论法官自由裁量权的存在机理

论法官自由裁量权的存在限度

—从中西方法官自由裁量权含义谈起

娄正前

摘要：针对有学者提出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权。我们认为：由于法律的先天不足及社会的剧烈变迁，法官的自由裁量权是客观而必然的。但是，自由裁量权存在状态具有张力性。最后，结合我国司法实践，对完善我国自由裁量权制度提出几点建议。

关键词：自由裁量权先天不足剧烈变迁张力制度完善

目前有学者指出，由于社会剧烈变迁和我国的法官的素质较低，应该削弱法官的自由裁量权（详见下文）。姑且不谈这两点的可靠性如何，我们可以试问法官自由裁量权的存在条件到底是什么？如果存在条件是客观的，那么其权力大小是无边的还是有限的？或者说处于什么样的状态？针对这些理论，我国目前的司法实践又要在哪些方面完善呢？本文试图先从中西有关的自由裁量权含义来解决这些问题。

一、法官自由裁量权的含义

由于受到不同法律传统文化影响及研究深度和广度的局限，中西法学者对何谓自由裁量权作出了差异较大的解释。我国的学者是这样认为的：[1]

自由裁量权（Discretion）:法官在审判过程中，在法律规定的范围内对一些问题可以自行酌情作出裁决的权力。由于案件事实错综复杂，犯罪的性质，情节及危害程度各不

相同，在审判过程中会遇到各种各样的问题，为了使法官针对不同情况及时地处理，作出

决定符合正义，公平的要求，法律赋予法官在解决特定具体问题时以自由裁量权。

西方的学者则这样阐述：[2]

自由裁量权是指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时的情况应当是正义，公正，正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。

有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。

由此可见，中西法学者都指出自由裁量权应体现正义，公平的要求。我国学者还提出“及时地处理”观念，弥补了西方学者的不足。正象一句法谚说得好，迟到的正义乃是非正义的。同时，司法效率也要求司法程序能迅速对案件作出处理结果，节约国家，当事人的诉讼成本。但我国学者仅把自由裁量权局限于刑法领域，显然具有极大的片面性。两者不足的是，仅认为自由裁量权仅是法律赋予的权利。我们认为，从根本意义上讲，自由裁量权是法官在司法过程中的客观必然的权利。这是由他的存在条件所决定的。

所以我们认为，自由裁量权是指由于成文法先天不足，在特定的情势下或规定的限度内，为了及时地处理争议，法官按照公平正义的要求，具有必然的酌情作出决定的权力

二、法官自由裁量权的存在条件

我们认为，法官自由裁量权的存在条件有两个方面的因素：（1）内在因素即法律的先天不足；（2）外在因素即社会的剧烈变迁。前者是客观的，只要有法律，就离不开自由裁量权。后者是一个变量，在一个社会稳定时期，法官的自由裁量权应相对较小；但在一个剧烈变化时期象目前的中国，法官的自由裁量权应相对较大。

（一）、法律的先天不足

第一、法律内容和形式的矛盾。从惯例，习惯法到制定法，这种以语言文字形式作为载体的法律注定了其自身的欠缺。一方面，因为语言是人们交流思想的工具，而任何工具仅仅是手段的一部分，是

不能代替一切的。人们有许多思想、理念是不能用言语来表达的。另一方面，在我们运用法律规则时，对法律言语的理解，在某种程度上，也是仁者见仁，智者见智。所以，“语言与现实世界的脱离等于宣告了成文法与其正义内涵的分离。它若要体现自身公正的价值，就不能以语言为唯一的载体”。[3]第二、灵活性与稳定性矛盾。法律以稳定社会为已任，不能朝令夕改，否则，不仅使立法者难以应付，更使民众无所适从。但是，社会总是向前发展，随着现代科学技术的突飞猛进，产生了许多新的法律问题，如“克隆”技术，安乐死，网络等，同时在某些范围，新的习惯，秩序正在形成，既定法律都难以作出及时调整。从几年前人们对隐私权的讨论，到最近《婚姻法》中配偶权的争论，都从一个侧面反映了个人的主体权利意识的张扬。如果法律仍象一个专制君主，让世人俯首，在某种程度上而言，法律成了人性张扬不可逾越的沟坎。

