2）专门性（独立性）主要是由检察院单独行使，其他任何单位和团体都不能行使这个权利，（3）规范性（准确性）法律监督必须依法来进行，无论是监督的主体、任务、地位，还是监督的内容、对象，监督的活动原则活动方式，一切都是法律做出明确规定的。（4）确定性（有限性）法律监督的内容是确定的，也就是说只有法律规定的这样一些内容才可以监督，还不能滥用我们的监督权力。（5）有效性（强制性）就是它必然产生法律后果，而且手段上有多样的特点。（6）程序性（中间性）我们许多法律监督的权利都是通过具体诉讼程序当中的某一环节来启动一个程序这样的方式来展开的。那么它对于案件的事实定性，作出怎样的量刑，这种终局裁判的权力是不在检察院的。
1.试述渎职侵权犯罪侦查的主要特点。
（1）依靠人民群众，履职和犯罪相伴，因此必须依靠人民群众
（2）主动介入调查，渎职侵权犯罪和其他犯罪相伴，因此主动介入调查（3）明确侦查路径（4）知识必须丰富（5）讲究侦查谋略（6）必须敢于监督
2..试述如何开展渎职侵权犯罪侦查的几个重点环节工作
（1）强化侦查意识。拓宽侦查视野
（2）立足内部发现，注意里通内和（3）淡化案件线索发现难的意识（4）外联，要用自己的权力去查（5）通过预防发现线索（6）用足初查手段（7）重视第一次讯问，讲究讯问方法，说服教育，情感影响，使用证据
3.试述审查逮捕中存在的问题及对策。
问题（1）捕人过多的问题，绝对数和批捕率比较大（2）质量方面存在一定问题的问题。（3）够罪才捕的问题（4）够罪即捕的问题。
对策（1）坚持少捕慎捕的原则（2）克服办手续、走程序的思想，坚持以证据为核心。（3）克服重配合轻监督的思想，坚持把批捕权的行使当做对公安机关侦查活动进行法律监督的重要手段。（4）克服够罪即捕的思想，坚持重点审查逮捕必要性的事实和证据。
4.如何理解“附条件不起诉”问题。
“附条件不起诉”，立法上没有规定这个制度。它有利于案件分流，，减轻司法机关的负担，提高诉讼效率，化消极因素为积极因素，对租金社会和谐具有积极作用。（1）具有独立的诉讼价值，有利于完善审查起诉程序。（2）附条件不起诉的使用条件，第一注意和简易程序、刑事和解相连接，第二适用范围应该严格限制，包括在刑期上、对象
上、情节上做限制。（3）附条件不起诉要规定考察机制。
5.如何理解量刑建议及其适用问题。
量刑建议，是检察院在指控犯罪时就被告人应当使用的刑罚向法院提出的具体意见。量刑建议权是检察机关公诉权的一部分，是公诉权的下位权能，检察机关公就从强化审判监督的角度来强化量刑建议，有助于促进量刑公开，有助于制约法官的自由裁量权，有助于完善刑事诉讼和刑事诉讼结构，提高诉讼效率，有助于提高诉讼人的素质。量刑建议的原则：依法推进，客观公正，宽严相济，慎重稳妥，量刑建议纳入法庭审理后的程序。
量刑建议案件的使用范围，原则上对任何案件都可适用，但一些特殊案件例外。
量刑建议形式和时机。
量刑建议的方法可根据刑期的长短来确定建议的幅度。
数罪的量刑建议。
量刑建议内部审批程序，注意与主诉检察官办案责任结合，注意与现行的办案制度相结合。
量刑建议的变更。
6.试述贪污罪主体认定应当注意的问题。
贪污罪的主体包括国家工作人员，准国家工作人员，受委托从事公务的人员。和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
构成要件：该罪的主体是特殊主体，主观方面是故意，客体是复杂客体，犯罪对象是公共财产，客观表现为行为人利用职务之变贪污等。贪污罪的界定
（1）贪污罪与非罪的界限。一般以5000元为界定。
（2）贪污罪与职务侵占罪的界限。二者的主要区别在于：犯罪主体不同；犯罪客体和犯罪对象不同
（3）贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限。三者主要区别是：犯罪主体不同；犯罪客体和犯罪对象不同；犯罪客观方面不完全相同。
7.试述贪污罪中的共同犯罪认定问题。
贪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下两种情形：一是主体单一的共同犯罪。这种共同犯罪是指共同犯罪的当事人均为具有特定身份的国家工作人员或者以国家工作人员论的人员或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称国家工作人员），并都出于一个共同犯罪的主观故意，不同程度地分别利用各自的职务便利共同实施了贪污行为，这种情形又称为内部勾结的贪污共同犯罪。二是主体混合的共同贪污犯罪。这是指具有特定身份的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务之便，共同实施贪污行为的情形。这种情形通常情况下又叫做内外勾结的贪污共同犯罪。对前一种情形的共同犯罪人，在和实践中并无争议。对于后一种情形的共同犯罪人所构成的共同犯罪如何定性学者有以下不同看法：（1）、无国家工作人员身份的人作为正犯，而有国家工作人员身份的人作为教唆犯；（2）有国家工作人员身份的
人作为教唆犯，无国家工作人员身份的人作为从犯；（3）、有国家工作人员身份的人作为实行犯，无国家工作人员身份的人作为从犯。到底是按主犯的行为性质确定罪名，还是按照共同犯罪的性质确定罪名，则存在疑问。
8、试述挪用公款罪的认定。
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。
挪用公款罪的构成要件：该罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。主观方面是故意。过失不构成该罪。客体是复杂客体。客观方面表现为行为人利用职务之变挪用公款构成犯罪。
挪用公款罪的界定
（l）挪用公款罪与非罪的界限。
（2）挪用公款罪与贪污罪的界限：主观目的不同；主体范围不同；客观方面的行为方式不同。
（3）挪用公款罪与挪用资金罪的界限：犯罪主体不同；犯罪客体和犯罪对象不同。
（4）挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。
9.如何认定“挪用公款归个人使用”。
