合同责任与侵权责任

法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。

在不断的学习思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。

第一章、合同责任与侵权责任竞合的概念与特点

合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。

民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。

1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？

1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。

1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。

1.2.1法条竞合说

又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。

法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任

可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。

1.2.2请求权竞合说

该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。

(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。

请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，是德国普通法时代的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，使民事责任竞合的研究走向深化。

1.2.3请求权规范竞合说

又称请求权基础多数说，该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个问题值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。

第二章、合同责任与侵权责任竞合的原因

在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。

2.1行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质具体表现：

合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。

在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电，造成对方当事人财产和人身损失。

不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。

一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。

2.2尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：

2.2.1，构成要件不同

我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人如以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。

2.2.2，责任方式不同

侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。

2.2.3，赔偿范围不同

侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法侵害造成他人死亡的，赔偿范围还包括死者生前抚养人的必要生活费；而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。

2.2.4，对第三人的责任不同

侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责；而在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。

从以上分析可见，由于侵权责任与违约责任存在着重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。

第三章、合同责任与侵权责任竞合的处理

从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：

3.1第一种办法为禁止竞合制度

这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第

1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任”。这就是侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，合同责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。为平衡当事人利益，法国法中合同法与侵权法的责任赔偿范围相同。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。

3.2第二种办法为允许竞合制度

这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许竞合的。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。

3.3第三种是有限制的选择诉讼制度

英国法原则上承认责任竞合，英国法的特点是，救济走在权利之前，我们所说的民事责任竞合问题在英国法不过是诉因的选择，“真正的原则是，原告不可为同一损失收取双重救济。”也就是说，就救济的选择和组合而言，双重违法行为在英国法上的效果也是一个违法行为只能获得一次的满足，在此，原告当然可以选择最有利于自己的诉因，即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任，哪一种责任对他最有利就援引哪一种责任。普通法系认为，解决责任竞合只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法请求权的竞合问题，一宗19世纪早期的案件裁定，诉讼以合同还是以侵权为诉因提出，这是无关重要的，因为在这两个诉因中，诉讼的主旨是过失，因此诉讼原因产生日为过失之日。近代英美法存在一项更实际的原则；只有被告既违反合同又违反侵权法，并且后一行为即使无合同的条件下也构成侵权时，原告才具有双重诉因的诉权，即双重诉因可以共存。英国法中对法律概念缺乏足够的兴趣，对法律部门的独立地位也不甚重视，其着重的是对具体案件的裁判，法官的首要任务是在于探求同种案件的先例，而且是在判例的判决理由中寻找的，由于实际上不存在两个完全相同的案件，法官必须凭自己的学识经验去归纳，双重诉因的问题也无法超过这个传统。由此，我们看到的是英国法中对双重诉因的种种限制，我国学者称英国法的解决办法是“有限制的选择诉讼制度”，是不无道理的。但是，我们也应当看到由于缺乏具体、明确的标准，在双重诉因存在的情况下，当事人选择哪一种诉因也带来了困难。

结论

在对待合同责任与侵权责任的竞合的理论问题上，我国学者大多采纳“请求权规

范竞合说”，这一学说避免了请求权自由竞合说的缺点，符合法律内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但在整个民法体系的协调上尚有欠缺。在对待合同责任与侵权责任的竞合的处理上，我国学者大都倾向有限制的选择诉讼制度，即双重违法行为在效果上只能获得一次满足，当事人可以援引合同项下的责任或清泉行为项下的责任，选择最有利于自己的诉因进行诉讼，但由于取法具体明确的标准，给当事人选择哪一种诉因但来了困难。

通过本篇论文的撰写，对合同责任与侵权责任的竞合的概念、形成的特点和原因进行剖析，并对历史上关于合同责任与侵权责任的竞合的各种理论进行阐述和了解，加深了对合同责任与侵权责任的竞合的认识，对处理合同责任与侵权责任的竞合的处理的各种利弊也有了较充分的了解，提高了自己的认识，并浅谈了自己对合同责任与侵权责任的竞合认识的一些看法，如有不足之处，请各位给与无私的教诲，希望给自己今后的工作带来帮助。

参考书目：

王伯琦：《契约责任与侵权责任之竞合》，载郑玉波：《民法债编论文选》（中），台湾五南图书出版公司1984年版。

李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版。

沈达明：《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版。

王泽鉴：《契约责任与侵权责任之竞合》，《民法学说与判例研究》（一），台湾大学法学丛书。

陈荣宗：《民事程序法与诉讼标的理论》，台湾大学法学从书。

吴德桥：《违约责任与侵权责任竞合的几种理论学说评述》，《法学评论》1991年第2期。

韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》。

梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。

王利明、董安生：《合同责任与侵权责任竞合的比较研究》，《法学研究》，1989年第5期。

王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2000年修订版

梁慧星：《德国债务法的修改》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。

沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第55页。

崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。

[案例]

1989年6月，原告A市牛奶公司与被告B市水产肉蛋禽公司签订了玉米兑换胡麻饼的易货合同。合同签订后，原告先后向被告提交玉米籽84980公斤，被告未提出质量异议，以此换取被告的胡麻饼54370公斤。原告经与其他饲料配比喂奶牛后，未发现异常。同年12月21日，原告再次从被告处兑换胡麻饼12400公斤（177包）。12月22日午间，原告当班工作人员将其中的18包分发给各养牛队，按正常配比饲喂奶牛，各队于12月23日早晨均出现了奶牛中毒现象。原告当即通知了市动物检疫站、畜牧兽医工作站及被告等到事故现场，解剖死亡奶牛，勘查、分析事故原因，检查剩余的159包胡麻饼，发现其中29包是菜籽饼，外包装无标签，而且形状、颜色各异；有关技术人员初步认定此次奶牛中毒事故系菜籽饼中毒。12月26日，在A市动物检疫站的监督下，提取了饲养的剩余饲料和被告库存的胡麻饼样品，封样送往中国农业科学院畜牧研究所进行毒物化验。化验证实，菜籽中有毒成分异硫酸佩脂含量超过正常允许量。最后经专家鉴定委员会鉴定，认定奶牛中毒的原因就是因为被告12月22日供应的胡麻饼中含有菜籽饼，且有毒物质超标。这次中毒事件，共造成16头牛死亡，死胎、流产7头，两头淘汰，直接经济损失45439元，为死牛尸体、清库等支出的费用及因奶牛中毒造成隐形流产、推迟产奶期等原因，造成间接损失21440元。为此，奶牛公司将水产公司诉至法院。

