法律实践中的“人情关系”——以一个民事案件为例的法社会学分析

法律实践中的“人情关系”——以一个民事案件为例的

法社会学分析

首先，人情关系是指人与人之间的情感纽带和相互关系。在法律实践中，人情关系能够对案件的进展和结果产生影响。例如，在一个民事案件中，原告和被告可能是亲友、邻居、同事或者是社会关系密切的人。这种

关系会影响当事人对案件的态度、对证据的选择和运用，以及对对方的口

供真实性的评估等。特别是在中国传统社会中，人情关系尤为重要，往往

产生较大的影响力。

其次，人情关系在法律实践中可能导致法官和法律实施者的偏见和歧视。法官可能因为与其中一当事人有亲友关系或者其他关联而对案件做出

有偏见的判决。同样，法律实施者也可能因为与当事人有人情关系而影响

证据的录取和对案件的处理。这种偏见和歧视会妨碍案件的公正审理和正

义判决的达成，损害了法律的权威性和可信度。

第三，人情关系也会带来对法律规则的甄别和解释的不同观点。当事

人在一个案件中可能因为其与法律实施者有人情关系而期望权宜审理，而

非严格根据法律规则判决。这种情况下，法律实践者需要在维护正义和公

平的前提下，兼顾人情关系的因素。这将使法律规则变得复杂和多元化，

可能导致案例的解释和判决的不一致性。

最后，人情关系的存在也反映了法律实践中的社会文化背景。不同文

化和社会中对人情关系的理解和认知存在差异。在中国文化中，人情关系

被视为重要的社交网络，它以互惠互助和利他主义为核心价值观。在这种

情况下，法律实践者需要将人情关系与法律规则相结合，以实现社会公平

和和谐。然而，在其他文化和社会中，人情关系的重要性和作用可能不同，需要对其进行不同的分析和解释。

综上所述，人情关系在法律实践中具有重要的作用和影响。它不仅能

够影响案件的处理和判决结果，同时也反映了法律实践中的社会文化背景。然而，法律实践者需要警惕人情关系可能导致的偏见和不公正行为，并努

力在维护公正和法律权威的前提下，妥善处理人情关系。通过这种方式，

才能够实现法律正义和社会公平。

几种主要民法案例的分析方法

几种主要民法案例的分析方法来源：学法网https://www.360docs.net/doc/9919169868.html, 一、关于民事权利主体的案例及分析方法 1．关于公民民事行为能力的案例及分析方法。此类案例的特点是，行为能力问题经常与订立合同、立遗嘱、致人损害等结合在一起。例如：公民甲17周岁，初中毕业后，在一家商店工作，月收入600元左右。甲工作半年后，自作主张花1200元为自己买了一条金项链。甲的父母得知此事后，以甲不具有完全行为能力，购买项链未经其父母同意为由，找到商场要求退货。问：商场是否有权拒绝甲父母的这一要求？此类案例分析方法是：在理解案情基础上，正确认定当事人的行为能力程度，判断行为人的行为与其行为能力的关系。行为人的法定代理人有无责任，对方当事人有无过错等，从而确定行为人的行为是否有效以及哪一方当事人应当承担民事责任等。本案例中，甲虽然从年龄上看属于限制民事行为能力人，但由于其年龄达到16周岁以上，其收入能够维持一般的生活需要，属于“有固定的收入和独立的生活能力”，根据有关的法律规定，属于“被视为完全行为能力人”的人，商场在买卖中也无过错，因此，该买卖行为合法、有效，甲的父母无权要求退货，商场有权拒绝甲的父母的退货要求。 2．关于公民的监护问题的案例及分析方法。来源：学法网https://www.360docs.net/doc/9919169868.html, 常见的监护案例类型主要有：监护人的范围和监护资格的问题、监护人的确定问题、监护人的监护责任问题几种。例如：甲15周岁，为一痴呆人，一日，甲父外出办事，匆忙之中忘了将甲托人照管，结果甲私自玩打火机将邻居家的房屋点燃后烧毁。问：邻居家的损失应由谁负责赔偿？此类案例的分析方法是：结合案情，首先分清案情中的监护属于哪一种监护（是对精神病人的监护还是对未成年人的监护），以及哪些人有法定的监护责任，以确定监护人和有关当事人的民事责任。在监护案件中，一般是以监护人对被监护人的行为后果承担责任，如果对方当事人也有过错，也要适当承担相应的民事责任，如果损害是由于第三人故意引诱、教唆被监护人所引起的，则应当由第三人承担责任。如果被监护人在受委托单位或个人处接受管理时致人损害，除另有约定外，应由监护人承担责任。受委托的人（如学校、幼儿园等）有过错，负连带责任。上述案例中，由于对方当事人没有过错，也无委托监护的问题，甲的监护（甲父）应当对邻居家的损失承担赔偿责任。 3．关于公民的宣告失踪和宣告死亡的案例及分析方法。来源：学法网https://www.360docs.net/doc/9919169868.html, 此类案例涉及的主要问题是宣告失踪和宣告死亡的条件，申请人的资格、范围和顺序，申请的时间，撤销宣告判决的条件及效力等问题。例如，公民甲外出打工，5年期间没有音讯，甲妻向人民法院提出宣告甲死亡的申请，人民法院于1995年3月5日作出了宣告甲为死亡人的判决。1996年2月3日，甲回到家中发现其妻已改嫁他人，甲向人民法院提出撤销原

