论我国刑法中的罪刑法定原则

论我国刑法中的罪刑法定原则

目录

一、罪刑法定原则的概述····································1-4页（一）罪刑法定原则的概念··································1页（二）罪刑法定原则的内容··································2-4页

二、罪刑法定原则渊源······································6页

三、罪刑法定原则刑法机能··································7页

四、我国罪刑法定原则的现状································8页（一）我国罪刑法定原则在立法中的体现······················8页（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现······················8页五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施········9-10页（一）我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷················9页（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则的完善措施············10页

论我国刑法中的罪刑法定原则

【内容摘要】罪刑法定是刑法中的一个基本理论问题，并且我国刑法学界曾对此有过激烈的争论。本文集各家之长，作以下总结性的论述。本文共分七个部分，对罪刑法定的方方面面都作了一些肤浅的分析：从它的含义、历史沿革，到它的价值内涵和思想理论基础，再到它在我国刑法中的确定，以及它存在的缺陷与不足，最后作了一下小结。罪刑法定原则目前在我国刑法典中已经确立，以往学者都是针对某个问题进行深刻的分析，希望通过本文能将它的基本理论系统化。

【关键词】：罪刑法定、渊源、机能、现状

自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年的历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。随着依法治国的推进，罪刑法定原则在我国适用有成就也有流弊，本文将阐述如何认清罪刑法定的应有之意，以及如何推进罪刑法定在我国的深入发展。

一、罪刑法定原则的概述

（一）罪刑法定原则的概念

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这句法律格言，是对罪刑法定原则的含义的概括。学者们也各自给出了罪刑法定原则的概念。日本著名刑法学教授中山研一先生认为“所谓罪刑法定原则是为了处罚某种行为，在该行为实行之前。用法律将它规定为犯罪并且应当科处的刑法的种类与程度也必须用法律加以规定的原则。”此外，张明楷教授也认为:根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求机构成犯罪以及受到刑法处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定的含义。我国没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。从而确定了不同于与97年刑法的类推制度，从而改变了我国以往以党的政策代替法律，以行政决定是司法的现象。这一改变，使人们看到了中国特色的社会主义又向民主法治迈出了具有重大实质意义的一大步。

（二）罪刑法定原则的内容

为了实现法治理想，根据我国社会发展的现实需要，我国对刑法进行了全面、系统的修订。修订后的刑法有一个非常引人瞩目的方面，那就是在刑法的显著位置上规定了罪刑法定、适用刑法平等和罪刑相适应三项基本原则。而在这三项原则中，罪刑法定原则与我国以往刑法所设立的某些制度和条款具有重大差别，体现了民主和法治的精神，因而格外引起世人的关注。现行刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法中罪刑法定原则的完整涵义。

所以，在刑事立法中确立罪刑法定原则，在刑事司法中全面贯彻罪刑法定思想，无疑是至关重要的，因此罪刑法定原则的内容主要包括以下几个方面：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断。

（2）实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。

（3）明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可。

罪刑法定原则从产生之日起发展演变到今天，已经历了数百年的历史。这一立法思想反映在刑法立法上就形成了绝对的罪刑法定原则，其基本内容是：（1）绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。（2）绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。（3）绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。（4）绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。相对的罪刑法定原则是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：（1）在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。（2）在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已

而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。（3）在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。（4）在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。

从罪刑法定原则的内容由过去的绝对罪刑法定原则发展到今天的相对的罪刑法定原则。可以看出罪行法定主义并不是一成不变的，由此表明它具有内部完善机制，能够跟上时代的发展和社会的变迁。

案例一：河南省禹州市农民时某购买两辆大货车后，为了逃掉高速通行费、多挣钱，拿到两套假军车车牌照疯狂营运，8个月时间里，免费通行高速公路2361此，偷逃过路费368万元。河南平顶山中级人民法院目前对此案作出了一审判决，时某应犯诈骗罪判处无期徒刑。

平顶山中级法院，以诈骗罪判处农民时锋无期徒刑是合乎法律规定。这个规定最高人民法院2002年4月10日公布的《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第一条第2条规定使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条规定定罪处罚。