[法院的审理结果]

法院在审理中出现两种观点：

一种观点认为，本案是一个合同责任的纠纷。合同双方建立的“玉米籽兑换胡麻饼”的易货合同是有效的，原告适当履行了合同规定的义务，而被告未能按价合同规定提供合格的胡麻饼产品，属于违约行为。因此，被告应承担不适当履行合同的违约责任，对原告因此造成的经济损失应予赔偿。由于被告提供了质量不合格的产品，并已造成危害，对原合同未履行部分已无履行的必要，应予解除。

另一种观点则认为，本案是一起合同责任与侵权责任竞合纠纷。原告、被告之间签订了一份以玉米籽换胡麻饼的易货合同，但被告提供的胡麻饼中混有部分菜籽饼，且交货品种繁多，难以辨认，这是合同标的物的质量问题，属于合同责任的范畴。同时，标的物质量不符合合同约定，造成了原告的奶牛死亡等严重后果，又构成了产品侵权责任，可以适用有关产品责任规定。

法院最后采取了第二种观点，认为本案是一起典型的合同违约与侵权竞合案例，判决被告不但要赔偿原告因其违约而造成的损失，而且还要赔偿其提供不合格产品而侵犯原告的权利所造成的损失。因为被告没有按照合同约定交付符合要求的标的物，属于违反合同的行为，同时由于被告的这种违约行为又造成了原告履行利益以外的其他权益的损害，在此案中主要指造成了奶牛的死亡及相关费用的损失，所以被告不仅应当赔偿原告因其违约给原告造成的损失，而且还要赔偿因被告侵权给原告造成的其他损失。

[本案败诉方的主要失误及其启示]

本案中，败诉方（水产公司）的主要失误是：

1、在合同的履行过程中，水产公司没有按合同约定向对方提供合格的标的物，没有全面、适当地履行合同，在法律上构成了违约。

2、因水产公司将不合格标的物供给原告（奶牛公司），直接导致了对方的经济损失，侵犯了奶牛公司的其他权利，构成了侵权，在法律上形成了违约与侵权责任的竞合。

由于我国正在建立市场经济，因此在现实生活中，存在着一种投机取巧的思想，于是就产生了一些合同欺诈，违约的行为，产生了很多所谓的“皮包公司”，这些人靠欺诈而谋生，这种欺诈行为已经严重损害着我国的市场经济秩序，也给参与市场交易的各方带来了很多不稳定感。所以，我国新修改的《合同法》中明确规定了对违约和侵权竞合时的处理方式，这样规定的目的，就是要尽量减少违约，加大违约方的风险，如果一方违约，那么，违约方将承担较大的不利。所以，本案给我们的启示是，当合同签订后，双方当事人都要严格按照合同中的约定履行各自的义务，对合同中规定由各项义务，任何一方都不能心存侥幸，而不按照合同中约定的去做，如果不按照合同中的约定履行自己的义务，只能是承担更大的风险。尤其是我国加入世界贸易组织后，将有着更多的国际交往，因而也会产生更多

的国际民商事合同，这些合同签订后，切不可有任何投机思想，否则承担的责任和风险将更大。本案中败诉方（水产公司）就是这样，因其违约行为，其不但承担了违约的责任，还承担了因违约而给奶牛公司造成的侵权损失。

[违约与侵权责任竞合方面常见失误的法律救济方案]

违约与侵权是实践中常见的两种责任形式，任何一个合同在订立时可能仅仅是履约的问题，但当一方不履行合同或者履行合同中交付的标的物不符合双方的约定时，常常会转化为侵权，此时违约和侵权就交织在一起。当这种情况出现时，合同当事人应当做到：

l、首先要分析违约方是单纯的违约还是在违约的同时也构成了侵权，如果对方既违约，同时也构成了侵权，则形成法律上的违约与侵权的责任竞合，合同当事人可以依据责任竞合的法律处理原则，维护自己的利益。

2、在构成违约与侵权责任竞合的情况下，受损害方应当根据受损的具体情况进行选择，是向法院或仲裁机关提出要求侵害方承担违约责任的诉讼请求，还是提出要求其承担责任的诉讼请求。一般来讲，因当事人违约侵害了对方人身权益，涉及非财产责任形式时，受损害方向法院提出侵权责任的诉讼请求，对全面维护自己的权益比较有利，如果仅涉及财产责任，则可直接依据合同要求对方承担违约的民事责任。

3、在确定具体的损失数额、损失范围时，应当注意除了包括违约、侵权所造成的直接损失外，还包括那些间接损失或可得到利益的损失，这些损失是否应当由违约方承担，在向违约方提出自己的要求时应如何提，在诉讼中，当事人都应当全面考虑。

4、注意保存和搜集对方违约及侵权的相关证据，为诉讼作好必要的准备。

对责任竞合有关问题的探讨

曹建峰（神华准格尔能源有限责任公司法律事务部）

来源： 时间：2006-12-18

摘 要： 本文主要阐述了违约责任与侵权责任的竞合、竞合原因、具体表现及世界各国处理这一法律问题的制度，最后对我国的责任竞合制度进行了陈述，并列举了实践中处理这一问题的几种方式。

关键词： 违约 侵权 责任 竞合

实践中，在运输、医疗、产品质量纠纷中因当事人一方的违约行为导致另一方当事人的人身或财产权益受损，在合同关系的双方当事人中便产生了违约责任，又由于一方的违约行为侵害了另一方合法的民事权益，产生侵权责任。在同一个违约的民事主体的身上，因一个行为产生了两种不同的责任，本文就这一现象的处理展开阐述，论述民事责任中违约责任与侵权责任两大责任的竞合及竞合后最为合理的处理方式。