法学理论与法律实践关系研究

法学理论与法律实践关系研究一、我国法学理论与法律实践的现状根据我国近年来法学研究情况，在法学理论与法律实践的关系问题上，我国存在着法学理论与法律实践相脱离问题，法学理论显得无力。尽管后来法社会学的出现为法学理论与法律实践的结合做出了努力，但这个问题并没有在根本上解决。十一届三中全会以后我国法学研究有所起步。由于我国法律的移植背景，所引借的国外法条与法学理论面临本土化过程与问题。当时法学理论研究状况是部门法学的研究主要关注法律规则与解释，而法理学的研究则主要包括一些政治性和道德性的问题，并且研究水平较低，基本上处于一种靠法理学者的感性认识和经验来对法理学研究。九十年代后期以来，我国出现了一些关注实际的法社会学研究，使法学开始注重本土的司法实际运作知识和理论，一定程度上对我国法学理论与法律实际严重脱离状况有所改善，法治转型中的一些实际问题，包括依法治国、法制建设等主题受到关注。然而，在学者研究报告中，对法学理论与法律实践问题的总结仍然是我国法学理论与法律实践相脱节的状况在根本上还是没有改观。二、法学理论的无用论对理论无用的说法既来自法律实务工作者，也包括一些学者本身。法律实务者总抱怨当实践寻求理论指导的时候，总是找不到相应的理论来解决实际中的问题。实务工作者对司法实践中所做的理论研究能否产生有效的作用持一种怀疑的态度。有些学者直言：中国当代法学院所提供的理论知识有许多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法学院所能提供的。近三十年来学者的理论研究的确存在这样的问题，法学教授与法官各自为营，从自己的角度来研究。对于理论无用的偏见，我们应谨慎看待。导致法学理论与法律实践脱节出于多种原因，从根本上说是因为我国的法律移植背景。由于我国法律的移植主要是翻译，中国近现代法学在理论知识生成过程中忽略了对中国现实问题的关注，法学理论与其研究对象之间存在断裂，法律的理论规范和社会现实之间不相适应。与其他学科相比，当代法学研究更缺少研究中国现实问题的传统。法学的研究方法也因为法学不能深入社会，以及缺少对社会其他学科的了解等，显得比较落后。即使是关注实际的法社会学研究，也未能从根本上改变理论与实践相脱节的状况。有人认为，理论研究所依据的主要是书面的资料，而不是出于对现实经验的提炼和总结，这是发生法学理论与法律实践相脱节的首要原因。导致理论无用的原因有很多，第一，法律实务工作者要求的理论与法学学者面向实践所做的研究存在一定距离。有实务工作者认为法学理论不能为法律实践给出明确的答案，当实践寻求理论指导时没有具体理论指导，因而更加轻视法学理论，甚至对法学理论产生抵触。甚至更有学者认为，理论只有与实践相分离，才能保持学术独立的品格。法学理论是以理论形式出现的，法学理论如果不高于法律实践，那就不能称为法学理论。虽然法学理论来自法律实践，但并不一定都面向法律实践。第二，理论无用与法律实务工作者法学理论素养不高有关，也与法学理论比较高深有关。比如，法律方法论书籍，几乎没有几个法官能真正读懂。这使部分法官怀疑理论研究的实际作用。此外，法学学者的研究也受到客观现实条件的限制，所研究的法学理论不一定能满足法律实践需要，是导致法学理论无用的客观原因。上述对法学理论的批评说明：我国目前主要的问题是法学理论难以在法律实践中发挥作用，法学理论的意义和作用受到了轻视。如果长时间这样下去，必定导致法学理论的实践功能被贬低，甚至把法学理论视为无用的，最近有学者呼吁法学家与法律家之间要加强沟通，将学者们的理性思维变为法官的办案经验。中国法学会审判理论研究会年会把人民法院推进三项重点工作理论与实践作为主题，说明在法学理论与法律实践的互动关系中，我国已开始关注法学理论在法律实践中的具体运用问题。因此，从法学理论与法律实践关系的角度，对法学理论的实践品格给与肯定，对于改善法学理论与法律实践脱节的情况，发挥法学理论的

