论刑罚的目的及其实现(一)

论刑罚的目的及其实现(一)

关键词:刑罚目的特殊预防一般预防刑罚目的的实现

内容提要:本文厘清了刑罚目的与刑罚的属性，刑罚目的与刑罚的功能，刑罚的目的与刑罚的本质等范畴的关系；揭示了刑罚目的的内容即特殊预防与一般预防；阐释了刑罚目的的实现与刑法立法的关系；围绕着刑罚目的的实现提出了现行刑法存在的缺陷并提出了完善的建议；还就刑罚目的的实现与刑法司法的关系进行了阐述。刑罚的目的问题是刑法理论中的一个基本问题，刑法中的任何问题都与刑罚的目的相联系，同时，刑罚的目的也具有重要的刑法立法与司法实践意义，基于此，本文对刑罚的目的及其实现的问题略抒浅见。

一、刑罚目的的界定及与相关概念辨析

（一）刑罚目的的界定

如何界定刑罚的目的，我国刑法理论上存在着较大的争议。

有人认为，刑罚的目的，是指国家制定、适用、执行刑罚的目的，也即国家的刑事立法采用刑罚作为对付犯罪现象的强制措施及其具体适用和执行所预期实现的效果。⑴

也有人认为，刑罚的目的是指人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果。⑵

还有人认为，刑罚的目的是国家刑罚活动过程中，亦即国家在制刑、量刑、行刑过程中对根本效果的最终期望。⑶

上述关于刑罚的目的的定义存在的分歧表现在以下两个方面：一是刑罚目的是仅限于人民法院对犯罪人适用刑罚所希望达到的效果，还是指国家有关机关制定、适用、执行刑罚所希望达到的效果。二是刑罚的目的是对刑罚根本效果的最终期望还是仅指刑罚预期的效果。笔者赞同上述不能将刑罚的目的界定为人民法院适用刑罚所希望达到的效果的观点，其理由是：虽然人民法院对犯罪人适用刑罚具有预防犯罪的目的，但立法机关在制定刑罚、执行机关在执行刑罚时也具有预防犯罪的目的。立法机关在其制定的刑法总则中关于刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行等方面的规定，刑法分则关于各种具体犯罪的法定刑的规定，本身都有威慑作用，从而具有一般预防的目的。执行刑罚的机关对犯罪人被判处的刑罚的执行，既具有一般预防的目的，也具有特殊预防的目的。所以，立法机关、审判机关及刑罚执行机关分别进行的制刑活动、定罪量刑活动以及刑罚执行活动，都是具有目的的。理论上那种认为“将刑罚的目的延伸到刑事立法阶段不尽合适”的观点，在笔者看来并不妥当⑷。

关于刑罚的目的究竟是对刑罚根本效果的最终期望还是仅对刑罚预期效果的期望，笔者认为，上述两种说法都不尽妥当。首先，将“对刑罚根本效果的最终期望”作为刑罚的目的，违背了关于直接目的与长远目的关系的基本原理。从两者的关系来看，应该是先有直接目的而后有长远目的，在没有论及直接目的的情况下就将刑罚的目的界定为“对刑罚根本效果的最终期望”，并不妥当。其次，虽然刑罚的最终目的是存在的，但是鉴于刑罚直接目的的实现与刑罚最终目的实现之间相互联系、相互影响的原理，刑法理论上也没有必要去研究刑罚的最终目的，因为刑罚直接目的的实现也意味着刑罚最终目的的实现。

（二）刑罚的目的与相关概念辨析

1．刑罚的目的与刑罚的属性。属性，其语词含义是指事物所具有的性质、特点。⑸根据“属性”的这一语词含义，刑罚的属性应是指刑罚的性质。那么，刑罚究竟具有何种性质呢？应该说，刑罚从它产生的那一天起就具有惩罚的性质。刑罚的惩罚性是与生俱来的，是客观的。由于作为刑罚属性的惩罚性是客观的，因此，与作为主观范畴的刑罚目的有着根本的不同。虽然作为客观范畴的刑罚属性与作为主观范畴的刑罚目的之间存在着本质上的区别，但并不意味着两者之间毫无关系，相反两者有着密切的联系，具体表现在：（1）刑罚的属性决定刑罚的目的。因为刑罚具有惩罚性，才使得刑罚的制定、适用及执行能够达到一定的目的，否则，刑罚目的的实现就无从谈起。反过来，刑罚目的的实现则是对刑罚属性的一种检验。（2）

刑罚的目的不只是消极地受刑罚属性的左右，而是可以在一定程度上反作用于刑罚的属性。如基于刑罚目的的考虑而增设的新刑种可能使刑罚的属性发生一定的变化。如增设侧重于教育的刑种就会使刑罚不仅具有惩罚性，而且具有教育性。