一、责任竞合的概念与特点

竞合，是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并在这些权利之间发生冲突的现象。而责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，在这些责任之间发生冲突的现象。责任竞合是法律上竞合的一种类型，它既可能发生在一个法律部门内部，也可以发生在不同的法律部门之间，前者为违约责任与侵权责任的竞合，后者为侵权责任（民事责任）与刑事责任、行政责任的竞合。民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。这种责任竞合是指行为人既违反合同，产生违约责任，也违反民法的规定，构成侵权并产生侵权责任。如果两种责任都以赔偿损失为内容，受害人不能双重请求，只能请求其中的一种法律救济，学理上把这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。从权利人的角度来看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生了多重请求权，而权利的行使与责任的承担是不可分割地联系在一起的。可见，请求权的竞合和责任的竞合是一个问题的两个方面，在此意义上，学者们有时将责任竞合称为请求权的竞合。责任竞合具有以下特点：

（一）责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”，责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务，也就不会产生责任后果，更不可能产生责任竞合的现象，只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任，这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个（而不是一个）不法行为，分别触犯了不同的法律规定，并符合不同的责任构成要件，行为人为此要承担不同的法律责任，但不能按责任竞合处理。

（二）某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件，即行为人虽然只实施了一种行为，但该行为却同时触犯了数个法律规范，并符合法律关于数个责任构成要件的规定

其实，该行为既有违约行为的性质，又具侵权行为的性质，因此，对行为人追究责任的法律依据亦就有多个。这时法律就必须做出明确的规定，由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中，一种行为符合数种责任构成要件，既可能是因为行为本身的复杂性所致，也可能是因法律本身的交叉引起的，不管出于何种原因，该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

（三）数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下，合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述，而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务，由此所产生的责任，既不能相互吸收，也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任，会产生不同的法律后果，如果允许责任并存，就会加重行为人的责任，增加其负担，违背法律公平原则；如果允许数种责任相互吸收，则行为人不论承担何种形式的责任，都会有相同的法律后果，这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论，这显然会使不同责任的划分失去意义。

二、违约责任与侵权责任的竞合

责任竞合在民法中主要表现为违约责任与侵权责任的竞合，具体表现在：

1．合同当事人的违约行为，同时违反了法律规定的强行性义务，包括附随义务和其他法定的不作为义务，既侵犯了合同另一方当事人的债权，也侵犯了其法定权利。在某些情况下，一方当事人违反法定义务的行为，同时违反了合同的约定义务。

2．在某些情况下，侵权行为直接构成违约原因，即“侵权性的违约行为”，例如出卖人故意交付质量有瑕疵的货物，造成买受人人身

伤害或财产损失。同时，违约行为也可能造成侵权后果，即“违约性的侵权行为”，例如铁路运输部门违约停止运输，给托运人造成财产损害。

3．不法行为人实施故意侵犯他人权利并对他人造成损害的侵权行为时，如果受害人和加害人之间事先存在着一种合同关系，加害人的损害行为既可以被作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。

4．一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。

由以上论述可知，由于违法行为的复杂性和多重性，加之合同法与侵权行为法既相互独立又相互渗透，使得责任竞合成为不可避免的现象，这也是合同法和侵权行为法分立的必然产物。

（一）违约责任与侵权责任的区别

虽然违约责任与侵权责任的竞合是不可避免的，但两种制度之间的差别依然存在，不可能完全融合，承担不同的责任，其法律后果将对当事人的权利义务产生极大的影响。因此，是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，对于维护权利人的利益至关重要。从我国合同法的具体情况来看，两类责任的区别主要体现在以下几个方面：

第一，归责原则不同。违约责任适用严格责任，而侵权责任以过错责任为基本原则，对某些特殊侵权行为实行严格责任原则。

第二,举证责任不同。在合同之诉中，受害人不负举证责任，原告只需向法庭证明被告未履行合同义务的事实即可，在此既不要求原告证明被告有过错，也不要求被告证明自己无过错。在侵权之诉中，侵权人通常不负举证责任，由受害人就其主张举证；在某些特殊侵权行为中，实行举证责任倒置，由加害人反证证明自己没有过错。

第三,义务内容不同。合同义务的内容是合同当事人双方根据自己意志的利益，通过自愿协商而达成的。而侵权行为中的义务是法定的，不由当事人的利益关系决定。

第四,责任构成要件不同。在违约责任中，只要存在违约行为并且不具有有效的抗辩事由就要承担违约责任。而在侵权责任中，除有侵权行为发生外，还必须有损害事实和加害人的过错，并且侵权行为与损害事实之间有因果关系，对于某些特殊侵权行为，只强调侵权行为与损害事实以及二者的因果关系，而不强调加害人的过错。

第五,免责条件不同。在合同责任中，除法定免责条件（仅限于不可抗力）外，合同当事人还可以事先约定不承担责任的情况，但故意和重大过失的情况除外。在侵权责任中，免责条件（包括不可抗力、意外事故、第三人的行为、正当防卫和紧急避险）和原因是法定的，当事人不能事先约定，而且也不能对法定免责条件的范围做出约定。

第六,责任形式不同。违约责任主要采用违约金的形式，违约金由当事人来约定，违约金并不与实际损失完全相等。在侵权责任中，主要采取损害赔偿的形式，它必须以实际损失的发生为条件，而且损害赔偿额也不能由当事人来约定。

第七，责任范围不同。合同的损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，且法律以“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失，而且还包括人身伤害和精神损害的赔偿。

第八,对第三人的责任不同。在合同责任中，如果因第三人的过错致使合同债务不能履行，债务人应首先向债权人负责，然后才能向第三人追偿；如果债务人的代理人或使用人对于债务不履行有故意或过失，债务人应依自己的故意或过失，负同样责任。在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对因自己的过错致他人的损害后果负责，此外，如果代理人或使用人实施侵权行为给被代理人或他人造成损害的，应由代理人或使用人本人承担责任。除非代理人知道被委托代理人的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

第九,诉讼管辖不同。因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。而因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。此外在时效期限中也存在着区别。

（二）违约责任与侵权责任竞合的救济

在责任竞合问题上，目前，我国《民法通则》未就此作出明确的规定。对此，王利明教授的观点颇为可取：1.因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。2.当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，此时按合同纠纷处理对受害人更为有利。3.当事人之间事先并不存在合同关系，虽然不法行为人未给受害人造成人身伤亡和精神损害，也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。特别是双方当事4.在责任竞合情况下，如果当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不承担侵权责任，则原则上应依照当事人的约定处理，一方不得行使侵权行为的请求权。但是，如果在合同关系形成以后，一方基于故意和重大过失使另一方遭受人身伤亡，则应承担侵权责任。5.如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时，则依法律的规定合理地确定责任。

