论我国逮捕制度之现状及完善

论我国逮捕制度的完善

—从保护公民人身自由权利的视角来看

【摘要】本文首先通过与《公民权利与政治权利国际公约》中关于被逮捕者权利的比较，介绍了我国逮捕制度现存的问题；然后归纳了西方国家关于逮捕制度的规定，以此作为借鉴。最后，从保护公民人身自由权利的角度，对我国逮捕制度的完善提出了几点建议。

【关键词】《公民权利与政治权利国际公约》逮捕制度人身自由权利

审查分流羁押救济

逮捕是一种最为严厉的刑事强制措施，它是侦查犯罪、震慑犯罪、控制和

预防犯罪的重要手段；同时，它又与公民德人身自由息息相关，因为它的实质

是在特定时间内剥夺特定人的人身自由。

逮捕的历史与国家与法的历史一样悠久，随着国家形态和法的历史类型的

转换，逮捕也在发生着变化。逮捕从它产生到现在，经历了从奴隶社会、封建

社会的随意逮捕到资本主义社会初期的限制逮捕，再到以保障人权和司法公正

为基石、以宪法形式规定国家逮捕权的现代意义的逮捕制度。

我国现行的逮捕制度经过了50年的发展，已经成为具有中国特色的一项重要法

律制度，在刑事诉讼中占有重要的地位。我国修正后的刑事诉讼法在对包括逮

捕在内的强制措施的很多方面作了修改和完善，强化了对诉讼参与人诉讼权利

的保护。这标志着我国立法界司法观念的更新，反映了我国刑事诉讼日益民主

化和科学化的发展方向以及与国际潮流的趋同。然而，由于工具主义和有罪必

罚的价值理念在刑事诉讼程序的设计上仍占据主导地位，与相关国际准则的规

定相比，我国的逮捕制度还有诸多不完善之处，亟待改善。

一、我国逮捕制度现存的问题

与联合国《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称公约）以及西方有

关国家的立法规定相比，我国的逮捕制度在确保公民权利方面的设计还有一定

的不足。将逮捕与公民的人身自由权利联系起来，我国刑事诉讼法关于逮捕制

度的规定尚存在以下问题。

1.逮捕适用的条件过于宽泛

公约第9条第1款规定，人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以

任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自

由。我国96年修改刑事诉讼法，把逮捕的适用条件从“主要事实已查清”改为“有证据证明有犯罪事实”，将条件进一步放宽，同时在其它的立法和解释中，对证据证明标准和证据要求规定的不明朗。在实践中，这项新规则的后果是使得逮捕变得更加容易，乃至任意。

适用条件的规定与国人几千年以来的关于逮捕的观念以及价值取向有关。我们总是把逮捕当作一种侦查的方法、惩罚的手段；我们倾向于惩罚坏人，而不是尊重人权，保护无辜。但是在现代宪政制度下，古老的逮捕制度已经开始与公民的人身自由权利紧密联系在一起，现代逮捕制度是作为公民享有不受任意侵犯的人身自由权利的保障机制而存在的，它不再是国家享有的无限制的权力。基于公民基本人权优于国家权力的理念，作为现代法律制度之一，逮捕制度应当更多地呈现出对逮捕权力的限制，并以保障公民人身自由不受任意侵犯为己任。换句话说，我们应该给逮捕制度更多的制衡，减少它对公民人身自由的侵害，而不是让人们更容易地被剥夺人身自由。我们国家关于逮捕适用条件的新规定无疑与这种宪政理念相悖。

2.检察机关决定或批准逮捕欠妥

根据我国宪法第39条规定，人民法院有权决定逮捕、人民检察院有权决定或批准逮捕。《刑事诉讼法》第59条重申了这一点，并就侦查阶段的申请逮捕、审查批准逮捕等程序作出了详细规定。在司法实践中，绝大多数案件的逮捕是由检察院批准或决定的。这就产生了一个问题，即检察院是我国唯一的公诉机关，在刑事诉讼中代表国家行使控诉职能；同时，对于一定范围的案件还享有侦查权，承担着侦查职能。由作为追诉机关的人民检察院行使审查批捕和决定逮捕的权力，其能否保持中立、客观的态度，能否有效保障公民不受任意逮捕，能否保证诉讼的公正性是令人怀疑的。