上件案办难与意民、义主条法

法条主义、民意与难办案件上朱苏力一、问题的界定有别于案情复杂、事实不清的“疑难案件”或影响巨大的“重大案件”，难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法)，法官因此面临艰难抉择，需要“造法”或通过解释“造法”，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。“许霆案”就是一个难办案件。随着最高人民法院2008年8月20 日的裁定书，作为民众和学人广泛参与的公共事件以及作为一个案件的许霆案已经结束。它推动了中国司法和法治与公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某些方面的研究发展;但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多有关制度建构和理论发展的可能。本文就是这样的一个努力。它集中关注作为制度的司法在难办案件中的决策过程，其中包括了但不等于个体法官甚或某一法院的决策。我质疑以个体法官思考为根据的法条主义——主要是法教义学和法律论证推理——在难办案件中的排他有效性，尽管它们是处理常规案件的基本手段。我将论证，在难办案件中，法官无论怎样决定都必须并首先作出一连串政治性判断，即使裁判者完全没有自觉的政治考量。所谓政治性判断，我指的是立法性质的判断。在许霆案件中就是，该行为该不该处罚，现有处罚是否过重，该如何化解相关难题等等;这都不是可以依据明确规则作出的判断。真正的和经验的司法研究不可能也不应当回避、或以法条主义技能来包装这类判断，相反应充分理解这一判断的实际发生和限度。我还认为，在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性好结果的实用主义态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学的缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。

公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨

内容提要：公司能否为其股东提供担保的法律效力的认定是审判实践中迫切需要解决的一个理论和实务问题，本文在对公司为股东担保之立法例考察，比较分析我国相关立法的特点的基础上，通过对公司股东提供担保的权力能力、董事会决定的公司向外担保的效力问题等相关问题的分析和探讨，进而对重构我国的公司对外（包括为本公司股东的担保）担保制度提出了自己的观点。公司能否为其股东提供担保，一直是我国社会各界深为关注的重要法律理论和实务问题。近年来，我国企业各种形式的联合发展很快，随着公司制度的发展和公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，上市公司对外担保从侧重于对大股东担保和上市公司之间互保转向侧重于对子公司进行担保。有关资料显示，2002年上半年，上市公司为子公司担保的金额已经高达111.1亿元，全年则超过了150亿元。有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保，还要为自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”，由此引起的纠纷也呈逐年增多的趋势，此类担保的法律效力不仅对身为债权人的各大商业银行，而且对公司投资者的利益影响巨大。因此，对公司为其股东提供担保的效力问题进行分析已为司法实践迫切所需，也是今后公司法修正必须面对的课题，本文拟对此问题进行探讨。一、几种观点的碰撞和问题的提出对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释和行政规章有所反映。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第4条明确指出，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。中国证监会2000年6月6日发布的（2000）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下称（2000）61号文件）第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。证监会2003年8月28日颁布的（2003）56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称（2003）56号文件），给出了较为详细的上市公司对外担保应当遵守的多项规定：（一）上市公司不得为控股股东及本公司持股50以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50.（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70的被担保对象提供债务担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。对上述规定，我国理论界与司法实务界存在完全不同的认识。目前争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。第二种观点是相对有效论，这种观点认为，《公司法》第60条第3款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司法人机关——董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。

宪法学、法理学典型案例分析

宪法学、法理学部分案例分析目录齐玉玲案——宪法的司法化 (1) 河南种子案——中央与地方、人大与法院 (8) 宪法上的平等 (12) 最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 (16) 《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 (22) 河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 (32) 齐玉玲案——宪法的司法化宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题王磊如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。宪法是否调整私法关系一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：(1)私法的公法化。有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。(2)公法的私法化。例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。(3)既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。通常所说的经济法就是这种混合法的典型。在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本

《民法典》第一千零一十五条的解释——以“北雁云依”案为例

《民法典》第一千零一十五条的解释——以“北雁云依”案为例【摘要】作为民法的基本原则之一，公序良俗原则在《民法典》中多次被提及。作为一般条款，其外延具有开放性，法官运用其裁判案件时具有较大的自由裁量权。不同的法官对于公序良俗的解释有不同的理解，裁判案件会出现同案不同判的吊诡现象。因此，必须明确具体法条中关于公序良俗的边界。本文以《民法典》第1015条关于自然人姓名权为研究对象，以“北雁云依例，通过多种解释方法，明确公序良俗在1015条中的适用范围。【关键词】公序良俗；“北雁云依”案；姓名权随着公民受教育程度的提高，姓名越来越受到公民的重视。好的姓名会伴随着一个人的一生，因此，父母在为孩子起名字时都非常谨慎，想要取得一个寓意好的名字。加之公民权利意识的觉醒，充分利用权利起名字往往会出现不少违反公序良俗的情形。那么在姓名权中，公序良俗该如何解释是判定案件的关键。本文将运用文义解释、立法解释和体系解释三种解释方法分析姓名权中公序良俗的边界，旨在为实务提供参考。一、“北雁云依”案基本案情吕某和张某育有一女，两人认为各自的姓氏不够具有特色，又因二人崇尚中华优秀传统文化，于是根据《诗经》为其女起名为“北雁云依”。当事人“北雁云依”的法定代理人在为其办理户口登记时，派出所认为子女应当随父姓或者随母姓，拒绝以“北雁云依”作为姓名。“北雁云依”的法定代理人认为行政机关侵犯其女儿的合法权益而提起行政诉讼。最后，法院以“北雁”作为姓氏违反公序良俗为由，判决原告败诉。本案的争议焦点为“北雁”是否可以作为姓氏使用。案件发生时，《民法典》尚未颁布，但2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一