《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》已于２００１年９月１８日由最高人民法院审判委员会１１９３次
会议通过。现予公布，自２００１年１０月２６日起施行。为依法惩
处挪用公款犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就如何认定挪用公款归个人使用的有关问题解释如下：
第一条国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。
第二条国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。
10.如何理解受贿罪中“为他人谋取利益”。
为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
23、办案期间和羁押期间如何分离？
刑事诉讼中的期间，是指公安司法机关以及当事人和其他诉讼参与人进行刑事诉讼活动所应当遵守的时间期限。期间可以分为法定期间和指定期间。法定期间由法律明文规定，指定期间由公安司法机关指定，指定期间只适用于个别情况。法定期间有又可以分为公安司法机关应当遵守的期间和当事人及其他诉讼参与人应当遵守的期间两大类。
办案期间和羁押期间都属于法定期间，都应当由法律明确规定。
从理论上讲，办案期间与羁押期间性质是不同的。前者是指公安司法机关进行侦查、批捕、起诉、审判、交付执行等活动应当遵循的期限，后者则是指对犯罪嫌疑人、被告人的关押期限。但是我国现行的刑事诉讼法并没有对两者进行严格的区分。如现行的刑事诉讼法没有规定侦查的期限，却规定了侦查羁押的期限。在嫌疑人被羁押的情况下，羁押期限几乎等同于办案期限。这样会造成一些弊端：第一，把羁押期间和办案期间混同，会限制办案的时间，不利于查清案件事实。第二，羁押期间依附于诉讼或办案期间，也无法有效地保障被羁押人的合法权益。因此，有必要把二者分离开来。
要把办案期间和羁押期间分离，首先要在立法上把二者分离开来。这需要突破现有的诉讼阶段的限制，如去掉侦查和审查起诉的阶段划分，侦查人员发现有新的证据，即便在审查起诉或审判阶段，也可以直接收集调取，而不用再行倒转程序补充侦查。这些都需要法律明确规定。在法律没有修改的情况下，司法人员依然要遵守现有的期限规定。在不同的诉讼阶段，要遵守不同阶段关于羁押的规定，如果超过法定期限，就应当释放在押的犯罪嫌疑人或者被告人，或者变更强制措施，否则，就导致“超期羁押”，相关的责任人应承担相应的法律责任。
24、案例分析：张某——某国企副总经理杨某——张某的朋友
石某——某投资管理有限公司董事长姜某——石某公司出纳石某请张某帮助融资，允诺事成后给张某好处，被张某拒绝。石某请出杨某帮忙说服张某，允诺事成后各给张某、杨某400万股的股
份。后经杨某多次撮合，2006年3月6日，张某指令下属分公司将5，000万元打入石某公司账户，用于股权收购项目。2006年5月10日，杨某因石某允诺的400万股未兑现，遂将石某诉至法院，并提交了张某出具的书面证明作为重要证据，证明石某曾有给杨某股份的允诺。石某因此对张某大为不满，即向某区检察院揭发了张某收受贿赂的行为。检察院立案侦查，查得证据及事实如下：——石某称：2006年3月14日，在张某办公室将15万元现金交给张某。同年4月17日，在杨某催促下，让姜某与杨某一起给张某送去40万元。因担心杨某私吞，特别告诉姜某一定与杨某同到张某处（石某讲述了张某办公室桌椅、沙发等摆放的具体位置）。
姜某称：取出40万元后与杨某约好见面时间和地点，但杨某称堵车迟到很久。自己因有重要事情需要处理，就将钱交杨某送与张某。
杨某称：确曾介绍张某与石某认识，并积极撮合张某为石某融资。与姜某见面时因堵车迟到，姜某将钱交给他后匆匆离开。他随后在自己车上将钱交给张某，张某拿出10万元给他，说是辛苦费（案发后，杨某将10万元交检察院）。
张某称：帮助石某公司融资，是受杨某所托（检察院共对张某讯问六次，每次都否认收受过任何贿赂）。
据石某公司日记帐、记帐凭证、银行对帐单等记载，2006年3
月6日张某公司的下属分公司将5，000万元打入石某公司账户。同年3月14日和4月17日，分别有15万元和40万元现金被提出。
问题依据有关法律、司法解释规定和刑事证明理论，运用本案现有证据，分析能否认定张某构成受贿罪，请说明理由。
答题要求：①能够根据法律、司法解释相关规定及对刑事证明理论的理解，运用本案证据作出能否认定犯罪的判断，指出法院依法应当作出何种判决。②观点明确，分析有据，逻辑清晰，文字通畅。
答案：依据刑事诉讼法及解释的有关规定和诉讼理论，我国刑事诉讼证明标准应当是案件事实清楚，证据确实、充分。在本案中，承担这一证明责任的主体是公诉机关，即检察院，被告人张某原则上不承担证明自己无罪的责任。题目中的证据主要是石某、姜某、杨某的陈述，从陈述的内容及石某公司的账单等记载来看，石某从公司拿出15万和40万的事实是肯定的，其中15万是石某亲自交给张某，但是除了石某的陈述外，没有其他证据可以证明，而张某又否认的，所以，该证据有疑问。其中40万，是石某交姜某和杨某，由二人一同送给张某，但姜某因有事耽搁，由杨某一人负责送给张某，姜某、杨某对这一事实分别承认，但张某是否收到杨某所给的40万，却没有证据可以证明，且姜某和杨某是本案的利害关系人，所以这一证据亦有疑问。综上所述，关于张某受贿一案，没有确实充分的证据证明张某收受贿赂，所以，不能认定张某构成受贿罪。
从本案现有的证据来看无法排除张某没有受贿的嫌疑，因此，依据我国刑事诉讼法有关规定，法院应依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
罪刑法定原则