我国刑法第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下徒刑，也就是说，我国刑法规定的诈骗罪对象只能是财物，刑法第263条规定的抢劫罪、第264条规定盗窃罪、第267条规定抢夺罪以及其他侵犯财产的犯罪，犯罪对象是财物。财物根据字典的解释及时资产和物品。显然《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将财物扩大到财产性利益。将刑法规定的财物扩到产性利益是允许的扩大解释还是禁止的类推解释。该解释属于类推解释，严重违背罪刑法定原则。

案例二：某木材采购站（以下称甲方）与黎某（以下称乙方）签订了一份木材生产承包合同。合同约定甲方将某山场的一片林木承包给乙方生产砍伐，甲方根据木材销售情况，已销售定产，付给乙方生产工资、装车工资、燃材料费、安全设施费及劳

保用品费等一切费用。而后黎某将该山场承包给吴某砍伐，自己从中赚取甲支付工资等费用的差价。黎某觉得这样赚的太少，某日凌晨在亲自安排下，由吴某叫工人装车，私自将木材运出销售牟利。

在本案中法院认为黎某和吴某的行为不构成盗窃罪，符合罪刑法定原则，理由如下：首先，盗窃罪侵犯的客体虽然是公私财物所有权，但是盗窃行为仅剥夺他人事实上的“所有权”，并未剥夺法律上的所有权。所有权作为一种法律关系而为国家确认并受到国家强制力保障得以实施，这一属性导致所有人有一种对财物的法律资格，由于这种资格而对财物能够行使事实占有、使用、收益、处分的权利行为。

我国刑法理论界将盗窃罪的行为人通过排除他人的占有，体现为排除他人某一特定财物的控制权。如前所述，刑法第264条所列的“公私财物”不能仅仅单纯的理解成为他人拥有的的所有的财物，而是他人实际合法占有的财物，无论该财物的所有权是否属于此种“他人”所有。

那么，黎某和吴某对自己承包砍伐袭来的木材是否有控制占有权，即事实的“所有权”呢？应当根据主客相统一的原则进行分析：一是主观方面黎某和吴某对自己承包砍伐的木材存在控制管理的职责意识，按照社会实践和生活现实，黎某和吴某承包砍伐这批木材后，为了拿到生产工资，必然会主动行使管理职责，不让他人侵犯。知，如果明知他人对这批木材所有权的侵犯，而不及时采取有效措施，造成国家损失的，代表国家行使所有权的某木材采购站同样对这批木材具有合法的控制占有权。

其次，案中黎某和吴某这种“变合法控制占有为非法所有”的行为，在我国现行刑法颁布之前，按照类推制度，曾比照盗窃罪处罚。现行刑法废除了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。任何解释方法所得出的结论，都不能违反罪刑法定原则，不利于行为人的类推解释在方法上与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列，故法院判决符合罪刑法定原则。

二、罪刑法定原则的渊源

罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个漫长而有曲折的过程，兴例说早在春秋战国之交的宋国，政治家、思想家墨耀就明确在其《墨子经上》一书中指出：“赏罪不清楚，为害无罪。”这句话的意思是说，倘若罪刑不在刑法禁止之列，虽然对社会有危害性，也不构成犯罪。这与当代刑法中关于罪刑法定的表达，几乎是一致的。之后集我国封建法律之大成《唐律》第48条更明确的规定：“诸断罪须具引律、令、格和正

文、违者三十。”

1979年《刑法》是新中国成立的第一部刑法典，由于遵守“宜粗不宜细”原则，刑法分则条文只有103条，有可能有些必要追究的严重危害的行为而法律有没有明文规定，不得不规定了有条件的类推制度。随着改革开放日趋稳定发展，我国刑事立法进一步科学化、民主化、司法实践积累了宝贵的经验，立法解释和司法解释大量出台一部充实了刑法的内容，人民追求自由的呼声越来越高，1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则，其第3条规定了“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次一条文的形式，将罪刑法定原则规定下来的，其意义自是极其深远。

三、罪刑法定原则的刑法机能

我国罪刑法定原则的刑法机能主要表现在一下这个方面：

1．限制国家立法权。首先罪刑法定主义首要功能是对立法权的限制。在罪刑法定原则构造中，刑事立法者绝不是一个任意姿行的人，而是出于限制与被限制的复杂关系中，立法者规定对某一行为以犯罪论处，这当然是对个人自由的一种限制，但是并不能无限制的扩张这种权利。