第三、法律规则之间的矛盾。法律的目的通过法律规则表现的。人们普遍自信，只要按照法律规则行使各种权利或承担义务，就总能受到法律保护。正如“哈特指出，规则的特点在于，它不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为理由。”

[4]但是，当我们面对同一个事实，按照不同法律规则都得出对自己有利的结论时，我们该怎么办。博登海默给我们举了“海因斯诉纽约中央铁路公司”一案作为例证。在该案中，一个16岁的小男孩游过哈勒姆河之后，爬上了一块从该河布朗克斯一端的堤岸处伸出的跳板。该跳板是设置在铁路地段上的。正当他站在跳板的顶端准备跳水时，他被该铁路公司所有的电线杆上掉下的高压电线触死并被击入河中。在这个孩子的母亲所提出的损害赔偿诉讼中，两边的辩护律师提出了两种相互抵触的类推观点。铁路方律师将事故发生时该男孩的地位类推为非法入侵私有地者的地位，因而该土地所有人对他不承担应有注意的责任。而原告律师则争辩说，该跳板以上或以下的空间乃是公共空间，因而该男孩按照类推法应被视为公路上的行人。[5]

第四、法律不能自救的漏洞。当今天的我们正大力加快立法建设时，不管是在数量或是质量都是前所未有的，我们是否就能断言，社会上发生的一切情况，都会在法律上有据可查。我们认为，囿于立法者的认识能力，只能对立法客体在一定的时空条件下，产生对它的某个方面，某种层次的认识；同时，立法客体又在不断地发展变化着。所以亚里斯多德得出结论，法律不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。

第五、普遍性与特殊性的矛盾。在制定法律时，立法者按照社会的普遍遵循的正义要求而制定法律，不可能为某个人或某个集团制定法律。任何人都必须遵守相同的法律，赋予相同的权利承担相同的义务，从而法律具有普遍性；但是，纷繁复杂的社会现象里，不同处境地位的人在某种特定情形之下会有不同的权利要求，从而产生法律的特殊性。例如，对于社会上的弱势群体来讲，如果法律硬要坚持其神圣的普遍性和权威性的话，恐怕只会招致更严重的社会混乱，因为这已事关被政府列为基本的人权——生存权和最基本的社会正义的问题了。所以，当已有的法律不能再以其普遍性和权威性对抗正义的挑战时，法律就只能改变自己以包容正义，并因此而获得新的普遍性和权威性。

（二）、社会的剧烈变迁

我们认为，社会剧烈变迁要求法官自由裁量权相对较大。但有学者提出，“社会剧烈变革时期的司法改革存在一种削弱司法自由裁量权而扩大立法权的规律”。其基于以下两点，其一，“为实现最为关键的社会深层结构的变革，必须迅速在全国范围内大批理念树立起权威”；其二，“社会变革必然造成利益的重新分配，引起不同阶级或利益集团的斗争”。同时，“极不安全的环境使斗争的胜利者深刻体会到安全的重要”。[6]对于这种观点我们实是不敢苟同。

首先，他们过份夸大了法律的强制性功能，忽视了民众的接受能力。一般认为，法制变革的前提是法律观念的变革，法制变革最后成功有赖于一种崭新的观念被广大人民所接受和承认，有赖于这种观念在司法实践中得以落实。正如费孝通说过：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去适用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了”。[7]这是因为，民众接受认同法律还有一段磨合的过程，“欲速则不达”，指望立即制定更多的法律来推行“新理念”来规范社会，可能适得其反。

第二、他们混淆了剧烈变革社会性质的截然区别。以前的变革都以一个阶级取代另一个阶级，最

后都是少数人占统治地位。而当今中国社会的变革是社会主义制度的前提下，符合广大劳动人民心愿——富国强民的社会改革，如果还讨论“新兴势力腐朽势力的力量对比”的问题，那可能就不合时宜了。

