第一章公司设立的一般规则(1)

第一章公司设立的一般规则

第一节公司设立概述

一、公司设立的概念

公司设立( incorporation)，是指为组织公司并取得公司法人资格而完成的一系列筹建行为的总称。根据这一定义，公司设立行为具有如下特征：

首先，公司设立行为由公司成立前的一系列筹建工作所构成。一般而言，这些准备行为包括：发起人订立发起协议；制订公司章程；决定公司种类、名称、经营范围、资本总额、出资方式；认缴股款；选择公司所在地；选举公司机关成员；申请公司设立登记以及其他筹建活动等。

其次，公司设立行为是一种创设公司人格的行为。公司设立行为的目标是为了取得公司法人资格。公司只有取得了法律上的人格地位，才具有权利能力和行为能力，才能以自己的意志和名义实施法律行为，取得民事权利和承担民事义务。在现代法律上，自然人基于其出生而获得其人格，但公司则只有通过一系列设立行为才可能取得其人格。

公司要取得其法律上的人格，必须满足一定的法律要件和遵守一定的法律程序，而公司的设立条件和程序因公司的种类及设立方式的不同而有所差异。相对来说，有限责任公司的设立要简单一些，股份有限公司的设立则要复杂一些。而股份有限公司又视发起设立和募集设立而有所不同。譬如，以募集方式设立股份有限公司时，需要制订招股说明书等材料；同时需要向证券监管部门递交公开募集的申请书并获得核准；订立承销协议；召开创立大会等。，比较而言，设立有限责任公司和以发起设立方式设立股份有限公司，则可能不需要或者可以省略许多这些繁杂的手续。

最后，公司设立行为是发起人以组建公司为目的的法律行为。发起人可能是数人，也可能是一人。根据我国公司法，股份有限公司的发起人必须是数人，有限责任公司的发起人可以是数人，也可以是一人。因此，公司设立行为可能是共同法律行为，也可能是单独法律行为。

一般情况下，公司设立行为属于多数：人的共同行为。公司设立行为的基础是多数人一致的意思表示，因而属于法律上的共同行为。共同法律行为的特征在于：

其一，行为人具有共同的目标。就设立公司而言，这个共同的目标就是设立公司，使公司取得独立主体地位。

其二，行为人形成共同的意思表示。就设立公司而言，主要表现在发起人协议的达成和公司章程的制定。

其三，行为人取得同质的预期效果。如果公司成立，行为人取得同质的股东权。

其四，行为人承担共同的责任。如果公司设立失败或者基于其他因素而发生的债务或费用（譬如，即使是公司成立，公司也有可能对公公司成立前所发生的某些交易或者费用不予认可），由行为人承担连带责任。

但公司的设立行为也可能是单独法律行为。）典型者如在设立一人公司的情况下，其设立人只能是一人。因为依据我国公司法，公司的设立人是指依照章程认缴出资或者认购股份并在章程上签名的人，因此，设立人必然是将来的股东。在一人公司的情况下，既然股东只有一人，那么，设立人也就只能是一人。

即使是普通有限责任公司的设立，其发起人也可能是一人，因为我国公司法并没有对普通有限责任公司的发起人人数作出特别要求。这不同于股份有限公司。我国公司法对股份有限公司的发起人人数有着特别的规定。

二、公司设立的方式

设立公司的方式主要有发起设立和募集设立两种方式。

发起设立是由发起人认足全部注册资本总额的一种设立方式，又称为共同设立或者单纯设立。发起设立适合于任何公司的设立，包括有限责任公司和股份有限公司在内。只不过有限责任公司是由股东发起设立的。

募集设立是指发起人可以不认足全部注册资本总额，但必须是先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募的--种设立方式，又称为渐次设立或者复杂设立。募集设立只适合于股份有限公司。

我国法律虽然没有明确规定有限责任公司的设立方式，但很显然，有限责任公司只能采取发起设立方式。根据我国公司法的规定，股份有限公司既可以采用发起设立方式，也可以采取募集设立方式。《公司法》第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者

募集设立哟方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

同时，在募集设立的情况下，法律对发起人与公众认股人的认购比例进行了限定。《公司法》第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这样的限定具有两方面的作用：一方面可以防止发起人逃避出资或者只认购名义股份；另一方面，又能保持一定比例的股份由社会公众认购，以保持公司的公众性。