2．刑罚的目的与刑罚的功能。功能，从语义上讲，是指事物或者方法所发挥的有利的作用。

⑹据此，刑罚的功能，则是指刑罚所发挥的有利的作用。关于刑罚的目的与刑罚的功能的关系，我国刑法理论上存在着争议。一种观点认为，刑罚的目的就是要使刑罚的功能得到充分发挥，使刑罚的积极效果得以实现。⑺另一种观点则认为，刑罚的目的虽然与刑罚的功能有一定关系，但刑罚的目的不能等同于刑罚功能的发挥。⑻

笔者认为，上述第一种观点是大有疑问的。所谓刑罚的目的就是要使刑罚功能得到充分发挥，使刑罚积极效果得以实现的说法，是颠倒了手段与目的的关系。正确的表述是，刑罚的功能的充分发挥是刑罚积极效果实现的前提，因为刑罚的功能本身是指刑罚的积极作用，刑罚自身所具有的积极作用只能是为实现刑罚的目的服务的，而不能反过来说刑罚的目的就是要使刑罚的积极作用得到充分发挥。我国刑法理论一般认为，根据刑罚对社会上不同的人可能产生的积极作用不同，可将刑罚的功能分为对犯罪人的功能、对犯罪被害人的功能以及对社会上其他人的功能。其中，对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能和感化功能；对犯罪被害人的功能则包括安抚功能和补偿功能；对社会上其他人的功能又包括威慑功能、教育功能和鼓励功能。⑼上述刑罚功能的实现是实现刑罚目的的前提，而不是刑罚目的的内容。

3．刑罚的目的与刑罚的本质。本质，是指事物固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性。⑽据此，刑罚的本质，是指刑罚固有的，决定其性质、面貌和发展的根本属性。由此可见，刑罚的本质具有客观性、根本性，它决定着刑罚的性质、面貌。而刑罚的目的具有主观性，是一定的主体制定、适用与执行刑罚所希望达到的效果。那么，什么是刑罚的本质呢？刑罚的本质应是报应。所谓报应，是指种恶因得恶果⑾，换句话说，就是恶有恶报。犯罪是一种恶，刑罚也是一种恶，对犯罪人适用刑罚，就是以恶报恶，以恶报恶是刑罚固有的属性。刑罚的本质与刑罚的目的也是相互区别同时又相互联系的两个范畴。两者的区别表现在：刑罚的本质表明的是刑罚自身的内在的根本属性，是一种客观存在；刑罚的目的则是一定主体主观上所追求的结果。两者的联系表现在：报应这一刑罚的本质衍生出刑罚的目的，报应可以衍生出刑罚一般预防的目的，也能够派生出特殊预防的目的。

二、刑罚的目的的内容

（一）刑罚目的的内容的学说之争

关于刑罚的目的具体包括哪些方面的内容，我国刑法理论上也是众说纷纭，主要有以下一些观点。

1．双面预防说。此说认为，我国刑罚的目的是预防犯罪，其内容包括特殊预防与一般预防两个方面。特殊预防，是指通过适用刑罚对犯罪的人进行惩罚改造，预防他们重新犯罪。一般预防，是指通过制定和对犯罪人适用刑罚，威慑、儆戒其他人，预防他们走上犯罪道路。⑿

2．报应与一般预防说。此说认为，刑罚的目的是报应与一般预防。⒀

3．报应与双面预防说。此说认为，刑罚的目的包括报应目的和预防目的。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪人适用刑罚，是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达正义观念，恢复社会心理秩序。刑罚的预防目的，是指通过对犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的社会功利效果。预防犯罪具体包括个别预防和一般预防。个别预防，又称特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯罪力。一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是指对那些潜在的犯罪人产生阻止其犯罪的作用。⒁4．教育改造说。此说认为，我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的，又有教育改造犯罪分子的目的。⒂

5．惩罚、改造与保护说。此说认为，刑罚的目的包括以下三个方面的内容：（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民、保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序。⒃

6．刑罚目的三层次说。此说认为，刑罚的目的应包括三个层次：惩罚犯罪，预防犯罪，保护法益。⒄

7．直接目的、间接目的和根本目的说。此说认为，我国刑罚的目的可分为直接目的、间接目的和根本目的。直接目的，是指适用刑罚所希望达到的直接结果。直接目的包括特殊预防、一般预防和教育人民群众自觉地遵守法律，鼓励他们同犯罪作斗争。间接目的，是指借助适用刑罚所追求的附带积极效果，即堵塞漏洞，铲除诱发犯罪的外部条件。根本目的，是指通过刑罚适用所期望达到的最终目标。我国刑罚的根本目的就是《刑法》第1条规定的“惩罚犯罪，保护人民”。⒅