第三、他们忽视了当今社会的一个明显特征，社会科技经济的发展突飞猛进，“普适性法律的地盘在缩小，临机应变的判断的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式”。[8]因为社会剧烈变革时期不仅造成有限的法律和无限的事实之间矛盾相当尖锐，更造成立法的步伐即使再快，也无法赶上现实社会的节奏。所以，我们应放弃完全通过立法来弥补一切的一厢情愿的念头，而应通过法官运用诸如习惯、道德、社会风俗、宗教等社会广泛认可的理念

第四、退回一步讲，就时下而言，加强立法只不过理想主义在作怪罢了。一方面，社会剧烈变迁而又不稳定时期，中国几千年传统文化与西方的价值观念交织在一起，人们价值观念呈现出多元化，甚至模糊化趋势，那么在立法时如何溶合这些价值，恐怕谁都无法把握。另一方面，在一个不高的法学水准上来从事宏伟的法典编纂工程，无异于投入一次没有目标的冒险。它极有可能在法典的编纂和注释上形成一个坏的知识传统，而坏的知识传统一旦形成或被后世过多地遵行，则会给未来完善的法典化的努力造成更大的困难。

综上所述，对于当今的中国，轻率得出法官的自由裁量权应削弱结论是欠妥的，它违背了法律运行的客观规律。当然，至此仅回答了问题的一半。因为自由裁量权的任意性的负面效应是让人望而生畏的，故需进一步了解其生命的维持系统：法律与活法的张力性。

三、法官自由裁量权存在的张力

对自由裁量权的大小进行定量分析是不现实的。但是，从自由裁量权的零点即严格规则主义到绝对自由裁量权即无法司法之间，在规则与自由之间的张力中，作出某种程度的定性分析应不成问题的。这对准确理解自由裁量权的属性和及其制度的完善颇有助益。这里，我们试图从自由裁量权的历史脉胳中找到一些有益的启示。

对于法律先天的缺陷和社会剧烈变迁，在历史上人们产生了两种接受方式：一种方式是干脆放弃建构严密的法律体系，而改由法官在判决过程中按自由正义观念，采有生活中法律，赋予法官以绝对的权威。这是因为人们认为“法律的原则是由抽象的，过分简单的观念构成的。然而，简单的原则是无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给以法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术，具有大智大慧的人以最高权威”。[9]我们把这种方式称之为“活法论”。另一种方式则是人们坚信，人们具有超凡的理性思维能力，通过对社会生活的研究，可以建构逻辑体系严密宠大的法律体系，构成这种“信念的基础的乃是这样一种基本假设，即人主要是经由他所拥有的人人明确前提中进行逻辑演绎的能力而成功主宰其周遭环境的”。[10]法官所起的作用只不过查验事实，然后查找条文，得出相应的法律后果，扮演法律奴朴的角色。我们称这种方式为“建构论”。

“活法论”在哲学上的表现即为经验主义的真理观，是不可知论，他们低估人类的认识能力，从而无法认识真理，因而从根本上否定了制定普遍法律的可能性，必然在司法上表现为法官被赋予绝对自由栽量权。由于这种理论多与专制主义一拍即合，故而法官的恣意性较大。要产生良好的结果，唯一的寄托在于法官不仅要具备高尚的情操，更要求法官具备博大精深的法理功底。所以，这种理论对于我们当然是不能接受的。

“建构论”在哲学上的表现即为理性正义的真理观，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，认为人们可以一次穷尽真理。立法者坚信，法律的内容可以触及到生活的每一个角落。由于采取了严格的规则主义，法官成了立法者的附庸。孟德思鸠为表明法官在审判活动中毫无创造性的特征，选用了再清楚不过的字眼：判决只能作为“法律的准确复制”，而不得用作其他目的，“对此只需要眼睛”，法官只是宣读法律文字的喉舌，一个不得削弱法律效力和威严的无意志的存在物，因此法官的权力在一定意义上等于零。

至于中国这方面的法律传统，张晋藩教授说：“是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会稳定性，这是中华法系的特点，也是它的优点。”[11]这一点如果从形式意义而言是肯定