3.逮捕之后必然予以羁押欠妥

公约第9条第3款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内接受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要的时报道听候执行判决。”【1】公约此款明确规定，公民被拘禁以后，应当迅速接受司法审查，然后或被释放、或被保释、或在合理时间内接受审判；被逮捕后等候审判的人不一定都被羁押。然而我国实行逮捕与羁押一体制。逮捕由处于控方的检察机关批准或决定。检察机关批准或决定逮捕只进行书面审查，并不听取嫌疑人的意见，完全是单方职权行为。嫌疑人一经逮捕即意味着长时间羁押，检察机关在羁押期间并不进行合法性审查，由于获释（包括取保候审）的渠道并不通畅，绝大部分被逮捕的嫌疑人讲处于羁押状态。由于嫌疑人无权求助司法审查，法官对侦查程序亦无权介入，导致了不必要的羁押大量存在。究其根本原因，在于逮捕之后缺乏有效的司法审查分流程序。我国《刑事诉讼法》第72条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关归于经人民检查院批准逮捕的人，都必须在24小时以内进行询问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即

释放，发给释放证明。”一般认为，该条关于询问被逮捕人的规定设定了我国的逮捕后审查程序，并且审查的内容包括是否具备逮捕的必要。但是，由于对被逮捕人的讯问是依照刑事诉讼法第2篇第2章“侦查”中“讯问犯罪嫌疑人”的规定进行的，司法实践中，该审查讯问过程往往成为追诉机关获取口供、核实证据的手段。关注、审查羁押的必要性往往被疏忽。尤其是对于人民检察院批准逮捕的案件，逮捕执行以后，不是由司法机关而是由公安机关自己负责审查（讯问）犯罪嫌疑人，所以，这种自己审查自己的程序设计根本不可能防止不必要的羁押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以减少侦查活动的障碍，逮捕之后公安机关又可以随时讯问被逮捕人，这种宽松的制度客观上诱发公安机关进一步的逮捕（羁押）要求，致使以捕代侦的做法盛行，逮捕率居高不下。

4.被羁押人缺少对抗不必要羁押的救济手段

公约第9条第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”【2】此条款规定了被羁押人对抗不必要羁押的救济手段，即被羁押人有权要求法院以诉讼方式审查羁押是否合法，在诉讼过程中可以陈述自己的意见，如果羁押捕合法，应尽快释放被羁押人。我国刑事诉讼法中有关救济手段的类似规定只有取保候审。我国《刑事诉讼法》第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人以及法定代理人，近亲属有权申请取保候审。”第96条规定：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以申请为其申请取保候审。”据此规定，在被逮捕人羁押期间，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属以及律师有权要求侦查部门在取保后释放被羁押人。但是是否取保候审的决定权在于侦查机关，而非法院，并且法律上并没有关于是否应予批准的具体标准甚至是原则性规定，批准与否完全取决于侦查机关的裁量，羁押被逮捕人所带来的侦查便利，决定了侦查机关对取保候审的申请一般会倾向于驳回，这就大大限制了申请取保候审程序的实际效果。

5.被羁押人在合理时间内接受审判的权利缺少制度上的保障

如前所述，公约规定，公民享有被逮捕后在合理时间内接受审判的权利。在我国刑事诉讼法中，虽然规定了对犯罪现一人逮捕后的侦查羁押期限，但审前羁押期限的规定并捕意味着期满即应交付审判。《刑事诉讼法》第74条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的期限审查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。可见，我国关于审前羁押期限的规定只是为了防止长期羁押或超期羁押，而非为了保障被逮捕人及时接受审判。在司法实践中，普遍的观念也根本不将迅速接受审判视作犯罪嫌疑人的权利。