三、公司设立的法律政策

设立公司的法律政策随着公司的发展而不断演变。从公司立法史来看，它经历了一个从自由主义到特许主义，进而到核准主义，最后刽准则义这样一个历史进程。

所谓自由主义，是指公司的设立完全听凭当事人的自由，法律不加干涉。这是在公司制度萌芽时期各国政府普遍采取的一种立法原则，它盛行于欧洲中世纪自由贸易时代。但应当注意的是，所谓在欧洲中世纪时代实行的自由放任主义，主要针对的是合伙和无限责任性质的公司而言的，至于有限责任性质的公司，尤其是股份有限公司，可以说，自其产生以来就受到法律的管制。只不过由于法律的进步，在不同时代法律所实施管制的理念和方法有所不同而已。

所谓特许主义，是指依照国家元首的命令或者国家特别法律的规定而设立的公司，如英国1600年设立的东印度公司。这种公司盛行于17至19世纪之间。特许主义主要是应对自由主义而产生的，其目的是为了纠正自由主义之下的公司滥设现象。但特许主义的弊端则是导致对公司设立的过度管制。

所谓核准主义，是指公司的设立除须旦各法律规定的条件矽卜。还须经过政府主管部门的审批才能成立。这种制度创立于法国路易十四时代，首见于法国的商事条例。我国《民法通则》对企业的设立采取的就是核准主义。如《民法通则》第41条规定，全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。

所谓准则主义，是指法律预先订立公司设立的条件，公司的设立只要符合这些条件即可取得法人资格。英国1862年公司法首先采用了这种制度。现代各国对设立公司普遍采取的就是这种制度。最为典型的莫过于美国。在美国，根据大多数州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿（secretary of state) 递交经设立人签署的公司章程而获得州务卿的受理即可设立公司。州务卿无需对设立公司进行实质性审查，而只需要从形式上审查所递交的公司章程是否按照要求的内容进行了正确的填写。其设立公司的手续相当简单，所填写的内容也不复杂。

我国《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

由此来看，我国公司法原则上采取的是准则主义，例外采取核准主义。这种例外表现在：法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。一般而言，设立需要经过核准的公司主要是那些经营特许行业和从事特殊经营的公司，如各种金融机构，至于普通的商事公司则无需核准手续。

设立公司的法律政策的演变过程同时也是公司法的现代化和自由化的发展过程。不同的国家，由于法律传统不同，存在着对设立之公司的不同态度；即使是同一国家，在不同的历史阶段，也会采取不同的设立畦政策：我国公司法采用的这种准则主义与核准主义相结合的原则是有其积极意义的，它既反映了现代公司法在立法政策上的自由化趋势，同时又考虑到了对一些特殊行业施以管制的必要性。

第二节公司设立的条件和程序

一、公司的设立条件

公司设立的条件，或者称为公司设立的要件，通常认为应当由三个要素构成，即人的要素、物的要素和行为要素。所谓人的要素主要是针对股东或者发起人的人数和资格的规定：所谓物的要素主要针对的是公司资本的规定，如，法定最低注册资本要求，出资或者认购股

份以及出资或者认购股份的缴纳等。所谓行为要素主要针对的是发起人协议、制定公司章程以及建立组织机构等。

公司的设立条件因公司的性质不同而有所不同。我国《公司法》第23、77条分别对有限责任公司和股份有限公司的设立条件进行了规定。根据我国公司法的规定，设立公司应当具备如下条件：

（一）股东或者发起人符合法定人数

传统公司法认为公司是社团{法人，因而要求公司股东必须是复数。当然，如前所述，这一传统认识也在发生变化，这一定律己经突破。现在，很多国家法律已经承认一人公司。我国公司法就已经承认了一人有限责任公司，对有限责任公司股东没有设置最低人数限制。由于有限责任公司具有人合性和封闭性，法律设置了最高人数限额。《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。

股份有限公司因可能涉及向公众发行股份，所以不可能对公司股东人数设定最高限制。但值得注意的是，我国公司法对股份有限公司发起人数额不仅规定了最低人数限制，而且规定了最高人数限额，同时还对发起人住所提出了要求。《公司法》第79条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（二）股东出资或者发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

在仍然保留了法定资本制的公司法中，要求在设立公司时股东的出资要达到洼葬最低限额。这一要求被认为具有两方面的作用：一是启动和维持公司的营运；二是对债权人的一种保障我国公司法仍然保留了法定资本制。但应当注意到，现在我国公司法因应国际潮流和现实需要已经放弃了严格法定资本原则，即注册资本最低限额大为降低，并且可以分期缴纳。关于这一发展变化，我们将在后面相关部分进行讨论。