25.【我例分析题】一个19岁的西班牙留学生A社中国的某商场

25.【我例分析题】一个19岁的西班牙留学生A社中国的某商场一个19岁的西班牙留学生A在中国的某商场买了一块价格昂贵的瑞士名表。其父母听说后，坚决不同意，要求退货，理由是根据西班牙法律21岁为完全民事行为能力人，A只有19岁，未达到法定年龄，属于限制民事行为能力人，其所进行的超出其能力范围的行为应征得监护人的同意，否则无效。 (1)本案应适用国际商法吗？本案应适用国际商法。国际商法是调整国际商事关系的法律规范的总称。本案所涉及的社会关系是商事关系，虽然A是自然人，其购买行为是消费行为,但商场是商事主体，所以，A与商场的关系属于商事关系：当事人的国籍与行为地分别属于不同国家，具有国际因素，因此，本案涉及的商事关系属于国际商事关系，可以适用国际商法。 (2)本案应以何种法律作为准据法，来确定A的行为能力？本案应适用我国的法律为准据法。国际商务活动中，往往允许当事人事先约定适用的法律，在没有约定的情况下，一般按照冲突规范来确定准据法。本案的核心问题是当事人A的行为能力问题。在国际私法理论与实践中，对于自然人的民事行为能力一般适用“属人法”。所谓“属人法”是指与当事人有关的国家的法律。自然人的民事行为能力，若根据自然人国籍法无行为能力，而行为地法有行为能力，则认定其有民事行为能力。法律规

定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。 (3)此案应如何判决？根据我国法律，年满18周岁的成年人为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动。本案中，A已19岁，是完全民事行为能力人,因此，A购买手表的行为有效，其父母不得以A不具有完全民事行为能力为由，要求退货。

浅谈韦伯跟法律社会学

浅谈韦伯与法律社会学一、韦伯的法社会学概述 (一)法社会学在韦伯的时代韦伯生活在十九世纪末到20世纪初，他出生于德国图林根的埃尔富特市，生长在欧洲的土地上也使得他具有了传统欧洲思维能力，他的一生绝大部分的时间是在写作中度过的，并且在当时就享有盛名，他的著作颇多，涉及到政治、经济、宗教等诸多方面，内容也错综复杂。法社会学又称法律社会学或社会法学作为一门学科，而正是由像韦伯这样的一批学者真正奠基起来的。在当时的时代里，法社会学也必然是时代的反映。随着西方资本主义的大肆扩张，瞬间波及全世界，且已经由传统的垄断主义发展到自由竞争主义，这样，社会的整体结构就发生了巨大的变化，因为自由竞争主义带来的一个必然的结果就是政府对社会的有力干涉，否则，政府将显现出巨大的压力，然而压力必须得到释放，在这中间，法律便起到至关重要的作用，基于西方诸国家对法律及正义的信仰，很自然的就将法律和社会本身联系在了一起，这样便引起了诸多学者对法律和社会的关注，一大批的学术论文和书籍相继而出。韦伯也是在这样的背景下从事写作的，1908 年，马克斯韦伯开始写作《经济与社会》，其中的《经济与社会中的法律》成为法律社会学研究的重要起点。随后，他又写作了一大批的著作，最终奠定了这门学科的基础。 (二)韦伯的法社会学概述马克斯韦伯是当代具有广泛影响的思想大家，他的理论涉及到社会科学的诸多领域，且大部分著作被奉为经典。“法社会学是韦伯理论体系的一个重要组成部分，但正如韦伯对其他领域的研究一样，在法社会学理论中，他并没有给予一个清晰的论域，他只是主要

