第一章 破产法概述

第一章破产法概述

【导语】

破产是商品经济社会发展到一定阶段必然出

现的法律现象。破产法是商品经济社会法律体系

的重要组成部分。破产制度就是在债务人无力偿

债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法

律程序，其基本目的是强制地将债务人的财产加

以变卖并在债权人中间进行公平分配。

通过破产制度的优胜劣汰机制，可以最大限

度地实现资源的优化配置，促进经济的发展。掌

握破产法首先应研习破产的概念与破产法的性质

和作用，以及破产法的立法准则、历史沿革，并

了解我国破产法的立法状况和一般规则。

本章的学习重点在于破产与破产法的概念、破

产法的性质和作用以及破产法的立法准则的历史

演变。

第一节破产和破产法

一、破产的概念

传统破产法以破产清算为核心构成。破产清算发端于意大利的商人破产和罗马法的个人破产。据学者考证，英文中的bankrupt（破产）一词源于意大利语“banca rotta”， banca意为“板凳”，rotta意为“砸烂”。它来源于中世纪后期意大利商业城市的习惯。当时，商人们在市中心交易市场中各有自己的板凳。当某个商人不能偿付债务时，他的债权人就按照惯例砸烂他的板凳，以示其经营

失败。1所以在传统破产法上，“破产”首先意味着法律地位的丧失，其结果必然是倒闭清算。其次，在法律上，“破产”常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下以其财产对债权人进行公平清偿的法律程序。在传统破产法上，这种法律程序主要指破产清算程序。公元前118年罗马法上的“财产趸卖”程序，被认为是破产清算程序的雏形。根据该程序，罗马执政官应债权人的申请，对于不能清偿人数众多的债权人的债务人（自然人）的财产进行接管，选举财产拍卖人，把债务人的全部财产公开趸卖，以卖价所得清偿债务。破产清算的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人中间进行公平分配，其结果必然是债务人解体。在企业破产的场合，破产清算必然地导致企业法律人格的消灭和出资人权益的丧失。

而现代破产法以破产拯救为核心构成。破产指的是债务人基本无力偿付到期债务，或者债务人负债超过其资产价值的状态。2“破产”首先是一种事实状态。这种事实状态，并不等同于传统意义上的破产事件，因为它并不必然地导致清算程序的发生。首先，当债务人处于无力偿债的状态时，债务人和债权人可以有各种不同选择。通常的做法是，通过协商找出解决债务问题的办法（例如，延期偿还），或者依照破产法向法院提出受理破产案件的申请。其次，破产案件被法院受理以后，无力偿债的债务人可以寻求通过再建型程序（如和解程序、重整程序）清理债务。也就是说，现代破产法对无力偿债案件的处理，并不以清算为唯一的程序手段。所以，倒闭清算并不是无力偿债的必然结局。

现代“破产”在法律程序的意义上，也不再与“倒闭清算”相等同。破产法不再是单纯的清算法；它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。自20世纪70年代以来，各发达国家纷纷改革破产法，采用重整程序，以强有力的法律手段对陷于债务困境的企业予以拯救。与此相适应，作为法律程序的破产概念也在内涵上发生显著的变化。当代的破产程序不仅包括以变价分配为目标的清算制度，而且包括以企业再建为目标的重整及和解制度。

除此之外，法庭外的协商解决（workout）也是处理无力偿债的重要手段。它实际上是当事人遵循合同自由原则，在平等协商的基础上达成的涉及债的变更、（部分）免除的协议。在当代的许多国家，协商解决在治理企业困境的社会

1王卫国：《破产法》，人民法院出版社1999年版，第2页。

2参见《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》，联合国2006年。

工程中正发挥着越来越重要的作用。

总而言之，在破产法上，“破产”一词有多种不同的含义。而且，它的内涵是随着破产法的演进而不断丰富和发展的。因此，没有包罗无余和凝固不变的“破产”定义。对于破产概念的理解，需要注意以下几点：