2．限制国家司法权。罪刑法定原则的另一个功能就是以立法限制司法权。司法权如果没有立法限制，擅断就不可能避免，专横也在情理之中，对司法权的限制，始终是形式古典学派考虑的一个根本问题，其目的就是保障公民的个人自由不受司法侵犯。因此，只有确定性的刑事规范，才能为公民提供安全保障，在法律已经各种观念很明确地加以规范之后，而偶们就不应再回头使用含笼统的措辞，这也就说，实行罪刑法定原则的情况下，我国的刑事司法首要标准，就是必须依照现有的刑事法律来进行的。按照这已原则的根本要求：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这样，司法权就有了一个根本的范围边际，不能有意义擅断，从而达到司法权的限制。

3．保障公民的权益。罪刑法定原则第三个功能就是保障公民的权益。罪刑法定原则作为近代刑法基原则的诞生，完全体现了古典自然法所确定的个人本位价值观念，以人权保障为己任，为此，必须在政府的权力与公民的自由间划出一条界线，而罪刑法定原则就是这条界线的一个明确界标。

4．有利于类推的正确应用。类推伴随着成文法的出现，是成文法出现后的司法实践中的客观存在。从某种意义上类推适用法律不是人所能废止的，只能予以限制，即

使在新刑法体系中，类推也是一种客观存在。例如：法释【1998】4号文件，第12条所列第四项：未联系开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆并将车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚，偷开机动车辆并将其损坏的，按照刑法第二百七十五条过顶定罪处罚。盗窃罪的构成要件之一是非法占有为目的，以练习开车游乐为目的的行为与非法占有为目的的行为有质的不同；将不具有非法占有的偷开机动车或车辆丢失的行为以盗窃罪定罪处罚，只能认为是法学上司法类推，所以可以认为在1997年刑法颁布的司法实践中，所谓类推问题还是普遍存在的。虽然在罪刑法定的今天，类推问题依然存在，那么我们多能作的就是尽量地使用类推应用为实现罪刑法定原则服务。

四、我国罪刑法定原则的现状

（一）我国罪刑法定原则在立法上的体现

1．刑法总则中的体现。我国罪行实现了犯罪的法定化和刑法的法定化。犯罪的法定化具体表现在：

（1）刑法明确规定了犯罪的概念，认为犯罪是危害社会的，触犯刑法的，应当受到刑罚处罚的行为；

（2）刑法明确规定了犯罪的构成的共同要件；

（3）刑法明确规定了各种具体的构成要件，为司法机关正确定罪提供了依据。

2．刑法分则中的体现。在分则罪名方面，我国刑法做了相当详细的规定。在我国现刑法修订过程中，将1979年刑法其由立法机关制订的单行法，附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理编纂之中，同时还根据社会现实的需要增设了大量罪名。分解了现刑法的几个口袋罪。在经济方面，现行法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪、洗钱罪、非法经营罪等，在侵犯公民人身权利、民族权利罪方，现刑法增设强制猥亵罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。刑法分则第七章还规定了危害国防利益罪。增设了20多个罪名，在危害公共安全罪、妨害社会管理秩序最最、贪污受贿罪和渎职罪等。各章中，刑法也增设了若干罪名。这些新增罪状，反映了罪刑法定原则的要求。

（二）我国罪刑法定原则在司法中的体现

罪刑法定原则在司法中的体现主要有：

1．定罪。要求公、检、法机关严格依照法律分工合作，相互监督。禁止三机关“联合办案”，必须依照法律规定，形成一整套严格的入罪、出罪机制。依据形式违法性，法无明文规定不为罪，严格区分刑事责任。行政责任的范畴。

2．量刑。法院在已经确认犯罪后量刑时，要严格依照法定从轻、减轻以及从重情节。兼顾我国宽严相济与少杀、慎杀的刑事政策。绝不允许脱离刑法规定随意量刑，重则轻判，轻则重判。