二、西方国家关于逮捕制度的规定

世界各国尽管在逮捕语义、逮捕目的、逮捕条件、逮捕程序等方面存在诸多差异，但在逮捕制度整体上却具有较大的相似性，并由此形成了世界范围内

普遍接受的一般规则。西方国家关于逮捕制度的规定主要包括以下几个方面：

1.逮捕令的签署

西方国家在逮捕问题上普遍采取令状主义原则。这一原则旨在防止侦查机关肆意侵犯人身自由以及个人隐私权，并让法官承担起监督的责任。令状原则包括以下两方面的含义：一是追诉机关无权自行剥夺或限制公民的基本权利和自由；二是剥夺公民的基本权利和自由的决定应当由处于中立和超然的第三方，即由中立的裁判者作出。

在西方国家，通常情况下，逮捕犯罪嫌疑人的决定权属于法官，作为追诉机关的检察官只享有逮捕申请权。在英美法系，逮捕令的签发适用“单方程序”。追诉主体可以向法官提出控告，申请签发逮捕令；如果法官相信控告书及所附证据或者所附宣誓证言能够证明存在逮捕的合理根据，那么就签发逮捕令；在大陆法系国家，传统上实行预审法官制度。由预审法官根据查明案件的需要，自行决定是否逮捕犯罪嫌疑人。由于预审法官类似超级警察的形象，总有个人专断的嫌疑。鉴于此，大陆法系国家开始逐渐弱化或放弃预审制度的传统，如法国，自2001年1月1日起，设立专门负责审查决定逮捕的法官，预审法官不再行使该项权力。【3】

令状原则固然能够较为妥当地保障公民权利，却无法适应侦查实践必须快速作出决断地情况。因此，基于控制犯罪地实际需要，令状原则也由一定地例外。在立法例上，令状原则地例外主要有两大类，其一是现行犯，其二是符合法定条件地严重犯罪，情况紧急以至于来不及请求法官签发令状的。在这些紧急情况下，警察可以根据自己的判断作出是否逮捕的决定，及时控制住犯罪嫌疑人。不过此种逮捕只能在较短的时间内剥夺犯罪嫌疑人的人身自由。在此期间，警察或者释放犯罪嫌疑人，或者根据需要，向法官申请羁押。令状原则的例外有两种表现方式：在英美法系国家表现为无证逮捕；在大陆法系国家表现为拘留或拘留等。

2.逮捕令的执行

逮捕令的执行可能涉及到公民的人身、财产、住宅等方面的权利。因而，人权保障是该阶段的重点。

1）宣示逮捕依据。根据令状原则，逮捕的决定权在于法官，警察仅仅是逮捕决定的执行机关。警察身份的存在并不能表明其具有强制剥夺公民人身自由的权力，而必须宣示逮捕令状以证明其逮捕活动的合法性，即“令状的预先出示原则”。基于对公民人身自由权利等尊重和保障，西方现代国家在刑事诉讼法中都确立了该原则。

2）立即移送审查。各国刑事诉讼法均规定，在实施逮捕以后，警察应当及时将被逮捕人移交司法机关。“及时移交”包括两方面的要求，一是必须向司法机关移交；另一方面则是时间上应当尽可能的短。在英美法系国家，逮捕时强制被逮捕人到庭的手段，无论是有证逮捕还是无证逮捕，逮捕之后应当及时将被逮捕人带到法官面前。在大陆法系国家，法国刑事诉讼法典规定警察应当“不延误地”将被逮捕人送交到逮捕令规定地看守所，并在拘禁该人24小时

内，将其移交签发逮捕令地预审法官接受讯问。

3）逮捕令执行时间、方法上的限制。在执行时间上，美国联邦和各州的一般原则是，重罪逮捕可以在白天或夜晚的任何时候进行，轻罪逮捕则应当在白天进行。在执行方法上，一般情况下，美国警察为了克服被逮捕人的反抗，或阻止其逃跑，或避免自己的人身受到伤害，可以采用“合理的暴力”。

3.逮捕后的审查

英美法系国家，逮捕之后，紧接着是一个审查程序，审查是否存在继续进行追诉程序的正当理由，如果没有即行释放，要继续追诉的话，则决定是否保释。除非属于不予保释的法定情形，原则上均应准予保释。因而逮捕后的审查程序，其实还具有分流的作用，即决定被逮捕人是保释还是羁押，从而导致了逮捕和羁押的分离。法国在羁押问题上以释放为原则。在德国，法官审查后，根据是否存在羁押的必要决定维持或延期执行逮捕令，羁押是作为不得已的、最后的手段而适用的。日本刑事诉讼法明确将逮捕与羁押分为不同的阶段，并规定了不同的条件。因而，从各国事实来看，逮捕并非必然导致羁押。