1. 传统的破产概念与现代破产概念。传统的破产概念以破产为法律事件，把倒闭清算作为债务人无力偿债的必然结果。而现代的破产概念则以破产为事实状态，在这种事实状态下存在着种种不同的处理方式和种种不同的可能结果。在企业无力偿债的情况下，现代破产法尤其注重通过某种拯救程序使企业复兴的法律政策。

2. 作为事实状态的破产概念与作为法律程序的破产概念。按照现代的破产概念，无力偿债的事实状态只是适用破产程序的必要条件而非充分条件。没有破产原因就没有破产程序的适用；但破产原因的存在并不必然地导致破产程序的适用。在无力偿债的事实状态下，人们可以运用司法上的破产程序来清理债务，也可以采用法庭外的适当程序或方法来处理债务人的债务清偿问题。

3. 广义的破产程序与狭义的破产程序。就破产程序而论，有广义破产概念与狭义破产概念之分。广义的破产程序包括破产法上的各种债务清理程序，无论是再建型的程序（如重整、和解）还是清算型的程序。而狭义的破产程序仅指破产清算程序，它实际上是传统破产概念的延续。

二、破产法的立法目标

破产法是为了解决债务人财务困境的一种法律机制，故其总体目标应是解决债务人的财务困境。但是这样一种法律机制将涉及各方的利益，包括债权人、债务人、有担保债权人、债务担保人、雇员以及其他利害关系人的利益。因此必然涉及各项具体目标，如拯救陷入财务的困境的企业、保护债权人的权益、保护就业、鼓励企业家阶层的发展等。

各国破产立法的具体目标的侧重点各不相同。有的侧重于保护债权人，在破产程序中承认和强制执行债权人的权利和商业交易，并且使债权人比债务人对破产程序中的运作享有更多的控制权；有的倾向于保护债务人，规定债务人对程序

享有更多的控制权；而有的则寻求在两者之间取得平衡。有些法律更加重视对债务人实行清算，目的在于将效率和能力低下的市场参与者清除出局，而有些法律则倾向于重整。有些法律特别强调在破产中保护雇员和维护就业，而有些法律则规定企业可以裁员，对雇员有较少的保护。

一般而言，传统破产法的立法的具体目标是清理债务人的财产以清偿债权，债权人利益至上；但是现代破产法的具体目标趋向多元化，破产法不仅必须在总体目标和各项具体目标之间保持平衡，而且在这些利害关系方不同利益之间保持平衡，同时必须在这些利益和有关社会、政治和其他政策方面的考虑之间保持平衡，以符合国家经济、社会和政治目标的方式划分破产的风险。3同时破产法应当是一种有效和高效率的法律机制。

2004年《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》提出了确定有效力和高效率的破产法的9个关键目标供各国在制定和审查破产法时作为参考：1．为市场提供确定性以促进经济稳定和增长；2．资产价值最大化；3．在清算和重整之间求得平衡；4．确保对处境相近的债权人的公平待遇；5．及时、高效并公正地解决破产事务；6．保全破产财产以便公平分配给债权人；7．确保制定有透明度和可可预见性的破产法，为收集和传递信息提供激励；8．承认原有的债权人的权利，就优先债权的排序确定明晰的规则；9．建立跨国界破产的框架。破产法应当兼顾各项关键目标。

三、破产法的性质和作用

（一）债务清偿法与企业法

1. 破产法与债务清偿法。市场经济条件下的破产法首先是债务清偿法。从破产法的角度讲，所谓债务清偿法，就是在债务人无力清偿到期债务的情况下，依法在债务人现有财产的范围内，实现多数债权人之间的公平清偿。也就是说，破产法的首要任务是在债务人无力偿债的特殊情况下建立清偿债权和了结债务的公平秩序。

债是市场经济的纽带和桥梁。从某种意义上说，市场就是无数债的关系的总3参见《联合国国际贸易法委员会破产法立法指南》，联合国2006年。

和。市场的运行就是千千万万的债不断地发生和消灭的过程。对于市场的正常运行来说，债的消灭与债的发生同样地重要。在经济生活中，旧债的消灭往往是新债成立的前提条件；大量的到期债务不能及时清偿，常常使当事人无法订立和履行新的合同。我国长期以来存在的所谓“三角债”现象，就是大量债务长期积淀的结果，这种情况导致许多企业陷入困境甚至破产倒闭。