（二）刑罚目的的具体内容之确定

上述关于刑罚目的的具体内容的各种主张所提出的争议问题是：第一，刑罚目的是单层次还是多层次的。其中，双面预防说、报应与一般预防说、报应与双面预防说、教育改造说认为刑罚目的的层次是单一的，而惩罚、改造与保护说、刑罚目的三层次说以及直接目的、间接目的和根本目的说则认为刑罚的目的是多层次的。第二，刑罚目的中预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，单面预防究竟是指一般预防还是指特殊预防。双面预防说、报应与双面预防说不言自明，显然既包括了一般预防，也包括了特殊预防。而报应与一般预防说则表明预防的内容是一般预防。第三，报应是否属于刑罚目的的内容之一。

笔者认为，刑法学上所研究的刑罚目的应该是人为孤立的范畴，即是将刑罚的目的从直接目的、间接目的、根本目的多层次的相互联系的范畴中抽出其直接目的进行研究，从而确定刑罚直接目的的内容，如果在普遍联系的范围内研究刑罚的目的，那么，永远也不会达成关于刑罚目的的共识。在将研究的视野确定为刑罚的直接目的之后，那些关于刑罚目的多层次的主张就不在本文所研究的范围之内。

关于刑罚目的中的预防犯罪是指单面预防还是指双面预防，笔者赞同双面预防说。单面的特殊预防说仅将刑罚的目的解读为通过对犯罪人适用、执行刑罚而使其不再犯罪，这就意味着将刑罚的目的限制在具体适用、执行刑罚的环节，而将立法机关制定刑罚的目的排除在外，这与通行的刑罚目的的定义不相符合。此外，单面的特殊预防否认刑罚具有预防社会上不稳定的人实施犯罪的目的，这是与客观实际不相符合的。一方面刑法立法规定的刑罚种类、刑罚制度、刑罚执行的方式本身就是对社会上危险分子的威慑，使他们不敢以身试法，所以，作为静态的刑罚本身就具有一般预防的目的。从动态方面讲，国家对已经犯了罪的人适用刑罚、执行刑罚，就是对社会上有犯罪思想的人的一种儆戒、威慑，从而使其放弃犯罪思想，不去实施犯罪，这就是刑罚一般预防的目的。反过来，单面的一般预防也是不合情理的，因为对已经犯了罪的人适用刑罚，决不仅仅是为了威慑可能犯罪的人，使之不去犯罪，不是将已经犯了罪的人作为工具和牺牲品，相反，是通过对已经犯罪的人的惩罚、教育、改造，使其不再犯罪。所以，特殊预防与一般预防是刑罚预防目的两个不可或缺的内容。

关于报应是否刑罚的目的之一，对此，笔者在前面谈到刑罚目的与刑罚本质的时候已经作出了回答，我国台湾地区也有学者认为，报应是刑罚的本质而不是刑罚的目的。而且按照德、日刑法学的通说来看，报应是被作为刑罚的本质来理解的。⒆

综上所述，刑罚的目的就是特殊预防与一般预防。

三、刑罚目的的实现

（一）刑罚目的的实现与刑法立法

科学完备的刑法立法，是刑罚目的实现的前提，刑法立法要做到最有利于刑罚目的的实现，至少要做到以下两点。

1．立法技术的科学性。笔者认为，对刑法立法技术科学性的基本要求至少应包括以下两个方面。

（1）刑法的规定要尽量地明确；具体。刑法作为具有普遍适用性的法律规范，必须具有一定的抽象性和模糊性，但不能过于抽象、模糊，过于抽象、模糊的规定则会导致理解和适用上的混乱，从而损害刑法的权威，妨碍刑罚目的的实现。

（2）全部刑法规范之间必须协调。我国刑法的渊源包括刑法典；全国人大常委会制定的单行刑法即“决定”；刑法修正案。不同渊源的刑法规范之间必须彼此衔接、相互协调，如果刑法规范之间相互脱节、彼此矛盾，司法实践就会无所适从，刑罚目的的实现就无从谈起。2．立法内容的完备性。立法内容完备性的具体要求有以下两点。

（1）刑法关于犯罪的规定要完备。首先，刑法总则关于犯罪的一般规定要完备。诸如犯罪的概念；犯罪构成的共同要件；故意犯罪过程中各种犯罪形态的成立条件；共同犯罪及各种共同犯罪人的成立条件等等，在刑法总则中都要作出科学而全面的规定。其次，刑法分则关于具体犯罪的规定要完备，即要尽可能地把现实生活中已经发生或可能发生的形形色色的具有严重社会危害性的行为规定为犯罪。

