本案打架中的双方属于正当防卫吗

[案情]：

2004年8月3日17时许，徐某在一农贸市场与曾某因琐事发生争吵，后双方发展为打架，期间徐某抓住曾某的头发撞击地面，致使曾某的面部受伤，且构成了轻伤。法院审理后，以被告人徐某犯故意伤害罪，判处其有期徒刑十月，缓刑一年。在案件审理的过程中，徐某的家属不服，认为受害人过错在先，且是受害人先动手打人的，认为徐某的行为属正当防卫。

[评析]：

刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。但并非所有的“防卫”行为都是正当防卫，构成正当防卫有着严格的条件限制。

正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，防卫意图是构成正当防卫构成的主观条件，而且是构成正当防卫的重要因素。防卫意图即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害。这里面包含了三层意思，即一是

要认识到有不法侵害正在进行，二是决意制止正在进行的不法侵害，三是防卫的目的是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

正确认识防卫意图对于判断正当防卫具有十分重要的意义。在本案中，双方相互打架斗殴，如果把每个人的行为分割开来看，似乎符合正当防卫的条件。但斗殴的参与者主观上具有伤害对方的故意，客观上具有连续的相互侵害行为，双方主观上都没有防卫意图，双方的行为都属于不法侵害，因此不能成立正当防卫。

构成正当防卫，还必须具备几项客观条件。一是防卫的时间。正当防卫作为保护合法权益的一种非常手段，只能在非常的时候适用。必须是针对正在进行的不法侵害，如果不法侵害尚未进行或已经终止，那么一般不再构成正当防卫。如已经抓住了逃跑中的小偷并夺回了赃物，损失已经挽回，那么就不能继续对其实施防卫行为。在某些特殊情况下，虽然尚未遭受不法侵害，但不法侵害的威胁已十分紧迫，比如不法侵害人使用暴力或胁迫手段，准备实施强奸或抢劫的，也可以实行正当防卫，而不必等其开始实施犯罪行为。二是正当防卫的对象，必须针对不法侵害人，只能对不法侵害人的人身或财产实施防卫行为，而不能加害于没有实施不法侵害的第三者。三是防卫不能超过必要的限度。必要限度是指足以有效地制止不法侵害所必需的限度，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，则构成防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。当然，实施正当防卫时正处于紧急状态，不能要求防卫人十分准确地判断应当采取防卫行为的限度，特别是针对侵犯人身安全的不法侵害行为。刑法对此作了特别规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

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2019法考违法阻却事由必背考点：一般正当防卫构成要件

2019法考违法阻却事由必背考点:一般正当防卫构成要件一、一般正当防卫构成要件为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 (一)起因条件：面临不法侵害 1.不法性：不法行为：即违法行为。包括犯罪行为(如杀人行为)与其他的一般违法行为(如殴打行为)，针对“黑吃黑”的行为(如抢劫他人非法持有的毒品的行为)也可以正当防卫。不法侵害包括故意的不法侵害、过失的不法侵害、意外的不法侵害。对未达到刑事责任年龄的人、精神病人的不法侵害，可以正当防卫。正当合法的行为不允许正当防卫，如对正当防卫、紧急避险不能进行正当防卫。必要性：不行行为只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性且采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的违法行为，否则不允许进行正当防卫。 2.侵害性：只有当行为威胁法益时公法益：行为人侵害国家、社会利益的，根据刑法条文的理解是可以正当防卫的。但应当做必要限制，国家机关能够及时有效保护的情况下公民没有必要也不应进行正当防卫。针对仅仅侵犯公法益、绝不涉及个人法益的违法行为，不允许正当防卫(限制解释)。