总的说来，破产法的基本任务就是建立债务清偿的秩序。而这种秩序的重要意义，可以从以下三方面来说明：

首先，债务清偿秩序是经济流转的保障。在正常情况下，债务清偿意味着合同实现，而合同实现也就是人们所预期的经济流转的实现。卖方交货，买方付款，赁房交租，借债还钱，都是在债务清偿过程中实现着商品流通和资源配置。

其次，债务清偿秩序是市场信用的保障。债务清偿意味着依法成立的给付义务的履行。只有在法律秩序保证这种义务得以履行的情况下，人们才能够信赖其对于义务履行的合理预期。这种对合理预期的信赖，是市场信用的基础。在现代，信用是市场效率的源泉；高效率的市场是靠信用建立和运行的。因此，一个国家的债务清偿秩序的状况，直接关系到它的市场运行和经济效率。

再次，债务清偿秩序是金融安全的保障。现代经济是金融主导的经济；金融的浮沉直接关系到经济的盛衰。在许多国家，银行和其他金融机构的资产质量是影响金融稳定的最重要因素之一，而金融资产的质量又直接受呆坏帐数量的制约。如果一国的法律秩序不能有效地保障债权实现和促成债务清偿，就会形成大量银行呆帐坏帐，从而侵蚀该国金融稳定和经济繁荣的基础。

2. 破产法与企业法。现代的商事主体，主要为企业。现代企业，尤其是公司，是产权社会化、交易集合化和财产人格化的产物。在现代社会的经济活动中，企业是最重要的资源拥有者和交易主体。企业具有前所未有的经营规模和财富创造能力，在社会经济生活中处于举足轻重的地位。从本质上讲，企业是有组织财产的集合体；企业的生命系于其财产。当一个企业陷入不能清偿到期债务的财务困境时，按照债务清偿秩序的要求，它的全部财产就应当成为债权人集体受偿的标的。而一旦企业（尤其是公司）失去其赖以生存的财产，它的法律人格即无法存续。所以，从企业法的角度讲，破产法是一种企业优胜劣汰的机制。从这个意义上可以说，破产法是企业淘汰法。

一般说来，破产法可以淘汰技术落后或者经营不善的企业，同时通过清算变价和分配使破产企业的财产转移到能够更有效利用这些资源的企业手里，从而实现产业结构和资源配置的优化。但是，在某些情况下，企业陷入困境不一定是因为其技术落后或经营不善；外来的因素如市场波动、经济萧条或其他意外风险也可能使一些素质优良的企业陷入债务困境。另一方面，当这些企业被清算时，往往会伴随着巨大的财产流失（高额的清算费用，一部分财产难以变现或者只能低价变现等等）。在这种情况下，拯救企业往往成为理智的选择。为此，现代破产法设立了重整、和解等制度，以帮助企业恢复生机。所以，从企业法的角度看，破产法也是一种企业解困复兴的机制。从这个意义上说，破产法是企业拯救法。

3. 破产法是债务清偿法与企业法的结合。就企业破产而论，破产法担负着双重的任务：公平清理债务和治理困境企业。总的说来，这两个任务是相辅相成的。一方面，通过重整、和解等企业拯救制度，使债务人得以复兴，从而为债权人的权利实现提供较为有利的条件。另一方面，通过破产清算，淘汰那些无法挽救的企业，从而将其现有财产用于对债权人的公平分配。破产法应当尽可能求得债务清偿法目标与企业法目标之间的统一。

