浅谈行政法无因管理

目录

一、行政法无因管理的表现 (1)

1、自主性或独立性的行政法无因管理 (2)

2、协助性的行政法无因管理 (2)

二、行政法无因管理的正当性——公共利益 (3)

三、行政法无因管理的结果——补偿和赔偿 (4)

四、公民等行政法无因管理行为对行政法的影响 (5)

1、对行政职权法定的冲击 (5)

2、公民个人行政执法的显现 (7)

3、身份义务先于行为义务 (8)

参考文献 (10)

浅谈行政法无因管理

[内容提要]:公民为行政机关从事有关活动是行政法无因管理中的一种，是公民、法人或其他组织在并无法定或约定行政义务的前提下在遇有紧急的情况时而代为行政主体管理公共事务的活动。行政法无因管理之所以是正当的，关键在于其行为目的是为了公共利益。在与行政主体的法律关系中，公民等无因义务必然对应行政机关的有因权力。行政法无因管理行为正当的结果是追认、奖励或补偿;不正当的结果是赔偿或刑罚。公民等行政法无因管理制度的确定对行政法制的影响将是十分积极和明显的。

[关键词]行政法无因管理公民行政机关

无因管理作为民事法律之债的发生依据之一，是一项古老的法律制度。它的产生最早可追溯到罗马法上关于准契约的规定，最早适用于为不在之人(尤其是远征在外的军人)管理事务。之后历经若干发展阶段，特别是19世纪德国学者建立了无因管理理论体系，最终为后来的各国民法所继受。我国《民法通则》)第93条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第132条对无因管理有较为原则性的规定。无因管理制度，符合我国传统文化中的义利伦理观，对在全社会弘扬助人为乐、扶危济困的良好道德风尚有着广泛、深远而又积极的意义。

一、行政法无因管理的表现

德国学者认为广义行政法无因管理的表现至少包括三种情况：行政机关为行政机关，行政机关为公民，或者公民为行政机关从事有关活动。而

本文在此所论的只是其中的第三种：公民为行政机关而实施的无因管理。根据公民等行政法无因管理的程度，其表现有：

1、自主性或独立性的行政法无因管理

自主性或独立性的行政法无因管理主要是指行政机关不在场的情况下公民自己所从事的无因管理，可以包括该公民主动的从事和另一公民请求下的从事两种。自主性或独立性的行政法无因管理情形是典型的行政法无因管理。

2、协助性的行政法无因管理

协助性的行政法无因管理主要是指虽然行政机关包括行使职权的公务员在场，但无力一个人完成行为或一个人不足于满足行为需要，而由无义务的公民协助其完成的行政行为。又包括公民主动协助和在行政机关请求下的协助两种。当然协助性的行政法无因管理或行政协助本身是否就一定能通过行政法无因管理来概括或就属于行政法无因管理的观点，可能不被接受，原因之一在于对行政协助的不同认识，如有人认为“行政协助制度是指行政主体在履行职责过程中遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助以支持请求机关实现其行政职能的制度。”也就是说，这里的协助者是另一行政主体，而非公民。但若将行政协助主体包含公民，则公民的行政协助亦当然是行政法无因管理中的一种。无论如何这毕竟是一种新的认知的方法。

二、行政法无因管理的正当性——公共利益

行政法无因管理之所以是正当的，关键在于其行为目的必须为了公共利益。具体表现在两个方面：首先，就行政本身而言，其产生的本源就在于公共利益。根据卢梭等人的观点，政府的产生来源于公民的委托，政府的权力来源于公民让渡的部分“天赋的人权”。也就是说，人民将其自身天赋的权力委托给特定的人组成政府，让其充当公民权力的“代理人”，充当着国家与公民间的沟通工具，所以政府只是公民这一“主权体”的行政执行人而已。“因此公共的力量必需有个适当的代理机构机关，使它按照公共意志指导之下活动，成为国家与主权体间的沟通工具并为公家做事亦如个人的身心为个人做事一样。这便是国家中政府的作用，时常与主权体误混，其实政府只是主权体的行政执行人而已。那么，什么是政府呢?政府便是介于人民和主权体间的中介体，使二者互相沟通，负责实施法律及维持自由---政治的自由和社会的自由---的责任。”这样，类似于一种契约的形式，公民牺牲了本属于他们的部分或全部权力，换来一定的权利，这样不仅解释了政府权力的来源，而且也使政府权力的行使要为公共服务的理念顺理成章。而政府即行政机关作为国家权力的主要行使者，其进行的行政活动具有公共性，因为，公民让渡自己的权力给国家或政府，主要是公共部分让其承担起维护公共秩序或公共利益的责任，而不是让行政当权者凌驾于自己之上对其指手画脚，并为行政者自己产生利益。

其次，在紧急的情形下，由于政府及公务员的不在场或虽在场却无力独自行为完成任务，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下而代为行