笔者以为，禁止责任竞合并不可取，它剥夺了当事人的选择权，不符合私权领域中当事人自由处分其权利的立法精神，有限制的承认责任竞合是合乎情理的。我国《合同法》第122条给予当事人选择权正是发挥充分保护当事人权益功能的体现。正如王利明教授指出的那样，在法律已明确规定了责任性质外，当事人从最大限度地保护自己的权益出发，可以选择违约之诉或侵权之诉。具体有以下几种情形： 第一，对于法律已经明确规定了责任性质的，应当依据法律的规定，确定责任的性质。其中因不法行为造成受害人的人身伤亡、精神损害的，当事人之间虽然存在着合同关系，也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。如因产品的缺陷而致受害人伤害，构成违约责任和侵权责任的竞合。对此，《民法通则》第122条已经明确规定其为侵权责任，不能再由受害人选择。

第三，对于当事人在合同中已经有明确约定的，应当按照约定的内容行使请求权。在当事人之间事先有合同关系，且已经明确约定如何承担民事责任的，说明当事人之间对民事责任的承担是有一致的意思表示的，因此应当按照当事人的事先约定来承担民事责任，一般按照违约责任处理；如果当事人之间事先存在着某种合同关系，而不法行为人仅造成受害人的财产损失，则一般应按合同纠纷处理，这样对受害人也更为有利。

由此可见，责任竞合是伴随着合同法与侵权法的分立而产生的，它不但体现了违约行为的复杂性和多重性，而且反映了合同法与侵权法的分立与联系。因此，责任竞合现象是适用法律必然产生的问题，也是法律自身无法消除的。所以，责任竞合下，在违约救济中，也必然存在着违约救济与侵权救济的问题。根据责任竞合理论，当同一行为既违反合同，又构成侵权时，受害人可以选择有利于自己的法律救济方式，这完全符合法律为受害人尽量提供合理救济的基本精神。

[参考文献]

[1]夏国强,刘芝祥著.合同法释义[M]，九洲图书出版社,1999.

[2]王利明,崔建远著.合同法[M]，北京大学出版社,2000.

[3]韩世远.责任竞合的法理构造━━以合同法第一百二十二条为中心[M].

[4]杨立新.关于民事责任竞合的问题[M].

对违约责任与侵权责任竞合标准的再思考

2008-03-25 来源：互联网 作者：佚名 进入社区讨论

内容摘要：传统观点认为，违约责任与侵权责任竞合的标准在于，同一行为所造成的后果同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，而本文认为，这种标准造成了理论上的困惑和实践中的困难，并进而指出，违约责任与侵权责任竞合的真正标准应该是客体利益的同一性，只有在违约行为与侵权行为所侵害的客体利益是相同的的情况下，才会产生责任竞合的问题。

关键词：违约责任、侵权责任、责任竞合、竞合标准、客体利益

一、违约责任与侵权责任的分野

如果我们要谈违约责任的竞合，必须承认有这样一个前提，即违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任，它们之间应当有严格且明晰的区分标准，并且这种区分是非常必要的。在罗马法时代的早些时候，侵权责任与违约责任是不分的，当时的人们认为，只有积极地作为损害他人的权益的，才可能让其承担责任，而消极的不作为通常是不会给他人造成损害的。这样，违约行为的一部分被纳入到侵权行为之中，而另一部分则没有规定。后来这种做法不能适应日益增多的交易对安全保障的需要，于是违约责任才应运而生。传统观点认为，违约责任与侵权责任的主要区别在于：（1）违约责任是因违反约定义务而承担的责任，侵权责任是因违反法定义务而承担的责任；（2）违约责任是对履行利益，即期待的利益侵害的救济，而侵权责任是对固有利益，即现有利益侵害的救济。至于立法及学说中散见的两者之间的其他方面的区别，多是一种技术性的安排设计，而非由于两者本质属性所决定的。由于两者有这样的区别，因此对其加以区分是有必要的，但仅仅是区分仍然不够，还必须保证两者在具体的救济措施上有异，并且这种差异也是必要的，这样我们才可以说，违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任。

约定义务即当事人双方经协商而确定的各自所承担的义务，法定义务是指法律直接规定的人们必须履行的义务。当事人各方只能约定各自承担的义务，而不能给合同之外的第三人约定义务，这样，合同义务便具有相对性，其只能约束合同的双方当事人，因

合同约定另一方所享有的权利为相对权，违反合同义务便是对另一方相对权的侵害。而法定义务的主体一般为不特定的多数人，因为法律作为一种普遍适用的规范，通常情况下不会对特定当事人之间的义务进行规定，只在特殊的情况下，为了保护具有特定关系的人的利益，会强加给一方或双方某些义务，比如抚养赡养义务、缔约过程中的保护义务等。法律之所以会直接给人们规定义务，多是因为这些义务的违反，不仅损害的是特定人或团体的利益，更是对正常社会秩序的破坏，对国家利益的侵害，而合同义务的违反通常只是合同当事人受到侵害。也正因为这样，法律允许人们对约定义务可以协议变更或免除，以体现当事人之自由意志；而对法定义务则不能约定变更或免除，以维护整个社会活动的有序性和严肃性。也正因为这样，在具体的责任方式上，合同当事人可以在法定范围内自由约定，甚至于在一方违约而并没有造成另一方损害的情况下，也可以要求违约方承担违约责任。但对于法定义务的违反，责任方式是由法律直接规定的，当事人不能随意约定，并且法定义务的违反必须有实实在在的损害结果，否则不能要求当事人承担法律责任。