4.羁押期间的救济措施

在英美法系国家，恢复被羁押人人身自由的救济措施重最重要的是申请人身保护令状。所谓“人身保护令”，是法院根据被羁押人或其代理人的请求签发的，命令羁押实施人在一定期限内移交法院审查其羁押理由的令状。人身保护令有其独特的程序。在英国，被羁押人有权申请人身保护令。假如被羁押人已丧失人身自由而不能申请，其他人和人如果认为此人不应该被羁押，可以代办。法院审查申请书以后认为有初步理由时，即制定日期通知各方当事人就申请进行辩论。如果不存在羁押的充实理由，即应立即释放；即使存在充实理由，法院亦应当分别处理：如果为轻罪，被羁押人可以极力要求交保候审；如果为重罪，被羁押人仍可以极力要求速审。人身保护令可以送达人和人，不论其是平民还是官吏，必须遵命，否则以藐视法庭罪治罪或重罚。人身保护令以解除非法羁押和不必要的羁押为己任，为被羁押人提供了有效的救济措施。【4】根据各国的具体司法体制，大陆法系国家也都在现行刑事诉讼法中为被羁押人规定了一定的救济手段。如法国刑事诉讼法赋予了被羁押人申请释放的权利。在德国，被羁押人对抗不合理羁押的救济手段有抗告、羁押复查等救济措施。

三、我国逮捕制度的完善

纵上所述，笔者认为我国应构建具有诉讼性质的逮捕程序，更好地保护公民的人身自由权利。具体建议如下：

1.逮捕的决定权或批准权统一交给法院

在我国的刑事诉讼中，检察机关有权批准或决定逮捕。如前所述，在我国，人民检察院是唯一的公诉机关，在刑事诉讼活动中，承担控诉职能。由其行使逮捕决定权和审查批准权，难以做到真正的公正，显然对公民的人身自由保护不利。而且逮捕程序启动以后，法院又没有主动审查关于逮捕决定是否合法的义务，所以逮捕程序不具备诉讼的性质。然而，逮捕作为最严厉的强制措施，只有

具备诉讼意义上的构架才能够达到侦查效率和保障人权的双重价值。因此，我国现有的逮捕程序的启动权应当交给法官，由法官根据现有的证据决定或批准是否对犯罪嫌疑人或被告人采取逮捕措施。因为法院作为中立的裁判机关，不像检察机关与公安机关在控诉程序上具有一致性，法院超然的地位决定了其更能对是否应当使用逮捕进行理性判断，由其决定逮捕，能更好的贯彻“慎用逮捕”的立法宗旨，能更好的保护人权。许多国家和地区的刑事诉讼法把逮捕的决定权赋予法官，如英国、法国以及我国的台湾、澳门地区等。当然，如前所述，在坚持由法官批准逮捕的前提下，西方国家基于公共安全的考虑均承认必要的例外，尤其是对现行犯或准现行犯，各国均赋予警察及时控制其人身自由的权力。在我国，对于类似西方国家无证逮捕的情形，公安人员享有拘留权。对于拘留，立法要求必须依据拘留证进行。但是，拘留作为一种紧急情况下采用的强制措施，之前必须获得拘留证的要求不太妥当。我们认为，在严格拘留后的审查程序的条件下，可以逐步放宽拘留权的限制，赋予公安机关及时采取必要行动的裁量权。