政主体管理公共事务，所形成的无因管理也必须是为了公共利益。因为，许多情况下，这种管理可能或表现为直接为了某个人的利益，即使形成无因管理也可能是民事上的，而非公法或行政法上的，因此，只能从行政或公共行政的本意义上去寻找客观标准。这就是公共利益。传统认为，公共利益是从政治组织社会生活角度出发，以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望。根据19世纪的理论，当时的公共利益是十分有限的，它只是指各单个社会成员自愿转让而集合成的利益，此外都属于个人利益，因为那个时候政府及社会组织扮演的是“守夜人”的角色。到了20世纪因理论发生变化，公共利益的范围开始日渐扩大，“凡是未被单个社会成员所占有的利益或尚未分配的利益都属于公共利益”。与此同时，为了公共利益而行使公共行政的组织也不再限于政府及公务员，在我国，那些因法律法规授权的组织也可以行使行政权，甚至在紧急的情形下，公民等在并无法定或约定行政义务的前提下也可以代为行政主体管理公共事务，形成无因管理。

三、行政法无因管理的结果——补偿和赔偿

公民等在并无法定或约定行政义务的前提下在遇有紧急的情况时而代为行政主体管理公共事务的活动一旦成立，政府或政府职能部门不能无动于衷，应该有所表示或行动，这不但是政府的一种鲜明态度及对行为的褒扬，形成一种行为指引，同时也是法律权利义务一致性的必然。对公民、法人或其他组织来说，其无因管理其实是在紧急的情况下替行政主体履行

行政义务。因此，与行政主体与被管理者之间形成新的法律关系：在与行政主体的法律关系中，其无因义务必然对应行政机关的有因权力。

四、公民等行政法无因管理行为对行政法的影响

1、对行政职权法定的冲击

公民等实施行政法无因管理行为无疑是对传统形式法治中职权法定的冲击或例外，而对此的承认与传扬，势必对对行政法的发展有一定的影响。从最基本的语义分析中可以看出，所谓行政法上的无因管理，关键在于“因”上，而与新行政法链接这里的因说到底就是职权即行政职权，无因管理其实就是无行政法职权的管理。问题是：无行政职权就真的不能进行管理后即使管理了也是违法或无效的吗?其实不然。

职权法定是指行政机关及其工作人员的行政权力必须有法律的明确权，不能自行设定。行政机关要做到依法行政，首先必须有法律明确授予的行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能作出行政职权，必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，行政机关不能作出行政管理行为;超出法律授权范围，行政机关也不享有对有关事务的管理权，否则都属于行政违法。问题在于，行政职权真能法定吗?职权法定仰仗的第一个条件就是行政职权是一个定数，而具有广泛性的行政职权若要为其确定必要的量，实属不可能。职权法定仰仗的另一个条件就是行政职权由法或法律确定，而以成文法为传统的立法模式又有多大的内涵量?立法对行政职权的概括力让人产生疑问。

从文字的构成上，也可以看出，有职权法定就对应职权非法定，即有法定职权就必然对应非法定职权，而非法定行政职权又可称为事实上的行政职权，其存在具有必然性。对于这部分权力，是不可以视而不见的，如行政指导在实践中就是被广泛运用的。与此同时，权力还呈现显性权力与隐性权力，也就是说行政职权包括显性部分和隐性部分，行政职权显性部分是指法律等对其的明确规定，既这些行政职权来自制度性安排。行政职权法定，其根本含义即在于：警惕行政机关的公权力对公民权利的侵犯。因此，公权力的扩张，理论上必须征得人民同意;在我国，就是必须征得作为人民代言人的各级人大的同意，这也是依法行政的本议所在。但实际中，当某些客观情况的出现，希望通过立法机关的同意有时是来不及的，这类行政职权即时法定是不可能的，如果法定会因滞后或不作为而丧失良机，使公民权利受到不应有的损害。2003年SARSR 肆虐，政府超法定职权的诸多行为已被证明是完全正确;行政法上公民等的无因管理亦同样如此。尤其是“积极行政的出现，对传统”消极行政“既所谓”法无授权不可行政”是一个冲击，行政机关可根据需要和可能积极主动地实施行政行为，对相对方的权利义务不产生直接影响的活动。同样如此，公民等替代行政机关实施无因管理行为也属于广义积极行政，属于实质意义行政。“实质意义的行政概念，乃就功能而来取舍。凡是所有国家行为中，含有行政性质者，皆谓之行政行为。这是采取实事求是的态度，也是用归纳法的方式来认定。”这种观点是以活动的权力内容和特点来确定公共行政的范围。即制定普遍性行为规则的活动就是立法活动;运用法律规范解决法律纠纷和争

议的职能性活动就是司法活动;运用组织管理手段处理国家以及社会事务

的活动就是行政活动。除此之外，实质意义上的行政还包括行政机关以外的其他社会组织依授权或委托所从事的某些行政活动，甚至于无因管理，并不以行政机关及行政职权范围为限。公民等行政法上的无因管理突破了行政职权法定的限制，其现实作用是不容质疑的，同时也是建立实质法治的有益尝试