违约责任是有违约行为引起的，而违约行为是对人们履行利益，即期待利益的侵害；侵权责任是有侵权行为引起，是对人们固有利益，即现存利益的侵害。所谓期待利益，是指现在还没拥有，但可以于将来取得的利益。这种利益可以是积极利益，也可以是消极利益，前者是指在固有利益基础上新增加的利益；后者是指可能减少而没有减少的利益。所谓现存利益，指现在就已经拥有的利益，而非将来可取得的利益。因合同而取得的履行利益便是一种期待利益，因为人们之所以要订立合同，多是希望获得某种还没有拥有的利益，正因为还没有拥有，所以才可能因为当事人一方不履行合同义务或不适当履行合同义务，而使得此种利益得不到实现。而对于现存利益，由于其已经为当事人所拥有，因此对这种利益的侵害并不以当事人间存在合同关系为前提。现存利益与期待利益这种明确的区分，是能够对侵权行为与违约行为进行明确区分的主要原因。若某一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，则说明此行为同时具有违约行为和侵权行为的特质，因此亦同时构成违约责任和侵权责任，各自适用关于侵权责任与违约责任的法律规则。正因为侵权责任与违约责任有这样的区别，所以对违约责任，当事人可以要求对方继续履行，以实现其期待利益，而对于侵权责任，则可以要求对方返还财产、停止侵害、赔偿损失等，以使其现存利益的损害得到补偿。

由上面的分析可以看出，违约责任与侵权责任的分野是必然的，也是必要的，法定义务、约定义务，期待利益、履行利益等因素是造成两者分立的直接原因，而需要对违约行为和侵权行为造成的结果给与不同的法律规制，则是两者分立的较为深层的原因。

二、判断两种责任是否竞合的标准

一般认为，民事责任的竞合问题，是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定的要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种民事责任的法律现象。

[1]如果承认责任可以竞合，那么当事人只能依其中一种责任主张请求权，而不能同时依多种责任主张多个请求权。如果不承认竞合，则所产生的多种责任之间便是聚合关系，当事人可以同时主张多个请求权。现行各国立法和学说一般均承认竞合，但是在具体的处理方法及对竞合现象进行说明时，又不尽相同。

由上面的定义我们可以看出，传统理论中判断是否能产生竞合的标准是：同一行为所引起的法律后果，是否符合两种或多种责任的构成要件，如果符合，则构成竞合，当事人可以于其中的一种责任主张请求权，而不能同时主张多种责任的请求权。为什么会这样设计呢？因为人们普遍认为，如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。这是为什么要如此处理竞合问题的最主要的原因，问题就出在这儿！

按照上面的逻辑，同时构成两种或多种责任的构成要件，允许当事人同时主张由此而产生的多种责任的请求权，与当事人会获得双重或多重补偿是必然的因果关系，一一对应的关系。如果不是如此，那么传统理论中对竞合的判断标准就是存在问题的了。就拿违约责任与侵权责任的所谓竞合来说，如果既导致了违约责任的产生，又导致了侵权责任的产生，那么当事人只能于两者之中选择其中之一主张权利，而不能同时主张，因为这样会获得“双重”补偿。但我们似乎忘记了一点，即侵权责任与违约责任最主要的区分点是什么，是关于法定义务与约定义务的区分，是关于现有利益与期待利益的区分。一般来说，法定义务与约定义务不会重合，因为当事人没有必要对法定义务再为约定；现有利益与期待利益的区分通常也是很清楚的，只有在少数特殊的情况下，两者才会融合于一体（容后再述）。既然这样，如果同一行为既违反了约定义务，又违反了法定义务，那么便会同时造成期待利益与现有利益的损害，这两种受到损害的利益若要均得到补偿，则必须同时主张违约责任与侵权责任，这怎会出现双重补偿的问题呢？如果受害人仅主张侵权责任也能获得期待利益的损害补偿，或仅主张违约责任也能获得现有利益的损害补偿，那么就是说，违约责任可以包

含侵权责任的内容，从而实现侵权责任的功能；侵权责任可以包含违约责任的内容，从而实现违约责任的功能。如果真是如此，那么对违约责任与侵权责任进行区分也就没有必要了，我们也就没有必要再去讨论违约责任与侵权责任的竞合问题了，因为两者已经没有任何区别了，直接采用统一的责任概念就可以解决一切问题。但实际上是不可能的，至少现在条件还是不成熟的，已如前述，违约责任与侵权责任区分的界限是清晰的，并且对两者进行区分也是必要的，既然坚持两者是不同的责任，便应该同样坚持各自的适用范围，对于因同一行为既造成期待利益的损害有造成现有利益的损害的，当事人只有同时主张违约责任和侵权责任才可以获得全部补偿，一般并不会获得双重补偿，除非期待利益与现有利益融合为一体。如果认为会产生双重补偿，实际上便是抹煞了两者之间的区别，这是与我们讨论两者是否能竞合的大前提相违背的。

那么，违约责任与侵权责任究竟是否可以竞合，以及在什么情况下可以竞合呢？据以判断的标准是什么呢？在一般情况下，如果一行为同时构成违约行为和侵权行为，他所侵害的当事人的期待利益和现有利益是明显且易区分的，正因为这样，才有可能对它们分别给与保护，也许有人会认为对同一行为造成的损害分别采用不同的保护方法，增加了法院的负担，不符合效益原则。但法之终极价值在于追求公平公正，与之相比，效益原则必然要退居次要地位，以牺牲公平来维护效益是舍本逐末、本末倒置的。如果认为法律关于违约责任和侵权责任各自的相关设计体现了法之公平公正的话，那么允许上述竞合的存在将是对这种公平公正的破坏。但这并不代表在任何情况下都要否定责任竞合，否定责任竞合有一个前提，即虽然同一行为既违反了法定义务又违反了约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，但如果某一行为虽然违反了法定义务和约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益却不易区分或不可能区分，这时也就根本谈不上对现有利益和期待利益分别给予保护了。只有在这种情况下，责任竞合才能显现出它的优势，这也是责任竞合真正的立足之地。具体说来，在下列情况下，可能出现期待利益与现有利益损害模糊不清的情况。

在保管合同或类似合同中，保管人非法处分或侵占保管物的，则会发生侵权责任与违约责任的竞合。在此类合同中，保管人既违反了妥善对他人之物进行保管的约定义务，又违反了不得侵犯他人合法财产权益的法定义务，因而同时构成侵权行为和违约行为，成立侵权责任和违约责任。但是，这里侵权行为和违约行为所侵害的客体利益却是共同的。所谓客体利益是共同的，指所侵害客体虽然不同，但是不同客体所体现出来的利益却是相同的，换句话说，根本无法找到侵权行为和违约行为所侵害的期待利益和现有利益的区分点，而实际上两者已经融为一体，不分彼此，不可能对两者分别给与保护，这种客体利益的同一性才是构成责任竞合的真正原因。其他类似于保管合同的关系主要指因租赁、借用或其他合同关系暂时占有他人之物，本也负有妥善保管之义务，但占有人若对占有物非法处分或在应该返还时拒不返还，则同时构成约定义务和法定义务的违反，而其所侵害的期待利益和现有利益却同时集中于该物之上，并且这两种利益是无法区分的，从而构成客体利益的同一性，此时，便应当按照竞合来处理。