此外，公司法还专门针对股份有限公司要求股份发行、筹办事项符合法律规定。

（三）依法制定公司章程

法律要求有限责任公司的章程由股东共同制定。一方面是因为，公司章程实际上是股东之间的协议，当然应当由股东制定；另一方面，在有限责任公司，股东共同制定章程具有可

行性，因为有限责任公司的股东人数是有限的。当然，实际的情况并不一定是股东亲自制作章程，而往往是由他人（如律师）起草，由股东签章。

法律对股份有限公司章程的制定的要求与对有限责任公司的要求有所不同。这是因为，如果股份有限公司的设立是采取募集设立的话，事实上，公众认股人是无法亲自签署公司章程的。因此，法律要求，在股份有限公司，如果采用发起设立方式，只要由发起人制订章程即可；但如果采取募集设立方式，则须由发起人制订章程，并经过创立大会通过。后来加入的股东视为接受公司章程的约束。

（四）有公司名称，建立符合公司要求的组织机构

公司名称是公司在其营业活动中所使用的名称，它是公司在为法律行为时用以表彰自己营业的名称。公司在其营业活动中需要使自己区别于其他商人，尤其是当一个企业在经营活动中已经树立了良好的商誉时就更加需要一个能够区别于其他商人的名称，以增强社会公众的识别力。

根据大多数法律的规定，公司名称必须包含标明公司性质的文字，如corporation , Inc.，Co．Ltd.或者类似文字。《公司法》第8条规定，依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。

公司名称应当具有独特性，不得与已经使用或者已经注册的名称“相同或者具有欺骗性的相似”(same or deceptively similar)，同时公司名称不得含有公司不得从事的非法业务的内容。

任何公司都必须建立组织机构。组织机构是公司的必设机构。组织机构的建立必须符合法律要求。根据我国公司法规定，有限责任公司应当设立股东会、董事会和监事会。但同时法律也规定，在公司规模较小，股东人数较少的情况下，也可以不设立董事会或者监事会，而只需要设立一名执行董事或者l至2名监事。一人公司和国有独资公司不设股东会。

我国公司法规定，股份有限公司必须设立股东会、董事会和监事会。

（五）有公司住所

与自然人一样，公司亦有住所。与93《公司法》不同的是，05《公司法》仅要求公司有住所即可，废除了旧公司法“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的要求。这

一修正无疑降低了公司的设立成本，同时减弱了不必要的法律干预。

二、公司的设立程序

公司的设立活动是一项非常复杂而需要技巧的活动，往往需要具有专业知识的人予以配合和帮助，如需要延聘律师起草各种法律文件等。一般来说，发起人筹办公司的活动包括组建公司、制订章程、办理登记等事项。但不同的国家对设立公司的程序的规定也不尽相同，因此，如果需要在外国投资，则需要认真研究东道国关于公司设立程序的规定。

根据我国公司法的相关规定，设立公司需要经过如下程序并满足相关的法律要求。

（一）订立发起人协议

发起人协议是由发起人之间订立的确定各发起人之间的有关设立公司的权利与义务的书面协议。在有限责任公司，由将来股东直接充任发起人订立协议；在股份有限公司，则由发起人订立协议，公众认股人不参加（无法参加）发起人协议的订立。

（二）订立公司章程

有限责任公司的章程由全体股东共同订立并签名、盖章。股份有限公司章程由发起人制订并经创立大会审议通过。

（三）必要的行政审批

原则上，设立公司不需要办理行政审批手续。但这一原则也有一个例外，即《公司法》第6条第2款规定，法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。

（四）认缴资本

在有限责任公司，表现为股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

股份的认购程序因股份有限公司设立的方式不同而有所不同。

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当以书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应缴纳首期出资。以非货币财产出资的，

应当依法办理其财产权的转移手续。

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。同时，发起人应当与依法设立的证券经营机构签订承销协议，与银行签订代收股款协议。发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。此外，以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

（五）确立公司组织机构

有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司的组织机构由发起人确立。以募集方式设立的股份有限公司则通过创立大会确立。

以募集方式设立的股份有限公司，发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过。

创立大会行使的职权包括：（1）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（2）通过公司章程；（3）选举董事会成员；（4）选举监事会成员；（5）对公司的设立费用进行审核；（6）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（7）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