（2）刑法关于刑罚的规定要完备。首先，刑法总则要科学地确立刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度。刑罚体系、刑罚执行方法和刑罚执行制度，与刑罚目的的实现有着直接的联系。如果刑法立法所确立的刑罚体系包含的主刑和附加刑不能适应惩罚实践中可能出现的各种犯罪的需要，是难以有效地预防犯罪的。同样，立法上关于刑罚执行方法和刑罚执行制度的规定不恰当，也会对刑罚目的的实现产生消极作用。其次，刑法总则要适当地规定各种形态、各种情形的犯罪的处罚原则，如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的处罚原则；防卫过当、避险过当的处罚原则；主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则；累犯、再犯、自首犯的处罚原则等，都应在刑法总则中加以适当的规定。最后，刑法分则要合理地规定具体犯罪的种类，使那些具有严重社会危害性的行为尽收于恢恢刑法之网，同时使那些本不应该按犯罪处理的行为被排除于犯罪的范围之外。另外，对各种具体犯罪要确定适当的法定刑，即立法者要在正确估价各种具体犯罪在现实生活中可能达到的社会危害性程度的高限和低限的基础上，规定与其社会危害性程度相适应的法定刑。既要避免各种犯罪的法定刑与其社会危害性的不相适应，也要避免罪与罪之间的法定刑不相协调。否则，就会破坏刑法的公正性，影响刑罚目的的实现。

以上论述了刑罚目的的实现对刑法立法的基本要求，下面根据上述论及的要求对我国现行刑法立法作一粗略的审视。

当前我国的刑法立法包括：自1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》，即1997年刑法典；1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；以及7个刑法修正案。通过检阅已有的刑法规定，笔者发现，在现行刑法立法中还存在着一些不利于刑罚目的实现的现象。

1．现行刑法规定的犯罪还不够全面。虽然近年来我国通过刑法修正案的形式增设了一些犯罪，但仍然还不够全面。例如，在道路上醉酒驾驶机动车辆，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节严重的行为；为谋取不正当利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为；组织他人出卖人体器官的行为；有能力支付而不支付或者以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，情节恶劣的行为，等等，都具有严重的社会危害性，但立法上均没有将这些行为规定为犯罪。

2．立法技术上有不够科学之处。首先，现行刑法中存在着一些抽象、模糊的规定，突出地表现在刑法分则关于具体犯罪的规定。笔者搜索了一下，发现“情节严重”一词在刑法分则中共有143处；“情节特别严重”在刑法分则中共有49处；“情节较轻”共有16处；“情节恶劣”共有10处；“情节特别恶劣”共6处；“重大损失”共54处；“特别重大损失”共17处；“数额

较大共43处；“数额巨大”共49处；“数额特别巨大”共24处；“严重后果”共64处；“特别严重后果”共10处。相比较而言，其他一些国家的刑法立法中就没有或者极少有上述我国刑法中的一些弹性用语。如日本刑法典、丹麦刑法典、瑞典刑法典、意大利刑法典中，都没有“情节严重”这种弹性的用语。上述国家的刑法典关于财产犯罪的规定中也没有“数额较大”、“数额巨大”的表述。有的国家刑法对财产犯罪中的数额只字不提，如日本刑法关于财产犯罪的规定就没有数额方面的内容，如何判决由法官根据犯罪成立的理论来进行。有的国家则明确规定了具体的数额，如根据《西班牙刑法典》的规定，盗窃、诈骗都以5万比塞塔以上作为构成犯罪的标准。由于我国刑法中过多地使用了弹性用语，导致的后果是：要么各地的司法人员掌握的标准不一，从而导致定罪量刑的后果差异悬殊；要么过分依赖于最高司法机关的司法解释，致使犯罪得不到及时的打击。上述两种情况归根到底就是没有正确地适用刑罚，不正确地适用刑罚，实际上就是对刑罚的滥用，对刑罚的滥用必然妨碍刑罚目的的实现。其次，现行刑法中存在着同一用语在不同条文中含义不同的情况。如同是“处罚”，在有的条文中应该理解为是指量刑，而在有的条文中则既包括定罪，也包括量刑。例如，《刑法》第237条第3款规定的“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”中的“处罚”仅指按上述第1、2款规定的法定刑处罚，而不包括按上述两款规定的犯罪定罪。而《刑法》第239条第3款规定：“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”这一规定中的“处罚”显然既包括按第1款规定的犯罪定罪，也包括按第1款规定的法定刑处罚。同样的“处罚”，其含义却不同。