在客运合同及其他提供特定服务的合同关系中，如住宿、餐饮、娱乐等场合，提供服务者通常负有对对方的人身和财产的安全保障等义务，此时其若对消费者的人身或财产因积极行为而造成损害，并且主观上有过错，则同时成立侵权责任和违约责任，并且因为侵权行为和违约行为所侵犯的都是人的身体健康和安全，构成利益客体的同一性，从而使竞合成为可能。这里需要注意的是，一方对另一方人身和财产所负的保护义务与其对另一方的人身负有不可侵犯的义务是两种不同性质的义务，前者是约定义务，后者是法定义务，负有不侵犯他人人身和财产的义务，并不代表负有保护他人人身和财产安全不受侵犯的义务，但是若负有不得侵犯他人人身和财产不受侵犯的义务，则必然包含着对他人人身和财产不得侵犯的义务。这两种义务的内容具有重合的部分，但很显然，前者的责任要更重一些。如果没有尽到保护义务，只是对方遭到侵害，尽管此种侵害并非是有益无方所施加，但其仍要负担违约责任，此时便不构成侵权，因而也不构成责任竞合。如果此种损害是由第三方过错引起，则该第三人与合同义务方承担连带责任，合同义务方承担责任后可以向该第三人追偿。

如果违反了附随义务，是否会构成责任竞合呢？附随义务是指在合同关系发展过程中，当事人虽未约定，但基于诚实信用原则而临时产生的义务。此种义务的出现具有不确定性，只有符合一定的条件时才会产生。对于违反附随义务究竟应当承担什么责任，不能一概而论，应当视具体情况而定。有些附随义务的功能是为了使债权人主给付义务的利益获得最大的满足，如对于易损坏物品妥为包装等，此种义务类似于默示合同义务，其违反将导致对方期待利益的损失，因此受害人宜提起违约之诉。有些附随义务是为了维护对方人身和财产利益，如油漆工应注意不要污损房主地毯等，违反此项义务的行为侵犯的是对方的现有利益，性质上属于法定义务，因此宜提起侵权之诉。有些附随义务的违反同时侵犯了当事人的期待利益和现有利益，如热水器的出卖人未告知注意事项，既有可能使消费者的期待利益得不到满足，也可能使其人身或财产受到损害，此时，由于所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，因而应分别按照侵权和违约处理，而不能按照竞合来请求赔偿。

合同法中尚有先合同义务和后合同义务，前者是当事人在为订约而磋商过程中互负的保密、保护和告知等义务；后者指合同关系消灭后，当事人尚负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事物。由于此两类义务产生于没有合同关系的情况下，因此违反此两类义务不宜直接认定为违约行为。违反先合同义务，如果不构成缔约过失责任，则考虑是否构成侵权，比如违反保密义务即是。至于违反后合同义务，一般也构成侵权，如泄露商业秘密等，只是有些后合同义务由于可看作是当事人因合同而取得的相对权的延续，故可以按照违约来处理，如租房合同终止后，房主在对方没有找到另外住处之前应适当延长合同期限。王泽鉴先生没有区分具体情况，而一概认为违反先合同义务负缔约过失责任，违反后合同义务负债务不履行之责任，[2]这种观点似乎缺乏理论依据。如同样是泄漏商业秘密，却因合同产生之前和消灭之后而异其法律效果，似乎没有什么让人信服的理由。

三、学者的困惑与理论的局限

由上面的分析可知，违约责任与侵权责任之所以会竞合，乃是因为客体利益的同一性，而非是因为同一行为符合两种责任的构成要件，在多数情况下，两种责任是聚合的关系，而非竞合。虽然在立法及学说中，皆以后者为标准，但是其所引起的理论上的混乱却让众多的学者困惑。

如果买方因购入的机器有瑕疵，除了维修费用5000元，还因造成人身伤害花去医疗费5000元，这种情形被称为加害给付，其作为一种违约形态，被认为是最为典型的导致侵权责任与违约责任竞合的行为，其所造成的基于合同的期待利益的损失和现有利益的损害，受害人不管选择其中任何一种责任主张权利时，应该能使这两种损失都得到补偿，至少相差不会很悬殊，只有这样才能体现出责任竞合的意义，因为很显然的道理，责任竞合既然要防止受害人获得双重补偿，自然也不会让受害人只获得一半的补偿，但是这样做的后果，已如前述，使违约责任与侵权责任之间的界限被抹煞，所以有学者在这个问题上，表现出了一些暧昧，甚至互相矛盾的态度。如王利明先生认为，在上述情况下发生责任竞合，当事人对于违约请求权和侵权请求权只能择一行使，不能同时行使，但另一方面，他又特别强调合同的损害赔偿责任主要限于财产损失，对于侵权责任，损害赔偿不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，如果是这样的话，那么上述案例中，当事人若主张违约责任，则只能请求赔偿维修机器的损失5000元，对医疗费用5000元则无法得到赔偿。那么当事人若主张侵权责任，是不是可以获得维修机器花去的5000元呢，王利明先生认为也不可，其认为以侵权责任只限于固有利益的损失赔偿，而不能赔偿履行利益的损失，对于履行利益的损失，“司法审判人员应从公平原则出发，要求加害人适当赔偿受害人遭受的缺陷产品本身的损害”。[3]这种观点实际上已经在一定程度上否定了上述情形下违约责任与侵权责任的竞合。另有学者也认为，基于违约和基于侵权所能获得的赔偿是可能不一样的，并且还认为，如果行使其中一种请求权得不到全部赔偿时，还可就未受补偿的部分再行使另外一种请求权。[4]但其没有说明究竟在何种情况下，行使两项请求权所得的补偿数额会不一样，让人看不清庐山真面目，并且其认为在行使一种请求权未获全部补偿时，还可行使另外一种请求权的观点，是不是也是对责任竞合的否定呢？倒是李永军先生旗帜鲜明地指出，在“造成债权人履行利益和固有利益的双重损失的情况下，决不是责任的竞合，而是两种按照传统理论依据合同法或侵权法进行救济的救济手段的融合”。但他并没有彻底否定加害给付情形下的责任竞合，认为“当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而仅仅对债权人的固有利益造成损害的情况下，会发生侵权责任与违约责任的竞合”，并且认为“这种情况主要出现在当债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务的场合下，其主要损害不是对主给付义务的违反，而是对债权人固有利益的损害”。[5]这是一种什么样的思维逻辑呢，我们将其梳理一下就会发现，如果有履行利益的损害，那么就用违约责任来救济，当没有履行利益的损害时，违约责任也不能闲着，它要去救济侵权损害，及固有利益的损害。既然违约责任可以救济固有利益的损害，那么为什么一定要将其限制在没有履行利益损失的情形下呢，其法理依据何在，恐怕还需要继续论证了吧。