研究经济与社会关系，探讨了法律与其变化模式。” [1]韦伯的法社会学理论一方面来源于其法学和经济学教育，另一方面也得益于在欧洲在法律史方面受到的训练，然而，他并不是像以往的法学家那样从法律入手，而是以社会学的眼光和经济学的视角来探求法律的社会根源，以“社会行为”作为其基本单位，从而来对法律与社会进行了深入的研究，不仅如此，韦伯在研究社会本身与法律的关系后，并没有停下，而是又将目光转向了法律本身与其他社会规范的关系，进而来研究法律本身，这其中也包括了政治、经济等范畴，从而深入说明法律作为一种社会规范在社会中的功能与作用。二、马克斯韦伯的法律社会学思想与方法论基础 (一)韦伯的法社会学思想 1、法律的理性化。关于韦伯的思想所体现的主题，并没有一个一致的观点，学界众说纷纭，但至少有一点能得到人们的共识，即：“几乎所有研究韦伯思想的人都毫不例外地把‘合理性’看做其思想的核心概念。” [2]要理解他的理性化的概念必须先从他的法律类型学说起。韦伯的分析，通常是给研究对象下定义开始的，他的法律社会学也正是从法律的方式定义开始的。他认为，“如果秩序受到了强制(肉体的或心理的)可能性的外在保障—这种会产生服从或报复性侵害的强制将由为此目的而专门组织起来的人员来适用—那么该秩序就被称为法律。” [3]这里韦伯的法律定义包括三个内容：强制、执行人员及秩序。通过对以上三个要素的分析，提出来他的法律类型学：(1)理性的(形式的与实体的);(2)非理性的(形式的与实体的)，从这里，我们便能看出理性化的法律和非理性化的法律的区分。然而韦伯很少关注法律发展的一般过程，“韦伯主要关心的是促进法律理性化进程的因素，而不是法律发展的一般过程，因而他对法律发展的低级阶段较少给予考虑。”哈贝马斯在其著作《交往行动理论》一书中也曾详细的考察了韦伯的“合理化理

浅析明清家事诉讼中的原情断案及其特点——以明清判例判牍为中心

浅析明清家事诉讼中的原情断案及其特点——以明清判例判牍为中心禤丽琴【摘要】原情断案是中国古代司法文明的亮点之一,其内容重在考量法与情的权衡.通过对明清时期家事诉讼相关案例,主要包括亲属间人身相犯案件、财产相犯案件分析,发现明原情断案在家事诉讼运用中具有注重司法过程中的准情酌理、追求法律效果兼顾社会效果及亲属间民事纠纷判决不确定性的特点. 【期刊名称】《海南广播电视大学学报》【年(卷),期】2015(016)001 【总页数】5页(P81-85) 【关键词】明清;家事诉讼;判例判牍;原情断案【作者】禤丽琴【作者单位】海南大学法学院,海南海口570228 【正文语种】中文【中图分类】D925.1 原情断案是中国古代司法文明亮点之一，对其进行研究具有现实意义。中国古代是一个重亲属、人情的社会，因而，家事诉讼最能体现原情断案。由于“‘亲属’不外乎是将‘本宗’和‘外姻’合并而成的概念”①[日]滋贺秀三著，张建国、李力译：《中国家族法原理》，法律出版社2002年版，第17页。，即包括宗亲和姻

亲；因此，中国古代家事诉讼指的就是宗亲、姻亲亲属之间因人身和财产关系等纠纷而产生的诉讼。同时，明清时期是中国古代判例判牍汇编最为活跃、成果最多的时期，这些判例判牍汇编比较详尽地记录了明清时期的司法审判情况。笔者选取了能够反映明清时期诉讼情况的判牍，以其中具体的家事诉讼相关案例为中心，浅析明清时期家事诉讼中所体现的司法文明之一——原情断案。在探讨明清时期家事诉讼中原情断案之前，有必要了解“原情断案”这一中国古代司法文明的内涵。 “原”，按《管子》书中解释：“原，察也。”②《管子》。但是，对于“情”的涵义，正如日本学者滋贺秀三曾经对“情”做出过解释：“‘情'字的含义及其作用颇具多面性，因而难以说明。”③[日]滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察———情、理、法》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第36页。2015年第1期在司法审判中需要考量的“情”涵义丰富。其一，“情”指情感。主要指亲情。其二，“情”指人情，主要是指一般的人情世故、地方风土人情和风俗习惯。首先，立法要合乎人情。对此，法家先驱管子所主张的“令民顺心”，即立法要合乎人之长情。其次，断案时需要考虑人情，“揆之法意，揆之人情”*[宋]《胡石壁·随母嫁之子图谋亲子之业》，见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，《名公书判清明集》卷四，中华书局1987年版，第123页。。其三，“情”指人们普遍认可的常理、事理。“祖宗立法，参之情理，无不曲尽。倘拂情乎，违乎理，不可以为法于后世矣。”*[宋]《范西塘· 因奸射射》，见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校，《名公书判清明集》卷十二，中华书局1987年版，第448页。俗语所称人之常情也就是符合人民普遍的日常道理。其四，“情”指案件实情、情节。“情”频繁出现在各类法律文献之中。以清代李