罪行法定原则 一、基本含义 “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。 二、其渊源 （一）法律渊源 刑法理论一般将罪行法定原则的法律渊源追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。《大宪章》第39条规定“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其人入狱。”第40条规定：“国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。”该二条是英国人的人权在法律形式生的到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想基础。此后英国相继出现了《权利请愿书》（1628），《人身保护法》（1688）等一系列宪法性文件使得上述思想得以存续。而1215年的《大宪章》经过1216年和1217年的修订，得到继任国王亨利三世的承认，并在1225年正式成为英国法律。 （二）思想渊源 1、三权分立学说。其最早由洛克提出，由孟德斯鸠最终完成。洛 为立法权、行政权、和对外权，立法和行政权应该分别由不同的国家
三种：立法权、行政权和司法权。所谓三权分立是通过法律规定，将 要相互制约保持平衡。 2、心理强制说。费尔巴哈在1801年最先在自己的教课书中以拉丁文的格式将罪刑法定主义表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。费尔巴哈认为“人是避免不快、追求快乐、权衡利弊之 犯罪时立即执行法律上规定的刑罚，那么人们就会把不犯罪而产生的小的不快和因受刑罚而产生大的不快，合理地加以权衡，为了避免大的不快抑制小的不快而不去犯罪，就有必要在法律上预先规定犯罪与刑罚的关系。” 三、其价值蕴含 （一）形式理性 形式理性是相对实质理性而言的。德国学者马克思·韦伯将合理性作为分析社会结构的一个基本范畴，他认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性；实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性和目的合理性。二者之间处于紧张的对立关系。“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”——马克斯韦伯《经济与社会》 “人之情无穷而法之意有限”，“以有限之法而御无穷之情，则法之
论罪刑法定原则的内容、基本精神及在我国刑法中的体现
论罪刑法定原则的内容、基本精神及其 在我国刑法中的体现 （安徽省含山县人民检察院——黄宁） [摘要]罪刑法定原则是资产阶级反对封建罪刑擅断主义的产物已被大多数国家所接受，成为现代刑法最基本的原则。通过对罪刑法定原则的产生和发展、罪行法定原则内容、罪刑法定原则的精神实质及罪刑法定原则在我国刑法中的体现等进行初步分析，以期对罪刑法定原则有一个正确的认识、对实行罪刑法定原则的意义有更深的了解。 [关键词]罪刑法定原则；内容；精神实质；刑法体现 一、罪刑法定原则的产生和发展 （一）罪刑法定原则的产生 罪刑法定原则最早可以溯及1215 年英王约翰签署的《自由大宪章》，其中第39 条规定：不经贵族依据法律审判自由公民不受拘留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。一般认为，这一规定蕴含的“适当的法律手续”的思想是罪刑法定原则的萌芽。作为一种近代意义上的刑法思想，罪刑法定原则是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”比较明确地阐述罪刑法定原则的是贝卡利亚，他说“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为他是法律
没有规定的一种刑罚。”罪刑法定原则的概念的完整表述是近代刑法学之父费尔巴哈完成的。他在著作《刑法教科书》中写到了：“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。”这句著名的法谚揭示了罪刑法定原则的完整概念，其含义为：什么行为是犯罪，到底哪些行为是犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，均应由法律来规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得随意给一个人定罪；一个国家对犯了罪的人设有哪些刑种，各个刑种如何运用，以及各自具体量刑幅度如何，也都由法律作出明文规定，法律没有规定的，任何人、任何机关都不得对一个人滥施刑罚。①最早在法律上明确规定罪刑法定原则的是1789 年法国的 《人权宣言》。其第8 条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》指导下，1810 年《法国刑法典》第 4 条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”此后罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。（二）罪刑法定原则的发展历史 1．罪刑法定原则的内涵日益丰富。罪刑法定原则最开始产生主要是从字面上来说的，强调“法无明文规定不为罪、不处罚”后来随着刑法理论的不断发展，罪刑法定原则获得了“超出语义的深刻内容”，产生了一系列派生性原则，包括：禁止习惯性原 ①张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999 年版，第31 页。
论罪刑法定原则(一)
论罪刑法定原则(一) 一、罪刑法定原则产生的历史背景 1、中国制度的产物 中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。 2、历史的演变过程 罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。 罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。 二、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。” 三、罪刑法定原则的内容 罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。
罪刑法定原则在中国的实现