由此可见，学者们一方面不愿意抛弃传统理论中关于判断责任竞合标准的固有观念，另一方面，又在由此而造成的理论困境中苦苦挣扎，痛苦不堪。责任竞合作为大陆法系根深蒂固的制度，已经深入到人们的法律意识之中，并且由于对竞合进行解释和说明的方法不同，而形成了不同的学说，主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种。

法条竞合说认为，如果一种违法行为同时符合违约行为和侵权行为特征，则应当将违约行为作为侵权行为的特别形态来对待。其中又可细分为纯粹的法条竞合说和折衷的法条竞合说，前者认为在当事人已有合同关系时，在一方违约时，不论其违约行为是否还符合其他行为的构成要件，受害方只能主张违约请求权，而不能主张侵权责任；后者认为在一般情况下，一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，原则上只能依违约责任主张请求权，但是如果依违约责任主张请求会造成显失公平的后果时，则可以

依侵权责任主张请求权。可见其认为要么只产生违约请求权，要么将侵权请求权作为特殊情况下的例外适用。请求权竞合说认为，如果一个行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，在产生两个请求权的情况下，当事人只能择一行使。其又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说，前者认为在因某一行为同时产生两种请求权的情形下，当事人可以择一行使，若其中一项请求权的行使已达目的，则另一个请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因已达目的以外的原因而无法行使时，则另一个时效尚未届满的请求权依然存在。但此说又认为，债权人可将这两项请求权分别让与两个不同的人，或在既保留一项请求权而将另一项请求权让与他人。请求权相互影响说认为，基于同一行为而产生的两个请求权可以同时存在，但当事人在行使其中一项请求权时，要受到另一项请求权的影响。由于请求权自由竞合说允许对两个请求权可以分别让与，因此其在一定程度上变相否定了责任竞合。请求权规范竞合说认为，同一行为符合侵权行为与违约行为的构成要件时，并没有产生两个请求权，而是只产生一个请求权，但该请求权产生基础有两个，一是契约关系，一是侵权关系。假如该请求权基于某项法律关系不成立，不能排除以其他法律基础成立的可能性。[6] 上述观点除了请求权自由竞合说有请求权“聚合”之嫌外，其余皆无一例外地主张“竞合”，尽管论述的角度不同，但都认为当事人只能行使一个请求权，但在具体的赔偿范围上，则多认为，违约责任和侵权责任不太一样。由于上述学说都是建立在防止受害人得到双重补偿的基础上，因此不免让人产生疑惑，为什么承认竞合时，受害人可能会得不到完全的补偿，而在否认竞合时，受害人却又会得到双重补偿，究竟违约责任与侵权责任的赔偿范围在这种情况下重合到了什么程度，能否给这样的重合找一个恰当的理由。如对于法条竞合说，王利明教授认为，只允许当事人主张违约责任对其很不利，因为合同责任不能使受害人或其近亲属获得精神损害赔偿。[7]如果认为违约责任可以延伸至侵权领域，那么为什么不可以以违约责任对精神损害进行赔偿呢？况且，的确已经有学者持这种主张。[8]对于请求权自由竞合说，王利明教授更明确地指出，其使债务人将面临多次请求和判决，并使其承担双重责任，对债务人极不公平。[9]这就更加证明只要同时产生违约责任和侵权责任，则它们的赔偿范围一定会重合，或者有重合的部分。而对于请求权相互影响说，则鲜明地认为，侵权责任和违约责任可以相互影响，其中自然包括赔偿范围也是可以相互影响的，尽管这种影响究竟到了什么程度，在哪些方面受影响，哪些方面不受影响，我们不甚了了，但其认为侵权责任和违约责任在赔偿范围上相互渗透则是毋庸置疑的，换句话说，侵权责任可以救济期待利益的损害，违约责任也可以救济现有利益的损害。请求权规范竞合说主张只产生一个请求权，说明其也认为，不管何种情况下，违约责任与侵权责任的赔偿范围是有重合的。综上所述，上述学说一方面认为违约责任和侵权责任的赔偿范围会重合，另一方面又认为这是一种不完全的重合。但是我们却无法为这样的设计找到合适的理论上的解释，这也是普遍性竞合的存在让人质疑的一个重要的原因。