2.剥夺犯罪嫌疑人的人身自由后，执行机关应及时移送法院审查

首先，无论是依据令状进行的逮捕，还是依据职权进行的逮捕，剥夺犯罪嫌疑人的人身自由以后，都应当及时移送接受审查。其次，应当向不具有追诉倾向的法院移送。移送的目的首先是为了审查，而不是侦查，所以，受理移送的机关应当是不具有追诉倾向的法院。我国刑事诉讼法规定，拘留后或对于报批的案件实施逮捕后，由公安机关自己进行讯问；人民检察院在实施逮捕后亦是自己进行审查。这种做法在实践中已经露出了许多弊端。显而易见的就是很少有人因为侦查机关的审查而被释放；再次，移送应有时间上的要求，即移送必须及时。因为“迟来的正义非正义”。关于“及时”具体指多长时间，可以参考各国的通常做法，规定在24或48小时内必须移送。及时移送是执行机关的义务，对犯罪嫌疑人来讲则是一项权利。为了确保其实现，必须规定相应的责任和后果。例如，逾期移送的，必须证明确有不可抗拒的原因，否则不予接受；期满未移送法院的，应予释放，否则视为非法拘禁，也参考国外的做法，对执行人员予以处罚。

3.羁押审查程序应具有分流案件的作用，使逮捕与羁押分离开来

逮捕或拘留的实际效果是对特定公民的人身自由的剥夺，所以，必须建立逮捕或拘留后的有效的审查程序。同时，为了保障每一个犯罪嫌疑人享有不受不必要羁押的权利，审查程序必须具有分流的作用。在我国，理论上一般将“可捕可不捕的不捕”作为我国的一项刑事政策，但是由于取保候审、监视居住等非羁押措施的可操作性不强以及部分公安司法人员仍残留着“有罪推定”的观念等原因，使得多年来的司法实践中，绝大多数人都是在被羁押状态下等待审判的。固然有很多方面的原因，但缺乏有效的审查分流程序却是其中最重要的远远。为此，应当在法律上将逮捕或拘留的条件加以区分。逮捕或拘留后，由独立的第三方--人民法院主持的审查程序中，通过听取追诉一方的主张和被逮捕人的申辩，判断逮捕是否合法和有无羁押必要。对于不合法或没有羁押必要的，及时予以释放，可以使逮捕与羁押在事实上分离开来，实现案件分

流。【5】

审查程序应当符合程序公正的要求。虽然由不具有追诉倾向的机关批准逮捕，逮捕后由其及时审查并分流案件，但是如果这些程序只是单方程序，也难以保证其客观性和公正性。因而基于诉讼公正的要求，应当给予被带逮捕人一个申辩的机会。诚然，被逮捕的犯罪嫌疑人可以为自己辩护。可是处于被羁押状态下的弱势地位，指望通过自己的辩解就被释放是不太现实的。因而，应当加强律师在审查程序中的参与作用。律师作为法律职业工作者，可以帮助被逮捕人有条理地陈述不必要羁押的理由。律师能够从当事人的利益出发，在所搜集的信息资料基础上通过法律推理形成具有一定客观性和说服力的主张。律师的参与使审查程序具有更实质的内容，更加符合诉讼公正的要求。

4.设立对抗不合理羁押的救济手段

参照有关国家的立法,并从我国的实际出发,我国可以考虑建立具有自身特色的人身保护制度,结合我国现行司法体制,笔者建议:被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师和其他辩护人在诉讼的各阶段都有权向公安机关、检察机关申请取保候审，如遭拒绝，应犯罪嫌疑人、被告人一方的请求，法院在听取抗辩双方意见后迅速作出裁决。如仍被拒绝，可向上一级法院起诉，上诉法院经阅卷和审查听取控辨双方的意见后，作出终审裁决。如认为羁押无正当理由或不合法，则予以释放；对于法院自行决定的逮捕，被告人一方有权向作出决定的法院申请取保候审，如申请被驳回，可向上一级法院提出上诉，上诉法院经阅卷和审查听取被告人一方的陈述，迅速作出裁决，如发现羁押无正当理由或不合法，应裁决将被告人释放。【6】

参考文献：

【1】【2】樊崇义锁正杰著我国加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》的刑事诉讼立法条件已经成熟政法论坛 1998年第3期

【3】程味秋著外国刑事诉讼法概论中国政法大学出版社 1994年版

【4】戴雪著雷宾南译英宪精义 1935年版转引自：宋英辉吴宏耀著刑事审判前程序研究 2002年版

【5】宋英辉吴宏耀著刑事审判前程序研究 2002年版

【6】任寰著关于我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想法学 2000年第4期