包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害。如针对经要求退出防卫者家中而不退出的不法侵害，可以进行正当防卫。对自己招致的不法侵害(防卫挑拨)通常不能进行正当防卫。不法侵害仅限于人的行为，如狗主动咬人杀死狗不是正当防卫，但狗主人让狗咬人，杀死狗是正当防卫。针对饲养动物的侵袭，只要饲养者存在故意或者过失的罪过心理，可以进行正当防卫。 3.现实性：非主观臆测假想防卫不构成正当防卫，属于事实认识错误，不构成故意犯罪，视情况成立过失犯罪或意外事件。行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。 (二)时机条件：已经开始并且尚未结束、正在发生、紧迫性 1.开始时间：综合说是着手说与直接面临说相结合在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观因素全面分析。有的情形即使没达到着手阶段，若存在法益侵犯的急迫性也可以正当防卫。 2.结束时间：法益不再处于紧迫现实的侵害威胁之中，但不等于既遂。不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力，也就是说不法侵害已经不可能侵害或继续侵害法益，即正当防卫的前提条件已经不复存在，一般不再发生防卫的问题。

互殴案件中正当防卫的认定解析

论正当防卫在互殴案件中的认定及刑事责任摘要：正当防卫是我国刑法总则中的一项重要制度。正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保卫法益，这一点是处理与正当防卫相关问题必须把握的核心内容。虽然我国1997年刑法对正当防卫制度在立法上进行了完善，赋予了正当防卫崭新的内容，但实务中对正当防卫的认定，会因事件形态和情况的不同而体现出明显的复杂性，立法的规定往往过于原则而缺乏准确适用的标准。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等特殊状态中正当防卫的认定就涉及到特定因素的分析与评判，是实务中比较疑难且争议较大的问题。笔者仅就互殴中正当防卫的认定问题作一粗浅的探讨。关键词：正当防卫前提条件；认定；刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防为的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。在司法实践中普遍的一种观点认为，互殴案件中双方都有伤害对方的故意，因而不存在正当防卫的问题，即“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图，都在积极地追求非法损害对方利益的结果，因而根本不存在正当防卫的前提条件”。按照这种观点，在司法实践中，许多司法机关对互殴案件中任何一方所主张的正当防卫的辩护理由往往不予理会。一、可能出现正当防卫的前提条件所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。（一）、互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑

正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益

目录一、引言 (1) 二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1) （一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1) （二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2) 三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2) （二）不法侵害“正在进行”的认定 (3) 四、正当防卫的认定疑难问题 (4) （一）现实中正当防卫的如何认定 (4) （二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6) 五、总结 (6) 致谢 (7) 参考文献 (7)

一、引言正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定（一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。（二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法

论正当防卫的研究

论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。一、正确认识正当防卫概念（一）正当防卫的概念刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。（二）正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分

正当防卫

论正当防卫制度正当防卫制度是我国刑法体系中一项十分重要的制度。正当防卫制度与紧急避险制度在性质上属于违法性阻却事由，对于正当防卫制度的探讨具有现实意义。本文首先从正当防卫的概念入手，分析了制度的正当化性质，在此基础上阐述了正当防卫的四个构成要件，对于完整的了解正当防卫制度奠定了基础，接着分析了在正当防卫制度下有一特殊制度为特殊防卫，文章分析了特殊防卫制度建立的必要性与构成要件。之后通过厘清正当防卫与假想防卫、紧急避险的概念，对于正当防卫具备了完整科学合理的理解。通过上述分析，以期达到司法裁判者在实务过程中正确运用正当防卫制度，达到同时保障防卫人的合法权益与惩罚犯罪的双重刑法目的。