第三节设立登记与公司成立

一、设立登记的程序

我国公司法对公司登记程序作出了如下规定：

在有限责任公司，股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关垠；送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。法律、行政法规规定需要经有关部飞审批的，应当在设立登记时提交批准文件，申请设立登记。

以发起方式设立股份有限公司的，发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

以募集方式设立股份有限公司的，由董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送公司登记申请书、创立大会的会议记录、公司章程、验资证明、法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明、发起人的法人资格证明或者自然人身份证明、公司住所等文件，申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

公司登记机关对符合公司法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合公司法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为公司成立日期。

公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

二、设立登记的性质

关于设立登记的性质，有两种立法例：一是成立要件主义；二是对抗要件主义。成立要件主义是指依法必须登记的法人，非经登记不得成立。如德国。，对抗要件主义是指团体一经成立，即使未经登记，也具有法人之权利能力。登记只发生成员对于团体的债务承担有限责任，并藉此对抗善意第三人的效力。日本采取的是这种做法。我国法律采取的是成立要件主义。

两种设立主义的区别是：在采用登记成立要件主义的情况下，设立公司非经主管机关注册登记，公司不能成立。公司不能成立，即不得从事经营活动，因为公司不能成为权利义务的主体。而在采用登记对抗要件主义的情况下，设立公司未经主管机关登记注册，公司亦得成立。也就是说，公司可以法人的名义从事经营活动。但是，公司的成立未经登记的，则不得对抗善意第三人。

由于对抗要件主义容易引起法律关系的不稳定并导致法律关系更趋复杂，所以多数国家采用成立要件主义。

三、设立登记的效力

（一）公司成立

《公司法》第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合相割勋差的设立条件的，不得登劝有限责任公司或者股份有限公司。

《公司法》第7条第1款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。

公司获得登记后，表明公司有效成立。至此，公司设立成功，公司设立行为完成。公司成立的时间是营业执照签发之日。

（二）公司成立的后果

设立成功产生公司成立的法律后果。公司成立即表明公司具有了独立的人格，具有权利能力和行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务。具体而言，表现在如下三个方面：1．取得公司经营资格

公司经登记后，取得企业法人营业执照。公司凭此执照可以刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记等。公司登记后可以从事任何合法生产经营活动。

按照《公司法》第7条第2款的规定，公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。

2．取得公司法人资格

设立公司以取得法人资格为目的，公司经登记后，取得法人资格。实际上，在我国，企业法人营业执照的取得就是法人资格的取得。

3．取得名称专用权

在申请公司登记时，申请人应当连同公司章程一起报送登记。公司登记注册后，也意味着公司名称获得了登记注册。因此，公司注册后，即可以使用名称，并享有名称专用权。

第四节公司设立不能与设立瑕疵

一、设立不能

（一）设立不能的原因

设立不能，又称为设立失败，是指未能完成公司设立的情形。

公司设立不能具体又可分为两种原因：一是未获准登记注册；二是设立停止。

前者是指没有满足法律的要求，包括没有满足法定的设立条件或者没有满足法定的设立程序，而没有获得登记机关的注册登记。我国《公司法》第6条规定，不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。这说明，只有满足了设立公司的法定条件，登记机关才予以登记注册，如果公司未能获得登记注册，则不能成立。

后者是指发起人自动停止设立公司的行为。至于设立行为停止的原因则很多，譬如，发起人未能筹集到资金，或者发起人之间未能就各种发起事项达成协议，或者因为投资环境发生变化，等等。我国《公司法》第91条规定起，发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司成立的，创立大会可以作出不设立公司的决议。此外，在公司的设立过程中，发起人（设立人）也可能决议停止设立公司。

（二）设立不能的后果

无论基于何种原因导致设立行为失败，其所产生的法律后果均是一样的，即公司不能成立。因设立失败而导致公司不能成立将会带来两方面的法律问题：

其一，在设立公司的过程中必然会发生一些交易和费用，这就涉及如何处理基于这些交易所发生的债务和费用的问题。根据我国公司法规定，发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

其二，在采取募集方式设立股份有限公司的情形，认股人如果已经缴纳了股款，应当如何处理根据我国公司法规定，发起人应当对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。

二、设立瑕疵

（一）设立瑕疵的概念

设立瑕疵，是指公司虽然在形式上已经成立，即依法经登记并获得营业执照，但实际上却存在着未能满足法定条件或者程序或者其他违反强制性法律要求的情形，或者发起人或者股东本身或者其意思表示存在着缺陷的情形。