四、相关问题的探讨

对传统违约责任和侵权责任竞合标准的否定，无疑也应当适用到其他责任形式中。在传统民法责任体系内，除了违约责任和侵权责任之外，尚有瑕疵担保责任和缔约过失责任，由于对竞合标准的错误认识，因此一般都认为侵权责任、违约责任和上述两种责任之间都会存在竞合的可能。其中瑕疵担保责任和违约责任的关系，一直是学者争论的焦点，对于瑕疵担保责任性质的不同认识，则直接决定着瑕疵担保责任与违约责任是否会发生竞合以及在什么情况下会竞合。在我国，瑕疵担保责任已被违约责任所吸收，因此也就不存在独立的瑕疵担保责任了，这种立法上的处理对理顺民法责任体系必具有重要意义。至于缔约过失责任，则是一个值得探讨的问题。缔约过失理论自19世纪由德国学者耶林首创以来，一直备受各国立法和学界的重视，主要是因为其填补了以往立法中的空白，给当事人被忽视的利益找到了应当给与法律保护的依据。从其定义来看，缔约过失责任是指由于一方当事人违反了先合同义务，造成对方信赖利益的损失，须向对方给予补偿而产生的责任。传统立法中的违约责任和侵权责任均无法延伸至缔约过失责任所适用的范围，是因为，构成缔约过失责任需要两个要素，一是违反先合同义务，一是造成信赖利益的损失，两者缺一不可。正如侵权责任的构成需要违反法定义务并造成现有利益的损失，违约责任的构成需要违反约定义务和期待利益的损失一样。[10]先合同义务是指在合同订立磋商过程中，当事人互负的保护、照顾、保密、协助等义务，此类义务并非由当事人自己约定，而是由法律直接规定的，因此，其本质上是一种法定义务。而对于信赖利益的理解则不尽一致，一般认为，其是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失。[11]信赖利益不同于现存利益，其与现存利益的差别在于，信赖利益的减损通常都是自愿的，但这种自愿有一个前提，即当事人有理由相信合同能成立并生效。正因为这样，使得缔约过失责任不仅不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们各自有自己的适用范围。在缔约过失责任理论创立之初，人们普遍认为，信赖利益包括的范围为：（1）订约费用；（2）准备履约的费用；（3）上述费用的利息；（4）因准备订约而丧失的其他订约机会的损失。上述利益的减损，都是当事人自愿的，并不需要对方给与补偿，之所以会这样，如前所述，是因为当事人相信合同会有效成立。如果合同不成立、无效或被撤销，则当事人作出这种牺牲的前提便不复存在，而如果此前提不存在的原因是由于对方违反了先合同义务

所致，则其应当承担对此种损失的补偿责任。所以，缔约过失责任创立以后，立即风靡全世界，其道理就在这儿。但是，后来的学者对缔约过失责任作了不必要的扩大，多数人认为，凡是违反了先合同义务，就必然产生缔约过失责任，而不管此种义务的违反是哪一种类型的损失。在这种观念的影响下，认为诸如违反保密义务、违反人身安全的保护义务所造成的损失，均应纳入到缔约过失责任中，甚至有人主张，即使是在合同有效成立的情况下，也会存在缔约过失责任，这是一种很自然的想法，因为诸如违反保密义务、保护义务等所造成的损失已经不属于信赖利益的范畴（如果将其强行纳入到信赖利益之中，则是对信赖利益的无根据的扩大或误解），既然造成的损害不属于信赖利益，自然也就没有必要将缔约过失责任局限于仅在合同不成立无效或被撤销的情况下了。对缔约过失责任适用范围进行扩大的后果是，使得其渐渐侵入到原来由侵权法调整的范围，在这种情况下，便出现了侵权责任与违约责任的竞合可能。但是需要说明的是，这种扩大是没有必要的，且是有害的。如果要说明缔约过失责任侵入侵权法领域的合理性，必须要说明缔约过失责任能够提供比侵权责任更为完美的救济方式，但实际上至今还没有人对这一点进行论述，就连两者所提供的救济方式的区别也少有人论及。既然如此，又怎么能说明缔约过失责任有必要侵入到侵权法领域呢？实际上，那些承认缔约过失责任与侵权责任可以竞合的人，也同时认可了缔约过失责任提供了与侵权责任同样的救济。由此可见，将缔约过失责任扩大至侵权领域是没有必要的，并且会造成民法责任体系的混乱。既然承认了缔约过失责任、违约责任和侵权责任所保护的利益是不同的，因而主张各种责任请求权，并不会产生双重或多重补偿，因此也不存在所谓的竞合问题。

那么，如何看待请求全竞合问题呢？有学者认为，责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个方面，从加害者的角度来看是责任竞合，从受害者的角度看，是请求权竞合。[12]这种认识是错误的，因为请求权的产生并不以责任的产生为必要，在没有产生责任的情况下，也同样会产生请求权，除了违约责任，侵权责任和缔约过失责任可以产生请求权外，因无因管理，不当得利也可以产生请求权，另外还有所谓得物上请求权。即使在合同未被违反的情况下，也有债权请求权的存在。因为债权被认为是一种典型的请求权。由此可见，责任竞合与请求权竞合并不是一个问题的两个方面。那么，请求权会产生竞合吗？判断请求权能否竞合的标准，与判断责任竞合的标准一样，不是看其是否符合两个或多个请求权的构成要件，而应当是此多种请求权所要维护的利益客体是否一致。如果利益客体是一致的，则会产生竞合，否则不会产生竞合，只能产生请求权的聚合。因此对请求权能否竞合也同样要具体分析。比如，在别人侵占了自己的财产时，可以基于侵权责任而要求其返还财产，也可基于物上请求权，要求对方返还财产，此时，这两种请求权所欲保护的利益客体是一致的，不可能同时实现，因而发生竞合。又如在合同被撤销的情况下，可以发生不当得利请求权与物上请求权的竞合，无权处分他人财产，可以发生侵权责任请求权与不当得利请求权的竞合，在不法无因管理情况下，则会产生侵权责任请求权，无因管理请求权和不当得利请求权的竞合。如此等等，都说明责任竞合与请求权竞合完全是两码事，但是判断两者能否竞合的标准却是一样的。

结束语：对传统民事责任竞合标准的否定，是对法之公平公正价值的维护，而客体利益的同一性，是判断两种责任能否竞合的真正标准，同样，这一标准也是判断请求权能否竞合的唯一标准。如果我们仍然认可违约责任和侵权责任的区分，那么就应该遵循上述原则。至于有学者认为违约责任与侵权责任的界限越来越不明晰，应当用统一的责任制度来取代，我想这是后话，在违约责任和侵权责任被人们普遍认可的情况下，是否有必要建立统一的责任制度将由时间和实践需要来决定。

注释：

[1] 马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073，1998。

[2] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000。

[3] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340，2000。

[4] 叶林：《违约责任及其比较研究》中国人民大学出版社，页92-93，1997。

[5] 李永军：《合同法原理》中国人民大学出版社，页586-587，1999。

[6] 关于此三种学说的详细介绍，请参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国中法大学出版社，页376-382，1998。

[7] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页306，2000。

[8] 梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，页405，1994。

[9] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页308，2000。

[10] 违约责任的构成有时并不需要期待利益的真正的损失，这是由合同自由原则决定的，可看作是一种例外。

[11] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社，页212，1998。

[12] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页295，修订2000。