（二）实体法与程序法

如果把破产法理解为处理债务人无力偿债事件的法律规范的总和，那么，我们可以看到，在各国的破产法中，总是包含着实体法和程序法两类规范。

1. 破产法的实体法规范。处理债务人无力偿债事件，总是会涉及到债权债务问题、物权问题、法律关系主体的法律人格问题和法律责任问题。这些都属于实体法规范的对象。而处理这类事件所适用的实体法规范，又可分为两类。一类是普通实体规范，即在破产案件和非破产案件中均得适用的实体法律规范，例如物权法、债与合同法、担保法、公司法、合伙法、票据法、保险法、劳动法、税法等等法律中的有关规定。另一类是特殊实体规范，即仅适用于破产案件的实体性规范，例如，有关破产财产、破产债权、破产无效行为、破产撤销权、破产取回权、破产抵销权、别除权、破产免责、破产违法行为的法律责任等等的制度和规则。这些特殊实体规范，构成了破产法的一个重要组成部分。

2. 破产法的程序法规范。破产法以债务清偿为首要任务。从债务清偿的角度讲，破产程序属于执行程序的范畴。因为，破产程序要解决的主要不是民事权

利的争议，而是既定民事权利的实现。而且，破产程序从始至终，每一步骤都以法院的裁定为依据（从这个意义上可以把破产程序看成一个实施法院裁定的过程）。执行程序不同于审判程序。“二者的区别在于：审判程序是保护和确定当事人之间的民事权利义务关系的程序，而执行程序是保证生效法律文书得以实施，民事权利得以实现的程序”。4

执行程序有一般执行程序与个别执行程序之分。前者以破产程序为代表，为全体债权人集体受偿的程序。后者以民事诉讼法上的强制执行程序为代表，为单个债权人个别受偿的程序。

集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。英国著名破产法学者弗莱切（Fletcher）指出：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则（principle of collectivity）。……集体受偿原则的根本信条就是，在管理债务人资产和处理债权人请求时，不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。破产法运行的进一步特点则是它旨在体现道德正当性的独特理念，这种道德正当性贯穿在债权人与他们的无力偿债的债务人的关系中，也贯穿在作为一个群体的债权人当中。”5

3. 破产法是实体法与程序法的结合。关于破产法中的实体法与程序法的关系问题，在多数国家，人们把破产法看作商法的一个分支，而商法总的说来属于实体法范畴。在个别国家（如日本），破产法被主要地看作程序法。在中国，一些学者为了避免这种“实体”与“程序”之争，采用了“破产制度”的概念。其实，我们可以把破产制度看作在债务人无力偿债情况下，通过一定法律程序，运用一系列涉及当事人权利义务的调整手段，实现公平债务清理和治理困境企业的综合性方案。在这一方案中，调整实体权利义务的法律政策和规则对于实现债务清理和企业治理的制度目标起着决定性的作用，而程序则为这种清理和治理的过程提供了秩序保障。

（三）私法与公法

按照大陆法系的传统分类方法，程序法属于公法，商事实体法属于私法。故坚持严格区分私法与公法的学者，在论及破产法归类时，往往一筹莫展。

按照现代的观点，私法与公法的划分是相对的，它们之间没有不可逾越的鸿4柴发邦主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1985年版，第378页。

5See:Fletcher I F, The Law of Insolvency, 2nd ed., Sweet & Maxwell, London, 1996.

沟。所以，现代法律制度中存在着许多介乎私法和公法之间的法，或者说，有许多既包含私法因素，又包含公法因素的规则群。这反映了在现代经济生活中，个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间、以及效率价值与公平价值之间相互协调、沟通和配合的发展趋势。这种趋势，已经表现在破产法改革的运动中。

实际上，私法与公法的划分并不单纯是一个对法律部门进行分类的技术方法问题。它代表了一种法的观念。这就是要在当事人自治与国家干预之间保持适当的界限，以便给当事人意志以必要的自由空间，同时给国家的干预职能划定合理的活动范围。在破产程序中，同时存在着国家干预和当事人自由意志的空间，但它们有各自不同的活动范围。例如，法院的裁定是国家司法权力的体现，而债权人会议的决议则是当事人自由意志的表现。破产法应当对需要由法院裁定的事项和需要由债权人会议决定的事项作出明确的规定。