相应地，公司设立瑕疵主要包括两种情形：一是主观瑕疵；二是客观瑕疵。

主观瑕疵，是指发起人或者股东个人的设立行为中存在的瑕疵，主要是指公司的发起人

或者股东本身的原因或者其意思尋表示有缺陷。譬如，发起人或者股东没有行为能力或者属于限制行为能力人，发起人或者股东的意思表示不真实（如因过错、欺诈、强迫作出的设立意思表示），发起人或者股东明知其行为将侵害债权人利益而作出的设立意思表示。

客观瑕疵，是指设立行为本身的瑕疵。主要表现为设立行为违反法定条件和程序，或者其他强制性法律规定。譬如，设立目的违法或者违背公序良俗；发起人或者股东不足法定人数；章程必须记载事项欠缺或者记载违法；发起人未认足、缴足出资；虚假出资；公司组织机构不符合法律要求，股份发行存在欺诈，等等。

（二）设立瑕疵的法律政策

综观各国对公司设立瑕疵的法律态度，主要有三种：一是暇疵设立有效；二是瑕疵设立无效；三是瑕疵设立可行政撤销。

公司瑕疵设立有效理论认为，即使公司设立存在着瑕疵，所设立的公司也是有效的，无论是公司股东还是公司债权人均不能以公司设立瑕疵为由而向法院提起诉讼，要求法院宣告公司设立行为无效。英美国家采取这种做法。究其原因，在英美国家，其法律的现代化和自由化程度较高。法律的现代化和自由化发展使得设立公司的条件越来越低（如法定资本制和最低资本限额的废除），设立公司的程序越来越简单，设立公司越来越容易，发生设立无效的原因因素被降低到最低程度。在这一意义上也可以说，随着法律的现代化发展，设立无效制度的意义越来越轻微。

公司瑕疵设立无效理论认为，如果公司设立存在着瑕疵，则公司的设立行为应属无效，公司的股东或者其他利害关系人可以提起无效诉讼。大陆法系各国采取的是这种做法，如德国、日本、韩国等。此外，欧盟采取的也是这种做法。

瑕疵设立的行政撤销理论认为，公司设立如果存在瑕疵，可由行政主管机关予以撤销。譬如，我国《公司法》第199条规定，违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正……情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。此外，我国台湾地区“公司法”采用的也是这种模式。

从上述可知，各国对公司设立瑕疵的态度相差很远。具体到我国公司法应当如何处理设立瑕疵的问题，则应根据我国法制水平的具体情形来作出选择。从我国的实际情况来看，我国公司法应当规定设立无效制度。理由有二：

第一，我国法律的现代化和自由化程度尚低，没有达到选择瑕疵设立有效制度的水平。如果在法律给公司的设立设定了较强的强制性规范的情况下不承认设立无效制度，势必将导致有关当事人的权利得不到应有的救济，其合法权利得不到应有的保障。

第二，我国公司法虽然规定了行政撤销制度，但是这一规定与公司法上的设立无效意旨相去甚远。因为公司法上的设立无效主张是利害关系人可行使的一种权利，是私法自治的一种表现形式。而行政撤销则是一种行政处罚措施，是主管机关行使监管权力的一种表现形式。况且，该条的规定并没有涵盖设立无效的完整内容。

但是，另一方面，确立公司设立无效制度又涉及另外一个问题，即如何保护交易安全。已经成立的公司必将发生种种交易关系，而公司设立行为又是一种团体行为，涉及利害关系人较多，如果不对设立无效制度加以必要的限制和控制，则容易引起无效诉讼的滥诉。设立无效的滥诉又必将对既有的交易关系构成冲击，导致既有法律关系的不稳定，进而导致社会关系的不稳定噎。由此可见，这又是设置设立无效制度必须克服的问题。

（三）设立无效之诉

所谓设立无效诉讼，是指当公司的设立行为出现设立瑕疵时，有关利害关系人可以通过诉讼的方式请求法院宣告公司的设立无效。由于公司设立行为涉及多数人利害关系，所以设立无效只能以诉讼的方式主张之。该种诉讼在性质上属于形成之诉。在无效诉讼法律关系中，原告是有资格的利害关系人，被告多拿司。设立无效之诉应向被告《公司，所在地法院提起；一旦提起诉讼，公司应当公告，周知利害关系人；向同一公司提出数个设立无效之诉的，法院应合并审理。