的，但是，从实质意义而言，“固定的法典”并不起决定性的作用，因为正如张教授又同时指出：“在专制制度下，皇帝以意为法，是最高的立法者，又纵合随心，是最高的司法官。”[12]皇帝可随时废除一部法律，也可以随时制定一部法律，是一种典型的绝对自由裁量权的表现，又谈何成文法呢？其次，从所谓的司法角度而言，“那些受到称道，传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依法律条文的司法判决”。[13]这一方面说明了我国法律文化传统中，应当说自由裁量权是受到民众的欢迎的。另一方面也从侧面反映了人民对正义感的认同，对恶法的蔑视。

有人声称，为了保证法律的稳定性和社会秩序稳定性，我们必须严格按照现有的法律裁决。梁治平先生说，法律的程序是公开的，而且，就法官只能依法行事和双方当事人皆获得陈述与申辩的充分机会来说，它也应该是公正。这样，在所有程序终了之时，即使结果并不必然公正，当事人寻求公正的愿望，至少在给一个说法的意义上得到了满足。[14]这是典型的程序本位主义，违背了司法公正的要素：即既要具备司法结果公正要素，又要具备司法程序公正要素。因为“死板地执行法律常常有悖于正义的目的，我们的原则要想在任何长时期内都能得到人民的尊重，就得在实施上具有伸缩性，因为它们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷之中。有时候会造成非常不公平的现象”。[15]甚至有人更为保守地提出，“哪怕这些法律对自已或他人在某些方面不公正和不方便，但为了整个社会的全局利益和法治化的逐步推进，也应当尽量地遵守这些不公正的，引起自已或他人厌恶的恶法，以保证在整个社会逐渐形成一定的法律秩序状态”。[16]我们知道，法官不是法律的侍女，也有自己的思想，他更应该明白：法律的目的是为了维护社会的正义，包括每个人的正义要求，但如果仅仅停留在遵守法律，就是维护正义的观念上，那势必陷入实证主义法学派泥潭中。

辩证唯物主义认识论告诉我们，理性认识依赖于感性认识，感性认识有待于发展到理性认识。正如毛泽东在他的《实践论》中指出，哲学上的“唯理论”和“经验论”都不懂得认识的历史性或辩证性，虽然各有片面的真理，但在认识论的全体上则都是错误的。如果以为认识可以停顿在低级的感性阶段，这便是重复了历史上的“经验论”的错误。要检验理论的东西之是否符合于客观真理性问题，只有把理性物认识再回到社会实践中去，应用理论于实践，看它是否能够达到预想的目的，否则便是“教条主义”了。这个“预想的目的”就是人们对平等，自由等社会正义的追求。如果我们把成文的法律看成理性认识的合成物，则法官的审判活动是实践。实践之义不仅是运用理论，更要发展理论。

因此，我们所指的自由裁量权是区别于绝对的自由裁量权或如宠德所言“无法司法”。而是要求法官在对现行法律作出充分准确理解的基础上，产生一个客观上正确的判决，没有主观和随意的看法，是一个裁断而不只是一个个人性的命令。因此，要求法官必须面对现实，面对社会上人们所追求的正义价值的标准，使得共性的法律与个性的法律事实在正义的溶济里，达到充分溶合的状态，在“规则”与“活法”之间张力状态中寻求平衡。

四、对完善我国法官自由裁量权制度的几点建议

由于对法官自由裁量权存在属性的误解，致使我国许多学者谈到自由裁量权犹如谈虎色变。这个问题在前文已得到解决。另一方面，由于我国一度对法律概念主义的崇拜，加之传统文化中司法行政一体化对今天的影响，重实体轻程序的观念仍存在。所以迫切需要建构一种完善的法官自由裁量权制度，从而促使对人民正义权利的保障更充分、更及时，而不是仅仅停留在纯粹的法律正义层面上。

首先，在法律上明确赋予法官自由裁量权。“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则确有其合理性，但碰到法律没有明确规定的案件，法官不予立案的现象时有发生，从而使人民的种种权利得不到保护；即使立案了，也是滥用法律，造成全国法律适用上混乱，如精神损害赔偿费。如果法律明文规定，在最高院统一规划下，赋予法官适当的自由裁量权，那么上述问题都可迎刃而解。正如美国行政法教授戴维斯说：“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义，为了实现创设性正义，为了实现无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其些方面不能够变为规则的老纲领，自由裁量都是不可能少的”。