罪刑法定原则在中国的实现 【摘要】：自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布、罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊。 【关键词】：罪刑法定、发展、问题 罪刑法定原则，又称为“罪刑法定主义”，基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中，不仅没有消亡之势，反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受，显现出强大的生命力和科学性。 罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。也就是说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判或重罪轻判。 一、罪刑法定原则在中国的发展及实现 早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨翟就明确在其名著《墨子经上》一书中指出：“赏(同尚)罪不在禁，为害无罪。”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表述，几乎是一致的。之后，集我国封建法律之大成的《唐律》第484条更明确地规定：“诸断罪皆须具引律、令、格或正文，违者笞三十。” 1910年由清末著名法学家沈家本主持修订的《大清新刑律》实现了罪刑法定原则的立法化。该刑律第10条规定：“法无正条者，不问何种行为，不为罪。”此后，1911年民国时期的《暂行新刑律》和1928年、1935年由国民党制订并颁布的《刑法》也有类似的规定。尽管旧中国各部刑法均有罪刑法定原则的规定，但是由于这些刑法中都一直存在法外制裁并容忍类
浅议罪刑法定原则
浅议罪刑法定原则 我认为要认识什么是“罪刑法定”，首先必须弄清以下问题： 关于什么是“罪”问题。这里所称的“罪”，作为名词理解，即犯罪，根据我国刑法第13条之规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一规定，犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征。作为动词是指定罪，即罪名的确定。 关于“刑”的问题。我认为这里所称的“刑”即刑罚。也就是掌握政权的阶级即统治阶级用以惩罚犯罪的一种强制方法。 关于“法”的问题。关于什么是法，可谓众说纷纭、莫衷一是，但我认为这里所说的法主要指刑法的渊源，包括刑法典，以及相关的立法解释和司法解释，也包括其他的法律法规中与刑法有关的部分。 关于“定”的问题。我认为这里的“定”可以有两种理解，一种是作为名词的“定”，即明文规定，相当于刑法典之类的东西；另一种理解是作为动词的“定”，即定罪和量刑。 综上所述，我们可以把“罪刑法定原则”的含义归结为：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各个刑种如何适用？以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于分则没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。即人们常说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”我认为应当包含以下内容： 1、犯罪行为的法定。即哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，如何才是构成犯罪的行为，必须刑法典加以明文规定。只要是刑法分则没有明文规定为犯罪行为的，哪怕该行为具有再大的社会危害性，都不得以犯罪论处，对该行为人处以刑罚，也就是“禁止有罪类推原则”。因为法律与道德、情理最大的区别就在于它执行的强制性和标准的确定性。“法律是道德的底线。”违反道德和情理的事不一定违反法律，例如：一位身怀六甲的妇女在拥挤的公共汽车上祈求一个身也极不合情此事可谓严重违反道德，但小伙死活不肯。强力壮的小伙给她让座，理！但法律对他却无可奈何，换句话说，就是法律允许人们违反道德和情理的，在不超越这条底线——“法律明文规定”本身的范围内。这就是人们常说的“责任法定原则”，而“罪刑法定原则”无非是“责任法定原则”的进一步延伸，原理是相同的。可见，这一“法无名文可定罪”最重要的理论依据是如此的不堪一击！ 2、罪名的法定。罪名本身是一个体系，应当讲求科学性。具体来说，就是在司法实践中，必须严格按照“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确
(完整版)论我国刑法中的罪刑法定原则
论我国刑法中的罪刑法定原则 目录 一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页 二、罪刑法定原则渊源······································6页 三、罪刑法定原则刑法机能··································7页 四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页
论我国刑法中的罪刑法定原则 【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。 【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。 一、罪刑法定原则的概述 （一）罪刑法定原则的概念 罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。
简论罪刑法定原则中的明确性规则