设立无效判决一经确定，必将导致已经设立的公司无效，并使公司发生终止。具体而言，如果原告胜诉，将会产生如下几个方面的效果：

第一，无效判决的效力不仅及于原告和公司，而且也及于第三人。因此，任何人不得再次提起无效之诉；任何人不得再提起设立有效之诉。也就是说，无效判决具有对世的效力。

第二，无效判决不具有溯及既往的效力。设立行为无效的判决不具有溯及既往的效力，即是说，无效判决对公司被注销之前所发生的公司、股东以及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而将无效的效果限制在将来，而使判决确定之前的公司好像有效存在一样。这种

法律状态通常被称为“事实上的公司”（de facto corporation)。这主要是为了保挣交易的安全。

第三，公告。一旦法院作出设立无效判决，公司应在其总部和分部所在地将该判决予以公告，告知社会公众。

第四，注销登记。设立无效判决确定后，法院应责令登记主管机关注销该公司的登记。

第五，清算。公司依判决被注销后，应当依法进行清算。该种清算可以由公司自己组织进行。如果公司不能组织清算或者清算发生障碍，法院根据利害关系人的请求，选任清算人。

（四）对无效诉讼的限制

如前所述，公司设立行为属于团体行为，与个人行为有所区别。团体行为会产生多方面的利害关系，如果允许轻易使之无效，必然影响到多方面利害关系人的利益。因此，即使是采取设立无效做法的国家，其法律政策上对设立无效之诉也是采取限制态度。从比较法的视角看，我国在构建无效诉讼制度时，应就下列问题予以特别考虑：

第一，将无效诉讼的原因限定于客观瑕疵。如前所述，设立瑕疵可分为主观瑕疵和客观瑕疵。一般而言，客观瑕疵构成公司设立无效的原因。主观瑕疵，根据其内容，可能成为设立无效的原因，也可能成为设立撤销此处指民法上的可撤销制度）的原因。

但应当注意的是，公司法上的设立无效制度，在不同的国家其立法模式不同。有的国家采用双重模式，即在公司法或者商法中同时规定了设立无效和设立撤销制度，如日本、韩国等。有的国家采用单一模式，即在公司法或者商法中仅规定设立无效制度。如德国以及欧盟。，崔，但总体趋势是，大多数国家法律只承认设立无效制度，不承认设立撤销制度。

设立无效与设立撤销二者之间的主要区别在于适用对象不同。一般来说，只有人合公司才存在设立撤销制度，因为人合公司重视社员的个性特征。资合公司不适用设立撤销制度，因为资合公司的社员的个性特征并不太重要。譬如，在有限责任公司或者股份有限公司的设立行为中，各发起人的设立行为有可撤销的原因时，只要将该发起人从发起人名单中除名即可，只有因此使得发起人的人数少于法定人数要求时，才构成设立要件的欠缺。又如，在股份有限公司中，发生股份认购人的认购行为被撤销时，只不过该认购行为失去效力而已，并依发起人的资本充实责任来得到弥补，从而对公司设立本身并没有影响。（15）因此，对于

有限责任公司和股份有限公司，不承认由股东个人主观瑕疵引起的无效，只承认由客观瑕疵引起的设立无效。由于我国不承认无限公司和两合公司，自然应当将提起无效诉讼的瑕疵原因限定于客观瑕疵。

第二，限制瑕疵主张者。就设立无效诉讼的原告而言，多数法律将其限定于公司股东、董事或者监事。

第三，限制提诉时间。设立无效的主张应当自公司成立之日起一定期限内提起（如德国为3年、日本和韩国为2年）。一般来说，该种期间不应过长，以避免法律关系长期处于不稳定状态。公司成立之日即指公司经登记注册取得法人资格之日，该种期限不是时效期间，而是除斥期间，不发生中止或者中断。

第四，承认瑕疵可以弥补和赋予法院自由裁量权。在设立无效诉讼的进行过程之中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效不妥时，法院可以驳回其请求。这表明设立瑕疵可以修复，同时法律赋予法院自由裁量权。

第五，对败诉原告课以从重责任。原告败诉，其他利害关系人仍然可以再次提起诉讼。原告败诉时，如果该原告有恶意或者重大过失，原告应对公司承担连带赔偿责任。这是对原告的一种从重责任，使得原告提起这种诉讼要莫谨慎，否则，将受到民事责任的惩罚。但因设立瑕疵已经得到弥补而致法院驳回诉讼的，则不会发生这种责任。

第六，限制判决的溯及效力。