体育赛事法律性质的民法解读——以《民法典·民法总则(草案)》为背景

体育赛事法律性质的民法解读——以《民法典民法总则(草案)》为背景赵阳;汤卫东【摘要】体育赛事法律保护的逻辑前提是要搞清体育赛事的法律性质问题.以《民法总则(草案)》为背景,站在民法财产权的宏观视阈下,以财产权体系为坐标,聚焦体育赛事在财产权体系中的具体位置,是研究体育赛事法律性质的必要之举.分析认为, 体育赛事无法单一地归入到物权、知识产权之中,因此,它是一种新的混合型财产,需要在类型化的基础上,对其中一部分满足知识产权法要求的艺术型体育赛事应将其归入知识产权客体;对于非艺术型体育赛事,可以将其作为一类特殊的"物"加以对待, 适用物权规则.从法律实践操作层面来说,对体育赛事最好的规范方式是专门法的形式辅之以民法典的一般性法律规则.%The logical premise of legal protection of sports is to make clear the legal nature of sports events.It is necessary to study the legal nature of sports events by standing in the macro-view of property right of civil law, taking the property right system as a coordinate and focusing on the specific position of sports events in the property right system under the background of the "General Principles of Civil Law (Draft)".Sports events cannot be classified as single property or intellectual property rights.Therefore, a new hybrid type of property which needs to be based on the classification and included as part of the intellectual property law to meet the requirements of the artistic sports events which should be classified as the object of intellectual property rights.Non-art type sporting events can be treated as special kind of "objects" to be applied to the rules

国家开放大学一平台电大《法律社会学》我要考形考任务二题库附答案

国家开放大学电一平台大《法律社会学》我要考形考任务二题库及答案 1.观察法是有目的、有计划的自觉活动。这是观察法与其他调查方法之间最根本的区别正确答案：错误 2.在儒家思想体系中，诉讼与儒家社会理想相统一，需要对诉讼加以鼓励正确答案：错误 3.相当数量的暴力犯罪起源于细碎的日常纠纷，这类纠纷在既往纠纷解决机制中长期被忽视并无法被常规的纠纷解决机制所消化和解决，最终"溢出“纠纷解决机制之外，成为国家暴力治理的对象。正确答案：正确 4.冲突论法社会学认为社会和法律建立在共识而非冲突的基础之上的。正确答案：错误 5.实体正义被视为"看得见的正义" 正确答案：错误 6.民间法等同于习惯法。正确答案：错误 7.其他社会规范包括情理、私力救济机构的管理和行规、带有原始宗教性质的迷信、赌咒发誓和类似规则与习俗，以及在社会发展和实践中不断形成的新的规范。正确答案：正确 8.法社会学集大成者庞德提出“书本上的法"和"行动中的法”的划分。正确答案：正确 9.抽样是否科学、是否适用，直接关系着抽样调查的成败。正确答案：正确 10.社会调查前期探究性研究的主要内容包括查文献访专家和实地勘察。正确答案：正确 11.法律实效等于法律效力正确答案：错误 12.中国古代习惯法和国家法共存，构成了一种二元或多元的结构。正确答案：正确

13.法律的形式逻辑分析范式的局限性在于法律在事实上受到政治、经济、文化等因素的影响正确答案：正确 14.问卷法常用于抽样调查，特别适用于定量调查。正确答案：正确 15.传统社会对诉讼的治理理念和诉讼文化是() 正确答案：礼治正确答案：抑讼 16.当代社会对诉讼的治理理念和诉讼文化是() 正确答案：励讼正确答案：法治 17.传统诉讼文化对诉讼制度的规定是() 正确答案：限制主体正确答案：限时 18.法治秩序下，具体来说，解决纠纷的方式主要有两种() 正确答案：诉讼方式正确答案：替代性纠纷解决机制 19.以下哪种行为体现了励讼的社会舆论() 正确答案：王海现象受到支持正确答案：一元钱官司受到支持 20.现代化是一个连续不断地历史过程正确答案：正确 21.个人改变以前的知识结构、价值标准和行为模式，建立起新的、符合社会要求和新的形势需要的知识结构、价值标准和行为模式的过程是() 正确答案：重新社会化 22. ()就是观察者参与到被观察者的社会环境、社会关系之中，并通过与观察者的共同活动从内部进行观察。正确答案：参与观察

VR式模拟法庭:对模拟法庭的一种社会学改良

VR式模拟法庭：对模拟法庭的一种社会学改良王鹏祥;陈军峰【摘要】模拟法庭被认为是法律职业训练的有效方式.然而,缘于法条中心主义范式,现实司法过程中的非法律技术因素均被从模拟法庭里剔除了.这种对司法现实的过度裁减,导致模拟法庭对司法现实的重度失真,失去了作为法律职业训练工具的有效性.针对传统模拟法庭模式,尝试设计出一种全新的VR(虚拟现实)式模拟法庭教学方案,把现实司法过程中普遍存在的各类非法律技术因素引入模拟法庭,以期实现对真实司法环境的高度仿真. 【期刊名称】《周口师范学院学报》【年(卷),期】2019(036)004 【总页数】5页(P125-129) 【关键词】模拟法庭;VR虚拟现实;法条中心主义【作者】王鹏祥;陈军峰【作者单位】河南师范大学法学院,河南新乡453007;河南师范大学法学院,河南新乡453007 【正文语种】中文【中图分类】G642;D90-4 模拟法庭是对法庭案件审理过程的模仿,通常被公认为是法律职业技能训练的行之有效的方法和途径之一[1]。当前，中国内地高校的法律院系,无论是专门开设了单