其次，落实自由裁量权主体——法官的独立地位。当然，法官独立的前提是司法机关的独立，但是，法官的独立是关键，他的独立意味着判决的纯洁性。“在法官作为判决的瞬间，被别的观点，或者

被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其它意志的微小影响，他也不是法官”。[17]但目前由于体制上的原因，法院和法官的地位是没有能得到应有的确认。法官法虽然生效多年，但法官的管理体制仍然是照搬行政那一套，政府及有关部门竞可以安排法院，法官干审判工作以外的事情，为他们服务。在这种情形之下，怎么能让法官形成独立意志，从而实现司法公正呢？

再其次，满足自由裁量权主体高素质要求，设立法官特派员制度。我国法官从总体上而言，不管是业务素质还是道德素质是较低的。所以，有人提出我国不能赋予或者削弱法官行使自由裁量权。[18]但是，我们不能由于某一制度存在某一方面的不足，而否定其存在的客观性，我们可以通过制度完善来弥补。正如不能因为空气受到污染，而禁止人们呼吸空气或者少吸空气，我们该做的应是如何治理污染。近些年来，出现了一大批法学博士，硕士担任着法官，有着多年的工作经验，是可以赋予其自由裁量权的。最高法院可以通过对这些人选拔，派驻全国的高级或中级法院担任特派法官，专门审理疑难复杂案件，可以动用自由裁量权。一方面可以弥补法官素质不高的现状，同时也可以保证全国法律的统一。

最后，为防备自由裁量权的恣意性，建立现代程序法。许多学者否定赋予法官以自由裁量权，也是没有充分认识到程序法的重要性。审判程序不仅仅是工具，它能够排除恣意因素，保证司法结果的客观公正。所以，我们可以澄清，自由裁量不是专断和过度的裁量，而是在正义要求和合理程序设置下的裁量。我们坚信，“现代程序的理想世界”是“可以通过排除各种偏见，不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话，自主判断的场所”。[19]

另外，除了要从制度上完善自由裁量权，也需兼顾制度环境的建设。不仅要广泛宣传法律知识，更要深入宣扬法律深层理念。培养良好的法律意识不仅是公民自觉遵守法律的基础，更能根据普遍性正义的标准对法官的判决作出准确判断。这样形成上下互动关系，一方面民众对普遍正义的追求，促使法官作出正义的判决；另一方面法官的公正判决又促进民众对法官和法律权威认同。

最后，在结束本文之前，还想套用亚里斯多德一句话来总结我的结论，即法治应包含两层含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律，所谓制定良好的法律就是指符合自然法则的法律，在法治之下，人订的实在法和自然法之间保持一种平衡，当这两种法发生冲突时，毫无疑问，实在法必须服从自然法。那么自然法的实现靠谁呢？我们的答案就是靠法官，靠法官的自由裁量权。

注：

[1]贾湛总主编：《法学大辞典》，团结出版社1994年，第529页。

[2]（英）戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社１９８８年，第２６１页。

[3]沈敏荣：《我国法律解释中的五大悖论》，《政法论坛》2000年第4期第8页。

[4]张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1990年，第375页。

[5]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年

1月，第499页。

[6]请参见孟勤国等：《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位》，《法学》2000年第10期，第2页。

[7]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，第97页。

[8]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，第97页。

[9]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月，

第9页。

[10]弗里德利希?冯?哈耶克著：《法律，立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年，

第7页。

[11]张晋藩著：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社1997年，第253页。

[12]张晋藩著：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社1997年，第275页。

[13]杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年，第245页。

[14]参见李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年，第349页。

[15]博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月，

第218页。

[16]请参见姚建宗：《论司法公正的价值蕴含及制度保障》，《新华文摘》1997年第8期。

[17]罗杰 科特威尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年，第236页。

[18]请参见孟勤国等《削弱司法自由裁量权与提高成文法地位》，《法学》2000年第10期，第2页。

[19]季卫东著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社１９９９年，第１６页。