简论罪刑法定原则中的明确性规则 罪刑法定原则是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。罪行法定包括三个方面：一是法定化，即犯罪与刑罚必须由成文的法律加以明文规定，不允许法官自由擅断；二是实定化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定；三是明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不可含糊其辞或模棱两可。本文将就罪刑法定原则中的明确性规则的具体内容进行论述。 早在传统的刑法理论中，罪刑法定原则的基本含义是，犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先加以规定。但是罪刑法定原则的形式要求能否有效保护人权受到了普遍质疑，其根本原因正在于缺少了原则中的明确性规则。如果构成要件规定的内容不明确，人们就无法据此对自己的行为后果进行预测，这样就会导致罪刑法定与罪行不法定的情形没有任何区别。针对缺少实质明确性规则的问题，美国、德国、日本等国家，先后通过判例、理论确立了具体的明确性规则。甚至在有些国家，明确性规则的地位迅速上升。比如在德、日刑法中，明确性规则演变成为了罪刑法定原则的一个派生原则和新增原则，足以可见刑法界日益对罪刑法定中明确性规则的重视。具体分析，我国刑罚界对罪刑法定中的明确性规则应当包括刑法形式明确与刑法实质明确两个方面。 一、罪刑法定原则要求形式上的明确性 刑法形式上的明确，首先要求刑法体系必须明确。一般而言，
明确的刑法体系至少应当具有以下三个特点：一是内容完整。各国刑法典从总体上一般可以分为总则、分则两部分，一些国家还另外规定附则。二是分类合理。各国刑法典都需要对犯罪、刑事责任的一般原理和具体问题以一定标准进行科学分类。三是结构严谨。刑法体系是将刑法规范按照一定的规律、顺序、联系有机地排列起来，明确的刑法体系必然要求刑法的编、章、节、条、款、项、目等主次分明，轻重衔接，具有结构上的严谨性。与此相适应，刑法形式上明确的基本要求也应当从上述三个方面出发，具体包括内容明确、分类明确和排序明确。 （一）刑法体系的内容明确 刑法体系明确首先要求内容是足够明确而且不是含混不清的。我国《刑法》第13条“但书”用大量的篇幅明确规定了什么是犯罪：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。第32条至35条明确规定了刑罚种类，包括官制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等9种。因此从内容上看，我国刑法体系的内容明确的，具体表现在犯罪的概念和刑罚体系的规定等方面。 （二）刑罚体系的分类明确 刑罚体系明确还要求对刑法内容的分类具有足够的明确性。首先，我国的刑法总则体系分为5章，第一章，刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章，犯罪；第三章，刑罚；第四章，刑罚的具体运用；第五章，其他规定。再比如，我国刑法总则第三章将九种刑种分为两类，一类是主刑，是对犯罪适用的主要刑罚方法，它只能独立
论罪刑法定原则
北京城市学院 法学专业本科论文 浅论罪行法定原则 作者：张倩 学校：北京城市学院 年级：12法本一班 学号：12110645049
一：罪刑法定原则的理论变迁 罪刑法定原则的基本含义：是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁 文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。 （一）罪刑法定的历史渊源 罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。 （二）罪刑法定的思想渊源 罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。 （三）罪刑法定立法渊源 罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。 二：罪刑法定原则的理论基础 罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。 （一）三权分立思想 三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行
司法考试刑法之罪刑法定原则
司法考试刑法之罪刑法定原则 司法考试刑法之罪刑法定原则。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司法考试刑法之刑法概述 2013年司考刑法考点：罪数形态 2013司法考试刑法考点：连续犯 2013年司法考试刑法考点：共同犯罪 【相关法条】 第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 （一）思想基础 1．基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2．沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3．现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。 （1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 （2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。 （二）罪刑法定原则的基本内容 1．成文的罪刑法定：排斥习惯法等。 即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成