独的模拟法庭课程,还是仅将其作为实习阶段的必备内容,还是作为一种辅助性教学手段或者在教师指导下的学生自行组织参与的课外活动,常见的模拟法庭往往是先由教师或者学生编写脚本,在正式开始之前进行彩排、演出,最后由教师进行点评或打分[2]。这种看似唇枪舌剑、实则华而不实的大专辩论赛式的模拟法庭,实则意义不大。模拟法庭要贴近现实,要体现出法庭审理过程中的真实性、专业性和对抗性,强调一切从“实战”出发。这种实战化的模拟法庭模式,在培养学生们熟悉和运用法律规则以及掌握相关的法律实务技能方面大有裨益[3],但有意或无意地忽视了在现实中能影响案件审理结果的诸多“案外因素”。笔者尝试设计出一种全新的VR(虚拟现实)式模拟法庭教学方案,把现实司法过程中普遍存在的各类非法律技术因素引入模拟法庭,以期实现对真实司法环境的高度仿真。一、案例失真:传统模拟法庭对现实司法过程的裁剪模拟法庭开庭需要有各类角色扮演者——原告、被告、法官、检察官、律师以及证人、鉴定人和法警等一般由学生扮演,有时教师或司法工作人员也会受邀客串。然而,在传统模拟法庭里,所有的参与角色有一个共同点,就是每类角色都有同质化倾向,不具有任何个性化的社会特征,导致模拟法庭对司法现实模仿的重度失真。就法官这个角色而言,模拟法庭的脚本里只设定法官是一人或者三人,并不设定法官的其他个人信息。法官的任务,只是主持开庭审理,并在最后宣读一份像案例分析题的标准答案一样的判决书。众所周知,现实生活中的法官有着异常丰富的个性化的社会特征,如年龄、性别、籍贯、教育背景、工作经历、收入、职务级别、工作环境、家庭是否和睦、朋友圈和职业声望乃至个人的品格、脾性、偏好等,这些个性特点一起构成了使之区别于他人的社会识别特征[4]。我们凭借常识经验便可得知,这些社会特征均有可能对该法官在案件审理过程造成复杂的影响,甚至影响了法官最终做出何种判决。假设有一个法官审理一起交通事故肇事案,由于其亲属以前曾有人在一场交通事故

一个案件两个法律关系

一个案件两个法律关系篇一：案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法（一）法律关系分析法概述整个民法的内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因.法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系分析方法的优点：第一，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。第二，排除非法律关系的因素。很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等理论。例如，甲乙二人素来交好，甲邀请乙到家里做客，此为好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，而不构成民法上的债权债务及违约责任问题。第三，把握法律关系的要素。即主体、客体和内容。法律事实导致法律关系发生变动，但它本身并不是法律关系内在的要素。第四，把握法律关系的变动。一定的法律事实是民事法律关系变动的原因及其变动的效果，是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中介（二）法律关系分析法的特点通过理顺不同的法律关系，确定不同法律关系，法律关系的性质，和权利义务内容。及确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此基础上进一步适用法律。特点：第一，考察案件事实，在此基础上在适用法律，把案件事实的分析与

传统民事诉讼文化的法社会学分析-法社会学论文-社会学论文

传统民事诉讼文化的法社会学分析-法社会学论文-社会学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 在汉语中，诉，告也，讼，争也（《说文解字》）。在中国传统社会，诉讼一定程度上特指为解决民事纠纷而依照法定程序所进行的活动，如《周礼》记载：争罪曰狱，争财曰讼。 ①本文所论述的中国传统诉讼文化，主要讨论的是汉代至清末这一历史时期的民事诉讼文化。 ②自汉代以降，儒家思想逐渐成为社会主流价值观，肇始于孔子的无讼③理想也随之成为精英阶层诉讼观念的核心，并随着礼法合一的实现而成为中国传统社会法律体系的终极价值取向。如果没有相应的措施，无讼理想并不会自动地变成社会现实。笔者认为，这种措施就是抑讼，即在实践层面上对诉讼行为采取抑制、贬斥、摈弃的价值取向和具体规则。为了实现无讼理想，统治者从多个维度对诉