案例：2016年4月，于欢的母亲苏某由于欠高利贷而被放贷人吴某等人多次实施各种侮辱行为，逼迫吴某还钱。在此过程中，苏某选择报警但是并没有得到实质性的帮助。在4.16日，吴某等人再次到达苏某家中对其进行侮辱与殴打，苏某的儿子于欢在现场目睹了母亲受辱的过程，在祈求吴某等人无果后，从桌子上摸拿起水果刀后对施暴者乱捅，造成其中一名催债人员杜某死亡以及两人重伤、一人轻伤。在2017年2月17日，聊城市中级人民法院对于于欢一案公开进行了审理，法院对于于欢以故意伤害罪的罪名定罪处罚，判处其无期徒刑。双方对于裁判结果均不满意而提起了上诉。二审法院山东省高级人民法院于2017年5月27日进行了公开开庭审理，裁判结果中表明于欢的行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，判处有期徒刑5年。上述于欢故意伤害案引起了全国人民的广泛关注，同时也将正当防卫制度再次推向公众的面前。在此案发生之前，学术界曾经调侃我国的正当防卫制度属于僵尸制度，虽然刑法中明确规定了此项制度，但是实务中运用却极少。那么究竟何种行为应当定义为正当防卫，只有对正当防卫的概念、性质以及构成要件进行完整全面的理解后，才能正确的适用此项制度，保障公民的合法权利，维护公平与正义。我国对于犯罪行为的构成要件进行了明确的规定，同时，犯罪行为具备的明显特征即是具有社会危害性与刑事违法性。[1]虽然从表面上来讲，正当防卫的行为满足了刑事违法性，在客观上造成了一定的损害结果，但是其行为性质在实质上却不具备社会危害性，故而在刑法上称之为违法性阻却事由，简单来讲，正当防卫的行为性质在法律上定性为无罪。正当防卫性质的一个核心问题在与防卫权的正当性。关于正当性的理解，学术界主要存在究竟是适用自然权利说还是适用

对不作为不法侵害的正当防卫解析

对不作为不法侵害的正当防卫一、对不作为的不法侵害能否实行正当防卫（一）不作为与作为在法律上的等价性决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。不作为是与作为相对而言的一种行为方式，作为是“不当为而为”，而不作为是“当为而不为”。与作为相比，由于不作为不存在作为那样的身体外部动作，因此不作为行为性的论证成为行为理论的一个重要问题。我国有学者提出，对于不作为的行为性，应当采取一种综合的解释，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。从这个意义上，不作为与作为具有等价性，两者都受到法律规范否定性的评价，都是不法侵害行为。因此，在讨论正当防卫起因条件的不法侵害时，不能人为地将不作为排除在外，即由于不作为与作为的等价性，刑法中规定的正当防卫的起因条件-不法侵害当然包括作为和不作为。（二）正当防卫的制度价值决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。随着法律由个人本位向社会本位的转变，正当防卫的理论也发生了相应的变化，即从以个人权利为基础转变为以社会利益为基础阐释正当防卫。从社会利益的角度出发，正当防卫制度设立的本旨在于，当法律保护的权益面临紧迫的不法侵害，法律的救济力不能及时，允许个人为合法权益之保全实施防卫行为，其对于法律秩序的形成、社会正义的实现、法律效益的提高以及人权的保障都具有积极的意义。而这些价值的实现都以行为人实施防卫行为制止不法侵害的可能性和有效性为前提。在发生不作为的不法侵害时，如果允许对其实施正当防卫，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害结果的发生，有利于正当防卫制度价值的实现。为促进正当防卫制度价值的实现，应当允许对不作为的不法侵害实行正当防卫。（三）对不作为的不法侵害可以实行正当防卫是世界各国刑法理论界的共识。对于不作为的不法侵害能否实行正当防卫，其他国家和地区的理论界也存在一些争论，但通说认为对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。在日本，所谓“侵害”，就是对他人的权利造成实害或者危险，不问是故意的行为还是过失的行为，是基于作为还是基于不作为。在德国，在法律上的侵害，既不需要故意，也不需要积极的作为。法国学者指出，正当防卫应当扩大适用于所有的侵犯行为。在俄罗斯，正当防卫也可能针对一系列危害社会的不作为。目前，在我国大多数学者主张对不作为得实施正当防卫。许多学者指出，不论是作为的不法侵害还是不作为的不法侵害，只要具有侵害的紧迫性，都可以实行正当防卫。由此可见，对不作为的不法侵害可以实行正当防卫已经成为世界各国理论界的共识。二、对不作为的不法侵害实行正当防卫的条件（一）防卫起因-存在不作为的不法侵害。作为正当防卫起因的不法侵害应当具备下列特征：侵害性、违法性、紧迫性、可制止性、现实性，不作为的不法侵害也应当具备这些特征。其中，尤其需要注意的是：第一，不作为的不法