为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。 注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。 2．事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。 但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。 注意：下列做法违反禁止事后法的原则： （1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚； （2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚； （3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性； （4）事后提高法定刑； （5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。 3．严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。 类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定"被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论"，其中"被采取强制措施的犯罪嫌疑人……"可以解释为包括被行政拘留的行为人。 4．确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。 （1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。 刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。 明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。
黄冰论文 试论罪刑法定原则(1)(1)
试论罪刑法定原则 罪刑法定主义是现代法治的一条铁则，为法治精神之实质体现。罪刑法定原则之确立为法制史之重要转折点。德国刑法学家李斯特曾讲道：罪刑法定主义是刑事政策不可逾越的藩篱。日本学者泷川幸辰也说：“（罪刑法定）这个原则已经突破了一个国家的国民意识形态的范围，成为世界性的信条和准则。①罪刑法定原则不仅是一个刑法原则，也是一个宪法原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治原则作了五个原则，其中之一就是罪刑法定原则。戴雪所提出的第一个法治原则便是罪刑法定原则，根据戴雪的观点，没有罪刑法定，便没有法治。1997年3月中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议修订了《中华人民共和国刑法》，确立了罪刑法定原则。修订后的《刑法》第3条规定：”法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”在我国实行“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，罪行法定原则将发挥极其重要的作用。 一、罪刑法定原则的基本含义 罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么；有哪些刑种，各个刑种如何适用,以及各种具体罪具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。②十八世纪法学家A Feuarbacegen根据心理强制说，于1801在自己的教科书中以拉丁文格言形式将其表述为“Nullum crimen sine lege,nulla poena lege”(法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚) “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这句话分别是指罪的法定和刑的法定。罪的法定是指只有当一人之行为符合刑法明文规定的犯罪构成要件，才能将行为视之为犯罪；刑之法定是指行为人被认定为犯罪，亦必须依照刑法的规定将之处罚，在刑种、刑期、量刑等方面都不能超过刑法的明文规定。罪之法定和刑之法定是正确理解罪刑法定原则不可分割的两个方面，罪之法定是刑之法定的基本前提，而刑之法定是罪之法定的必然结果。 二、罪刑法定原则的历史渊源与思想基础 （一）罪刑法定原则的历史渊源 罪刑法定原则的历史渊源，最早可以追溯到英王约翰签署的《大宪章》（ＭａｇｎａＣａｒｔａ）的第39条规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律 ①陈兴良：《罪刑法定主义》，北京，中国法制出版社，2010，第1页。 ②高明暄，马克昌：《刑法学》，北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2010，第27页。
什么是罪刑法定原则
什么是罪刑法定原则 根据我国刑法的相关规定，我国的犯罪罪名中对于罪名的确定、量刑处罚、危害结果以及严重情节等情形都加以规定，这是罪刑法定原则直观的体现，法无明令禁止即允许，把司法权限制在法律范围内。 罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪以及法无明文规定不处罚，也就是对犯罪行为的界定以及构成条件和刑罚处罚的种类，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚，罪刑法定原则的实定化，是指对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。 另外，罪刑法定原则的法定化是指犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚，明确化则是指刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。 在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，不可同时使用多种解释方法，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推，进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。 