当事人自治在破产法上最重要的体现，就是债权人自治原则。按照这一原则，法院在破产程序中主要决定程序问题，而有关债权人实体权利的问题，主要地由债权人自己决定。在多数情况下，债权人是通过债权人会议集体地表达意志和行使权利的。当然，当事人自治原则不仅适用于债权人，有时也适用于债务人，例如，在和解程序和重整程序中，债务人在与债权人谈判时享有自主地位。

破产法的私法自治精神的另一个重要体现，就是法律并不强行规定必须通过司法程序处理无力偿债事件。破产法给了债权人和债务人以协商解决的广阔空间。当事人可以在法庭外通过自行协商作出他们认为适当的债务清偿安排，当事人也可以在法庭内通过协商达成有关和解或重整计划的协议。在法庭外解决的情况下，破产法的作用主要表现为两个方面。其一是指导作用，即当事人根据破产法对实体权利的有关规定，以及参照破产清算或者和解、重整的处理办法，确定他们之间的偿债安排。其二是促进作用，即破产清算的分配结果是当事人确定偿债安排的重要参照系，当事人在考虑了破产清算的可能分配结果以及司法破产程序的费用以后，一般比较容易达成以债权人让步为条件的偿债协议。

（四）小结

1. 破产法的综合性质。破产法所要解决的债务人无力偿债（特别是企业无力偿债）的问题，是一个涉及多种社会关系和多方利益诉求，同时又关系到社会

的经济发展和政治安定的问题，因此，它具有多重的目标，需要运用多种法律机制进行综合调整。破产法规范类型的综合性，决定了它的作用的多重性。

2. 破产法是特别法。破产法是以无力偿债事件为对象，依据特定的政策目标而制定的法律规范。破产法与普通的民法、商事法和民事诉讼法之间既有联系也有区别。破产法的规则在基本原则和法律概念上，应当尽可能与普通法律保持一致，以实现规范协同。另一方面，破产法又有一系列不同于普通法律的特殊规则。所以，在处理破产案件时，破产法规则总是处于优先适用的地位。

3. 破产法的灵活性与强制性。从实际出发，尽可能公平而妥善地处理无力偿债情况下的债务清偿问题和尽可能减少破产事件带来的消极后果，是实施破产法必须遵循的基本指导思想。因此，破产法不仅允许当事人自行协商解决，而且鼓励当事人在破产程序中通过谈判和妥协达成协商解决，并提供了相应的程序条件。当然，这并不意味着可以动摇破产法规则（特别是程序规则）的强制性。这种强制性是公平清偿秩序的保障。公平清偿是破产法的灵魂。

4. 破产法的意义。我们可以把破产法的意义归纳为以下几个方面：（1）对债权人来说，通过破产程序，可以使他们的债权请求得到公正的待遇，避免了在缺乏公平清偿秩序的情况下可能受到的损害。（2）对债务人企业来说，破产制度可以起到两种作用，一是淘汰落后，二是起死回生（通过和解、重整、破产企业的整体变价）。对于破产自然人，破产制度还为他们提供了重新开始的机会。（3）对社会来说，破产制度的意义有三。首先，通过规范破产行为，维护正常的债务清偿秩序。其次，妥善处理破产事件，减少其消极影响，维护社会安定。再次，通过优胜劣汰机制，实现资源优化组合，促进经济发展。

第二节破产法的立法准则

一、商人破产主义与一般破产主义

二、清算主义与再建主义

三、惩罚主义与非惩罚主义

四、免责主义与不免责主义

五、属地主义与普及主义

第三节破产法的历史沿革

一、大陆法系

二、英美法系

三、中国

四、全球化背景下的国际破产法改革

第四节我国破产法的立法概况

一、50年代处理破产问题的规范性文件

二、1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》

三、2006年《中华人民共和国企业破产法》

第五节我国《企业破产法》的一般规则

一、破产程序的适用范围

二、破产原因

三、破产案件

四、破产程序的域外效力