试述对正当防卫的理解与认定

试述对正当防卫的理解与认定目; 录一、防卫目的 (1) （一）假防卫 (1) （二）相互殴斗 (2) （三）为了保护非法利益而实施的防卫不是正当防卫 (2) 二、正当防卫的实施必须有不法行为的发生 (2) （一）不法侵害的特征 (2) （二）不法侵害的分类 (3) 三、防卫对象的界定 (4) 四、不法侵害正在进行的认定 (5) （一）不法侵害开始的认定 (5) （二）不法侵害结束的认定 (7) 五、正当防卫的限度条件 (8) （一）防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需 (9) （二）防卫人对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害不是明显不相适应的 ; (9) 六、防卫过当及处罚原则 (9) ;

内; 容; 摘; 要我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定，明确了正当防卫的概念和基本条件，既正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取造成一定的人身和财产损害的方法，以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害的行为。正当防卫构成的基本条件是：（一）主观条件：正当防卫必须具有防卫目的。即防卫行为是出于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利的目的。（二）前提条件：正当防卫必须针是对正在进行的不法侵害。（三）限度条件：正当防卫必须在必要限度内进行，不得造成不应有的危害。另外，正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害，因此，正当防卫只能对不法侵害者本人实行，不能涉及到与侵害行为无关的第三人。对不法侵害人实行的正当防卫，不能明显超过必要的限度，也不是说，正当防卫对不法侵害人的损害以足以制止不法侵害行为为界线，不得造成不应有的损害。根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，应当负刑事责任，对防

正当防卫的条件规定(2018)

遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/ae8976846.html, 正当防卫的条件规定(2018) (一)必须有不法侵害行为发生所谓不法侵害行为，是指人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为，包括违法和犯罪行为。对下列几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：(1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫：(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫; (4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为。如果事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。

(二)不法侵害行为必须正在进行正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，这是正当防卫的时间条件。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动中止不法侵害;其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害;其三，不法侵害已经既遂;其四，不法侵害人离开侵害现场。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”的，不是正当防卫，而是不适时防卫。对于因不适时防卫而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 (三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对

论正当防卫

论正当防卫目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。关键字：正当防卫，特殊防卫中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以

进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍

正当防卫不捕不诉典型案例

正当防卫不捕不诉典型案例案例一、甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案 ——准确理解和把握“正在进行”“行凶”等严重危及人身安全的暴力犯罪 (一)法律要旨根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的规定,使用致命性凶器,严重危及他人人身安全的行为,应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。正当防卫必须是针对“正在进行”的不法侵害。对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的,应当认定为不法侵害已经开始;对于不法侵害虽然被暂时制止,但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的,应当认定为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,要立足防卫人在防卫时所处情景,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。

对于因婚姻家庭矛盾引发的不法侵害,首先,要正确判断不法侵害是一般侵害还是严重暴力侵害;其次,要正确判断严重暴力侵害是否正在进行。据此来确定是否适用刑法关于特殊防卫的规定。 (二)基本案情 2008年,王某民之女王某霞与潘某结婚,婚后生育儿子潘甲(11岁)、女儿潘乙(9岁)。因感情不睦,潘某多次对王某霞实施家暴,2016年1月12日二人协议离婚,约定潘某抚养儿子潘甲,王某霞抚养女儿潘乙。一年后,经他人撮合二人共同生活,但未办理复婚手续。2019年7月,二人先后独自外出打工。2020年春节前夕,王某霞打工返回王某民家中居住,潘乙跟随王某霞在姥爷王某民家中上网课,不愿意跟随潘某回去,潘某以领回潘乙为由两次来到王某民家中滋事。 2020年3月21日16时许,潘某驾驶摩托车载潘甲来到王某民家中,要求领回潘乙,因潘乙不愿回家,王某霞和潘某发生争吵,王某霞电话报警,派出所民警出警后将潘某劝离。3月22日16时许,潘某再次驾驶摩托车来到王某民家中,进入王某民儿媳薛某某的西房,欲抱炕上薛某某刚满月的婴儿时,被随后赶来的王某霞劝离该房间。潘某又到正房,拉起床上熟睡的潘乙欲离开,王某霞阻拦时,二人发生争吵。潘某右手持随