在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提，只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据，在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外，新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力，但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。 在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有一定程度的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。
简述罪刑法定原则的基本内容
1.简述罪刑法定原则的基本内容 一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。(3)禁止类推解释。(4)禁止绝对不定(期)刑。(5)明确性。明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。(6)禁止处罚不当罚的行为。禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。 概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 二、基本要求 1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定 2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定 3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可 三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则 第一要树立法制观念， 第二，要求司法体制的合理性。谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。 第三，要求合理解释刑法。
第四，要求正确量刑。 我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。 2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。 （1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。（2）与案件质量有关的最基本的问题，是当前我们在查办职务犯罪的过程中，依靠口供定案、依靠言辞定案、依靠证人定案，现在面临的最大挑战是如何从口供定案、言辞定案，转向以物证为本、以实物为本。一方面需要收集证据的配套措施，就是解决科学技术证据问题和秘密手段问题。另一方面要树立物证观念和物证意识。 （3）收集证据这个环节上的问题，第一刑讯逼供仍然存在，虚假证据和非法证据仍然存在。第二收集、保管、移送出现了严重的缺陷影响到案件的质量。 （4）证据收集过程中存在的刑讯逼供的问题 （5）证人证言的收集和各种言辞证据的问题，面临案难办，到案说实话难，法庭作证更难。证人、被告人翻供的多，作案不留证据、毁灭证据的多。
(完整word版)罪刑法定观点汇总
罪刑法定 目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。 一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？ 肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。 否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。 相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。 我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。 二、刑法第3条条文设计的合理性问题： 依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或
基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用 文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。 因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。 刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。 从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性
整理罪刑法定原则_809法学二
整理人 尼克 罪刑法定原则
809-法学二 民法总论 一、考试目的和要求 考察学生对民法调整对象、渊源、适用范围、基本原则、民事法律关系、民事权利主体、民事权利客体及民事权利变动基本知识的理解运用能力、综合归纳能力、分析解决问题能力和科研能力。 二、考试内容 1．民法概述 1）民法的概念、类别与调整对象 2）民法的性质与任务 3）民法的效力 4）民法的渊源、适用和解释 5）民法与商法、社会法的关系 6）我国民法典的编纂 2．民法的基本原则 1）基本原则的含义与功能 2）平等原则 3）公平、等价有偿、诚实信用原则 4）公序良俗原则 5）禁止权利滥用原则 6）意思自治原则 3．民事法律关系