3．行刑。刑法规定了各个刑种和刑法制度。执行性反时必须严格遵守，不根据法定条件和法定程序，任何人不得进行假释和减刑。

五、我国司法实践中落实罪刑法定原则的缺陷和完善措施

(一)我国司法实践中落实罪刑法定原则缺陷

1、犯罪认定问题。我们不能满足于刑法法定原则的立法确认，更应该关注刑法法定原则的司法问题。否则罪刑法定原则只能成为一纸空文。长期以来，我国受原苏联刑法的影响，主张实质犯罪论，即以行为人的行为具有危害性来考察行为人的违法而不是以刑事责任。实质合理性的司法观念，在入罪问的问题上是与罪刑法定原则相矛盾。在过去专政思想的理念中，刑法被认为是打击犯罪的工具，强调行为的社会危害性，将其视为犯罪的本质特征。这种实质合理性的司法观念在中国是具有文化传统的。由于我国在97年以前的刑事立法中都坚持“宜粗不宜细”导致许多社会危害行为流离与刑法之外，正好给了“严打”的借口，为了使各种危害行为入罪，打击社会不稳定因素，不惜曲解法律，根据政策所昭显的行为的社会危害性来认定犯罪。虽然经过97年的刑法大修订，增加了许多罪名，但广大司法工作者的司法观念还是停留在实质合理性上，认定某一犯罪是否成立，不是事先看它是否满足犯罪构成要件，一上来就以社会危害性来衡量，违背了形式违法在先，实质违法在后的原则。由此可见，实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的。惟有建立起形式合理性的司法观念，罪刑法定原则才能得以实现

2、法官依法问题。罪刑法定原则要求入罪以发的明文规定为根据，而法是否有明文规定，这是一个依法的问题。由于我国法官队伍水平参差不平，经常看到各地法院在处理同一性质的案件居然判出两个不同的罪名来，若是在民事案件中还可以理解，但是在刑事案件中各地法院判出不同罪名，严重暴露各地法官依法水平的差异。此外在没有法律规定的情况下如何“找法”也是对法官的素质大考验。法的明文规定不仅是指法律的字面规定，而且指法律的逻辑包容。在这里就涉及到“法律明文规定牛马不能穿越公路，那么骆驼能不能过公路的问题”这里涉及到举轻以明重的法律问题，立法者在立法是往往不能穷尽所有的情况只能“举轻以明重”。但在适用时要注意的是

此处的举轻以明重是在两种行为具有递进、逻辑、梯次关系，无本质之区别，不能滥用这种法律规则。陈兴良教授对此用过一段精彩的总结：一把弓标注的承受力限度为50千克，但制造者通常留有余地，特意制造了55千克的承受力，但超过55千克，弓就断了。一个好的弓箭手可以拉满50千克，但一个特别好的弓箭手可以拉满55千克，将这个范围的猎物一网打尽。

（二）我国司法实践中落实罪刑法定原则完善措施

1、实质合理性的司法观念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾。唯有建立起形式合理性的司法观念，罪刑法定原则才能得以实现。

2、各法条之间、各个司法解释之间，刑法与立法解释之间错综复杂。常常在大前提与生活事实之间，法官们要通晓我国法律，要尽我国所有法律规定，真正做到法无明文规定不为罪。

整部刑法典的核心是罪刑法定，被奉为金科玉律。作为最严厉的法律原则，指导刑法要求不冤枉一个好人，同时也要求不放过一个坏人，这样才能让刑法成为人权的保障书，而不仅仅是打击犯罪的工具。我国确立罪刑法定原则已有十余年，“法无明文规定按照法律定罪处罚，法无明文规定的不得定罪”此观念以逐渐深入人心。在我国法治建设向从深方向发展的大背景下，积极推进罪刑法定原则知道下的刑事立法、司法工作，切实维护罪刑法定原则在我国刑事领域的统治地位。

参考材料：

1、赵运锋著《刑法解释论》，中国法制出版社，2013年版；

2、王俊著《犯罪论的核心问题》，北京大学出版社，2012年版；

3、张明楷著《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社，2014年版；

4、张明楷著《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社，2013年版；

5、薛涌著《历史是被误解最多的学科之一》，载《南方周末》，2012年版；

6、曲新久著《刑法学》，中国政法大学出版社，2013年出版；

7、张明楷著《刑法学》，法律出版社，2014年版；

8、马克昌著比较刑法原理 [M]．武汉大学出版社，2013年版。