陈兴良：互殴与防卫的界限

论法】陈兴良：互殴与防卫的界限 2015-11-12 陈兴良法律博客摘要：互殴与防卫之间存在着对立关系：互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。文 | 陈兴良来源 | 吴情树博士的法律博客在正当防卫的讨论中，经常涉及互殴问题。可以说，互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。从这个意义上说，某些情况下是否存在互殴直接关系到正当防卫的成立与否。因此，互

殴就成为正当防卫成立的消极条件。本文以具有参考性的四个案例为线索，对面对他人侵害的反击行为，在何种情况下应当认定为防卫，在何种情况下应当认定为斗殴这一司法实践中迫切需要解决的问题，从刑法理论上加以探讨，以期进一步厘清互殴与防卫的关系。一、“姜方平故意伤害案”：基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫互殴，亦称为互相斗殴。斗殴是我国古代刑法中的一个罪名。根据《唐律疏议》的规定，相争为斗，相击为殴。因此，斗殴是一种侵犯他人人身权利的犯罪行为，为法律所禁止。《唐律》对互相斗殴也作了专门的规定，其《斗讼篇》指出：“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律。” 由此可见，互相斗殴的双方都构成犯罪，各自承担刑事责任。在我国刑法中，对于斗殴行为规定了聚众斗殴罪。当然，聚众斗殴可以分为单方斗殴与双方斗殴。其中，双方斗殴属于互殴。如果是单个人的斗殴，只有在造成他人伤害的情况下，才能以故意伤害罪论处。

论正当防卫的主观条件

关键词: 正当防卫/防卫认识/防卫意思/相互斗殴/挑拨防卫/偶然防卫内容提要: 从客观主义刑法观即结果无价值论的立场出发，只要行为人意识到存在紧急不法的侵害，而对不法侵害人进行反击，没有超过必要限度造成重大损害的，都应当成立正当防卫。就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方都具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应当先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断；就主观上没有防卫意识而客观上引起了防卫效果的偶然防卫而言，该行为不能说成立正当防卫，但该行为并没有引起法益侵害的结果，因而对行为人应当作无罪处理。正当防卫是针对紧急不法的侵害，为了防卫自己或他人的权利，不得已而实施的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。对于正当防卫的主观条件即“为了防卫”的意义到底应当如何理解，亦即其是指行为人的行为只要在客观上具有防卫的效果就够了，还是指行为人在行为时主观上必须具有防卫意图才足够，在国外刑法学理论上，自古以来就有争议。①长期以来，在违法性的判断上，由于行为无价值论具有绝对的影响，所以在正当防卫的主观条件方面，“防卫意思必要说”一直占据通说的地位。近年来，随着结果无价值论的崛起，“防卫意思不要说”逐渐走俏。我国刑法学的通说在行为是否具有社会危害性的判断上，采用了与国外的行为无价值论类似的判断方法，主张行为是否具有社会危害性，不仅要考虑行为本身的性质和所引起的社会危害后果，而且还要考虑行为人在行为时的主观意思。另外，1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第20条第1款明确规定，正当防卫是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，因此，关于正当防卫的主观要件，我国刑法学的通说明确地坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识，而且还必须具有防卫目的。②我国司法实务部门也贯彻了这种学说，将一些客观上具有正当防卫效果，但防卫人不具有防卫目的的行为认定为犯罪行为。③但是近年来，随着在社会危害性的判断上主张不考虑行为人主观要素的“纯粹客观说”的兴起，④在成立正当防卫是否需要防卫意图的问题上，开始出现了“防卫意思不要说”的呼声。如有人认为，正当防卫的主观方面只要求其“知道有加害之事实”即对正在进行的不法侵害有认识便可，“认识到有正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。⑤同时，我国刑法学界认为，正当防卫的意识包括防卫认识与防卫意志，但重点在于防卫认识。换言之，行为人只要认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。⑥这种观点虽然认可成立正当防卫，行为人主观上必须具有防卫意志，但将其内容淡化，强调只要具有防卫认识就够了显然不妥。那么，对于正当防卫的主观条件该如何认定？换言之，成立正当防卫，行为人到底是否需要有防卫意识呢？如果说在《刑法》规定之下，防卫意识是成立正当防卫所必不可少的要件，那么，对防卫意识的内容该如何理解就成为目前的刑法理论所需要迫切探讨的问题。以下，笔者拟从《刑法》第20条的相关规定出发，结合打架斗殴、挑拨防卫、偶然防卫能否成立正当防卫的争论，对上述问题进行探讨。一、防卫意识的具体分析我国刑法学的通说认为，正当防卫的主观条件(防卫意图)，包含两方面的内容：防卫认识和防卫目的。前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识；后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。正当防卫的主观要件对认定正当防卫有着不可低估的意义。正当防卫之所以被立法者视为排除犯罪性行为，主要是因为正当防卫在客观上保护了社会利益，而且行为人在主观上具有防卫合法权益的意思。因此，在认定正当防卫的时候，必须将防卫的意图作为一个重要条件予以考虑。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。⑦确实，从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，⑧使用了“因防卫……”这种纯粹强调客观事实的用语之