1）民事法律关系的概念与特征 2）民事法律关系的要素 3）民事法律事实 4）民事权利 5）民事义务 6）民事责任 7）民事权利、民事义务与民事责任的关系4．自然人 1）自然人的民事权利能力 2）自然人的民事行为能力 3）宣告失踪与宣告死亡 4）监护 5）自然人的住所、身份证明 5．法人 1）法人的概念、特点、条件 2）法人的分类 3）法人的民事能力 4）法人的机关 5）法人的成立、变更、终止 6．非法人组织 1）非法人组织的概念、特点、种类 2）合伙 3）其他非法人组织 7．民事权利客体
1）民事权利客体的概念、特点、种类 2）物 3）其他客体 8．民事法律行为 1）民事法律行为的概念、特点、分类 2）意思表示 3）民事法律行为的成立、生效、有效要件 4）附条件、附期限的民事法律行为 5）无效民事行为 6）可变更、可撤销的民事行为 7）效力待定的民事行为 9．代理 1）代理的概念、特征 2）代理的分类 3）代理权 4）无权代理与表见代理 10．诉讼时效与期限 1）诉讼时效的概念、特征、种类 2）诉讼时效 3）除斥期间 4）期限 刑法总论 一、考试目的和要求 明确刑法学的基本内容、刑法的基本原则，重点掌握犯罪构成理论、犯罪形态、刑事责任
罪刑法定原则(杨学贵)
云南省高等教育自学考试法律专业本科毕业论文 题目 准考证号码姓名杨学贵 工作单位或通信地址 邮政编码联系电话 指导教师 论文答辩时间年月日 云南大学法学院印制
论罪刑法定原则 摘要：依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。 关键词：罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值 在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。 一、罪刑法定原则的经典定义及三原则 （一）什么是罪刑法定 罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。 德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。这还了得？打人者被抓住送到法庭。 按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款
罪刑法定原则缺陷之对策(一)
罪刑法定原则缺陷之对策(一) 罪刑法定主义使刑法第一次在人类历史上，不再仅仅作为统治工具而存在，而且成为保障公民个人自由权利的大宪章。它要求只要公民未实施刑法规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚；在公民实施犯罪的情况下，保障犯罪人免予刑法规定以外的不应当刑罚。这样以正反两方面使公民的个人自由权利得到最大限度的保障，国家刑罚权受到最大可能的限制，在我国改革开放的今天，尤其需要罪刑法定发挥重要作用，树立法律的权威性。 然而，“‘没有无缺陷的原则’，罪刑法定原则也不例外。”刑法典是罪刑法定主义的基本法律载体，而成文法，尤其是法典总是相对稳定和抽象的，必须会带来自身无法克服的缺陷：1、不周延性，即立法者认识能力的局限性和非至上性，造成法律不能涵盖一切社会关系，立法者即使竭尽全力，仍会在法律中留下是星罗棋布的漏洞和盲区。所以有学者提出：“现实生活中必然会出现一些刑法没有规定的‘恶行’，人民群众对该‘罪行’的容忍度如何？司法机关是否会采取类推解释的方法将该‘恶行’定罪判刑？罪刑法定原则会不会名存实亡？”这样一些尖锐的问题。2、滞后性，即法律与社会生活条件或大或小的脱节。法律具有稳定性特征，而法律调整的社会关系是变动的。无所谓“情无穷，法有限”。“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法作出敏锐反应。 罪刑法定的缺陷是客观存在的，克服的根本途径是实行自由裁量主义，但这样做的结果是以人治代替法治，以个别牺牲一般。我们应当用其他的对策加以弥补。在笔者看来，应从以下几个方面入手。 1、观念更新：实行罪刑法定是无奈之中的明智之举 “法作为一种社会现象，它根植于一定社会的物质生活并在此基础上实现其存在的价值。在不同的社会结构形态中，刑法具有不同的使命”。当前，我国正面临着社会转型，这种社会结构转换，在很大程度上就是从政治国家的一元社会结构向政治国家与市民社会二元分立的社会结构嬗变。在此基础上，我们可以看到从政治刑法向市民刑法的功能性转换。①即罪刑法定是社会发展的必然选择。随着我国市民社会的逐步形成，公民权利意识的增强，人权越来越成为人们所关注的焦点，可以说，罪行法定或许不是人类社会中最有效和最合理的刑法制度安排，但肯定是法治时代我们可以选择的“次好”的制度。尤其是在当前中国，更需要这一制度。 善良的人们总是希望一切应当以犯罪论处的行为在现实中都以犯罪论处，但是，认为刑法典可以毫无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明智的观点。“法律有时入睡，但决不死亡”罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也带来消极效应。但正如马克思在总结资本主义发展时所指出：在资本主义时代，每一种发展都包含相应的代价，“每一种事物好象都包含自己的反面”。“我们的一切发现和进步，似乎结果是使物质力量具有理智生命，而人的生命则化为愚钝的物质力量。现代工业、科学与现代贫困、衰颓之间的这种对抗……，是显而易见的，不可避免的和无庸争辩的事实”。因为，“没有对抗性就没有进步，这是文明直到今天所遵循的规律。”而对抗就必然有牺牲，即其结果必然要付出一定的代价。必要的代价与人们所追求的目标及其实现具有必然的内在联系，因而必要代价的支出是应该的，也是需要的。罪刑法定的缺陷是客观存在的，但这不能成为否定罪刑法定的理由。我们应当以务实的态度将它们的冲突的可能性减小到最低限度。唯有如此，对罪刑法定的正确认识态度才有可能形成。 2、立法解释 这是一块待开拓的新天地。大力加强刑事立法解释工作，是解决众多法无明文规定的严重危害社会的行为问题的明智选择，也是防止司法解释侵入立法领域的极佳途径。 亚里士多德曾指出：“法律之所以能见成效，全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改，民众守法的习性必然削减，