2、公民个人行政执法的显现

传统行政执法的主体主要是行政机关及其工作人员，随着执法范围的广泛及执法技术的加强，行政执法主体逐步扩大到因法律法规授权的组织及其工作人员。但是受到行政主体理论的影响，从行政职权的承受性上，行政执法说到底是政府或行政机关的职权活动，即使最终由成千上万的公务员具体来实施，但公务员只是对外代表所在的行政机关，因此，公务员在行政法的主体地位并不全面和真实。因此，作为普通公民成为行政执法主体就几近天方夜谭。

然而，随着“王海打假”行为的出现，包括公民公法上“见义勇为”的频繁，公民个人行政执法开始映入人们的眼帘，受到理论和实践的关注。公民个人行政执法有其必要与可能。就必要性而言，包括：第一，是公民作为国家主人地位使然;第二，是行政效率提高的必然;第三，是执法主体多样性的结果;就可能性而言，包括：第一，国外先进国家的经验可资借鉴;第二，我国公务员素质的全面提高;第三，公民个人的公共意识的提升，尤其是公共义务观念的提升。贺卫方曾说道：“社会管理并不一定都要依赖政府进行，作为社会成员，我们自己同样是重要的社会管理力量，我们自

己可以组织社会秩序，不能一味依赖国家权力、政府权力。其实，国家权力过多渗透到社会生活，不一定是一件好事。”德国法学家耶林在《为权利而斗争》中说：“法与正义在一国中兴之际，光凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”对私人执法的经济分析可追溯至18世纪孟德斯鸠《论法的精神》、贝卡利亚《论犯罪和刑罚》、尤其是边沁《道德与立法原理导论》。但边沁以后，这一主题的研究基本归于沉寂。1968年诺贝尔奖得主加里?贝克尔在美国《政治经济学杂志》发表一篇极具影响的论文“犯罪与惩罚的经济分析”，并在6年后与另一位诺贝尔奖得主乔治?斯蒂格勒在“执法、渎职与执法者的补偿”一文中共同提出法律执行的私人化。

公民等行政法无因管理是典型的公民个人行政执法，即在紧急的情况下实施应由行政机关及公务员采取的行为，囿于限制，行政机关及公务员不在场或虽在场却无力独自行为完成任务，而由公民等替代或协助完成行政任务，实现执法目的。甚至有人认为，公共管理领域的范式转换从传统公共行政到新公共管理再到新公共服务，在整个范式的变迁过程中，公民意识的成长是其最为根本的促动因素。主要是指在公共领域中的自觉性与责任感。当然在现代法治国家，私人执法不能超出一定限度。这取决于国家政策：国家在何种情形何种程度上允许私人执法;对私人执法行为如何规制;对执法错误如何救济等。

3、身份义务先于行为义务

对于权利而言，梅因认为就是“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”，去身份的不平等性实现以契约表现的平等性是人类的一直追求。所以在身份无法完全抛弃的情形下，强调身份所附有的义务就是法治的必然。公法特别是行政法将义务划分为身份义务与行为义务。就一般情况来说，公民通过一定的法定程序进入公务员队伍成为公务员，这就是他的公务员身份，然后根据权力分配和再分配原则，获得某一特定职权，之后根据具体要求实施某一行政行为。显然，他的身份义务先于他的行为义务。这就相当于人的身份先于人的行为一样。但请注意，此处的“先于行为义务”不同于民法中的“先行为义务”，“先行为义务”是指在不作为侵权案件中，违反对他人负有的某种作为义务，未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害的行为。例如，几个人共同去郊游，有了共同行为，而此时一人突生疾病，但其他人不管而去，致病人因得不到即时救治而死亡，其他人就违反了先行为义务。

因此，在许多情形下，公务员的身份要求是先于他的行为要求的，既只要你是公务员，即使面对的不是你职权或所谓职责份内的事，你也必须行为或作为，因为你的公务员身份在先。强调公务员身份义务先于行为义务，既有利于公务员对自己身份的认同，更有益于对公民积极实施行为。因为在我国和世界绝大多数国家，行政机关工作人员、法官、检察官、警察等都属于公务员，所以，基于他们的身份，笔者在前述中才将检察官救人的行为排斥在行政法无因管理之外，属于因身份的有因管理。

需要特别指出的是，这里的身份义务还包括公民在特定环境中的公共身份义务。所以他的无因管理其实也是他身份的要求。

结束语

承认行政法上的无因管理，或者将无因管理作公法与私法两分既是一种客观需要，也是公私法各自独自发展的必然。即只有公法和私法都发达了，才可谓公法私法化或私法公法化，在各自都不独立的情况下，任何“化”都是空谈。因为如此，诸如见义勇为应归属于公法即行政法调整，“对见义勇为的专门立法宜定位为主要调整国家与见义勇为者之间关系的公法，见义勇为的私法规范《民法通则》第109条应予删除。”其正当性会更充分。

参考文献：

1、李建军：《论我国的无因管理制度及其立法完善》，2010年9月6日。

2、赵林：《赵老师讲法之二无因管理》，2010年9月6日。

3、章莉：《无因管理与见义勇为》，《理论界》2008年第12期。

4、姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版。