论正当防卫制度的完善

本科学年论文题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云系别：经济管理与法律系专业年级：2010级法学专业学号：201002011218 2013年 6 月10日

摘要正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律

目录一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)

一、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。二、正当防卫的目的和意义（一）正当防卫的目的允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况

论正当防卫制度

内容提要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。

目录一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7）三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9）四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12）五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）

浅谈正当防卫制度及其完善(一)

浅谈正当防卫制度及其完善(一) 内容摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、特征进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当的防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。关键词正当防卫不法侵害必要限度一、正当防卫的目的和意义：（一）、正当防卫的目的正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的要领中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握正当防卫不负刑事责任的法律依据。（二）、正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障。二、正当防卫的概念和构成条件（一）、正当防卫的概念新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从以上规定可以看出，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限

论正当防卫中“不法”和不法侵害行为性质的认定

论正当防卫中“不法”和不法侵害行为性质的认定[摘要]自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。然而，对正当防卫中不法侵害性质的探讨却为数不多。在本文中，笔者将结合目前学术理论界的各主要观点，对正当防卫制度中不法侵害中的“不法”的认定及其行为性质等要素阐述几点自己的理解和认识，以求对可以实施正当防卫的不法侵害性质的界定作一些合理化的建议。 [关键词]不法侵害；不法；行为性质我国刑法第20条对正当防卫作了明确规定，但对其中的“正在进行的不法侵害”的确切含义却由于立法过于简略，没有具体的司法解释可以运用，从而造成了正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。从文义解释出发，通常只有在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害时才存在正当防卫问题。 1不法侵害中“不法”的认定 “不法”是法律对侵害行为的性质所作出的否定性评价。防卫行为“合法”的前提是侵害行为的“不法”。侵害行为被认定为不法即意味着它是对法律所不允许的对某种权益的侵害，被害人及其他公民对这种违背法律的强制性或禁止性规定的行为可以进行正当防卫。但是，“不法”究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思，抑或是有其客观行为即可?刑法理论界对此莫衷一是，主要存在主观说与客观说之争。主观说为德国学者迈克尔(Merkel)、日本学者宫本英修等所倡导。这些学者认为，行为是否不法，不能只看行为本身，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，只有行为人主观上具有故意或者过失且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。而持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和主观意思为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标，如前苏联学者基里钦科认为：“……遇袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。侵袭者侵犯合法权益，而这种侵犯行为又是不法的，那么这种侵犯对防御者来说，就是一种犯罪，而对这种犯罪是容许实施正当防卫的。” 笔者认为，不法侵害的认定标准应以客观为宜，理由如下：第一，正当防卫