讼加以抑制，根据制度化程度的不同，即规范的系统性、强制性程度以及执行主体的不同，抑制可分为非制度化、制度化和半制度化三种途径。一、道德教化：非制度化的抑讼途径孔子赋予教化以极高意义：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。（《论语为政》）用政令、刑罚来治理百姓，虽然可以令百姓免于罪过，但他们不会有羞耻心。相反，如果用道德礼教来治理百姓，那么百姓不仅有羞耻心还会人心归服。国家精英试图通过思想劝导、榜样示范、社会舆论等多种方式，努力使无讼的社会理想内化为民众的道德规范和行为准则。朱熹在《四书章句集注》中引范氏曰：听讼者，治其末，塞其流也。正其本，清其源，则无讼矣，又引杨氏曰：子路片言可以折狱，而不知以礼逊为国，则未能使民无讼者也。故又记孔子之言，以见圣人不以听讼为难，而以使民无讼为贵。听讼折狱的好坏，只是解决国家治理末和流的问题，通过正本清源实现无讼才是值得称道的。

关于人格权冲突分析——今日说法栏目一则案例引发思考毕业论文

内容提要今日说法栏目播放了一则经典案例，引发了笔者对人格权冲突的一些思考，本文希望通过对人格权冲突的一些理论分析，以求达到更好的指导司法实践的目的。人格权的提法实际上是学理上的概念，现在在司法实践中，也有采用，例如民事新案由中就有一般人格权冲突和生命权、健康权和身体权纠纷的规定。人格权冲突作为权利冲突的一种，是指民事主体在行使民事人格权时，与其他主体享有的其他民事权利发生的冲撞和矛盾，因而使权利主体享有的人格权和其他民事主体享有的其他民事权利的不能并存实现的民法现象，它包含法律上的人格权冲突和现实的人格权冲突两种形式。冲突的人格权必须是法定的权利，应然或者习惯权利的冲突都不是本文讨论的范围。为了对人格权冲突有一个直观的影响，本文以案例的形式对人格权冲突作出了两个方面的分类:根据发生冲突的两个权利是否都是人格权，可以分为人格权之间的冲突以及人格权与其他权利的冲突;根据发生人格权冲突的主体是否为同一权利人，可以分为权利人自己的人格权冲

突和权利人与他人的人格权冲突。人格权冲突的本质主要是利益冲突，为了更好的从形式上对人格权冲突的原因进行分析，本文从人格权的固有性、涉他性、排他性以及界限性四个属性对人格权冲突的产生原因进行分析，提出解决人格权冲突的途径主要有立法和司法两个途径。立法途径是指通过制定或修改法律，对可能产生冲突的人格权的界限以及实际实现过程来进行重新界定，以防止它们产生冲突，最后达到解决人格权冲突的目的。立法途径解决人格权冲突是事前防范，具有一定的普遍适用性，但是由于受法的局限性的影响，在解决人格权冲突时有先天的不足。反而在审判实践中，法官通过衡量人格权冲突的价值取向，对人格权冲突有针对性的解决更能达到实际效果。在司法实践采用的价值衡量原则一般有禁止权利滥用原则、价值位阶原则、比例原则以及公序良俗原则来对冲突的人格权衡量孰轻孰重，决定对哪种权利予以保护，哪种权利予以舍弃，最后达到解决人格权冲突的目的。关键词:人格权冲突;权利冲突;利益冲突;价值冲突;调和 1 Abstract

民事法律关系案例

民事法律关系案例【篇一：民事法律关系案例】一、司考民法题目的特征 1.基本就是给一个民法案例，民法案例中有多个主体、多个法律关系相互交叉、多种法律责任竞合。法律关系越多，题目难度越大，如果和将多层、交叉的复杂法律关系分解成一个一个的简单民事法律关系（双向民事法律关系）是分析能力的体现。 2.任何一个问题的解决关键：找到一个独立的双向（边）民事法律关系，找到双方当事人权利义务（责任）关系，然后找到权利人的请求权，题目答案就做出来了。 3.因此，分析民法题目步骤是：第一，将复杂的民事法律关系化解为简单民事法律关系；第二，找到简单民事法律关系中每个主体的权利和义务（责任），找到权利人的请求权；第三，在选择题中，注意会存在法律责任的竞合，也就是说对于同一个行为，当事人可以主张两种以上权利（两个请求权），比如当事人可以要求对方承担违约责任、侵权责任、不当得利返还责任等，此时若是多选题，则几种责任都可选，如果是单选题则选择对当时人有最大保护的责任方式。二、解题示范例题1：甲乙签定保管合同，甲将自己祖传的价值10万元的古董交给乙保管。双方约定保管期间为一年，保管费为1000元，期满取古董时给付保管费。如果因为乙违约造成保管物损坏或灭失的乙要向甲承担11万元的赔偿责任。其间，乙将该古董以12万元的价格卖给不知情的丙，双方钱货两清。在本案中甲应该要求乙承担何种民事责任？ 1.【找简单法律关系】：甲乙双方是保管合同关系。【请求权】：甲可以请求乙返还原物，但是已经没有可能；则可以请求乙承担违约责任，赔11万元。 2.【找简单法律关系】：乙擅自出售甲的合法财产，甲乙之间形成侵权之债法律关系。【请求权】：甲可以向乙请求承担损害赔偿责任，具体数额应该以实际损失（10万元）为基础。