华显涛论情势变更原则及在我国合同法中的适用

华显涛论情势变更原则及在我国合同法中的适用

毕业论文

题目论情势变更原则及在我国合同法中的适用

学院(部) 中央电大甘南分校

专业法学

学生姓名华显涛

学号年级

指导教师职称

2011 年月日

摘要

情势变更原则作为合同履行的重要原则，在大陆法系及英美法系国家均有规定。情势变更原则关于爱护合同双方的合法权益，爱护社会公平和经济流转秩序，平稳、和谐双方当事人之间的利益关系，排除因情势变更导致的显失公平具有重要意义，情势变更原则表达了民法差不多原则中的诚实信用原则和公平原则，与商业风险、不可抗力既有联系和相似之处，又有着全然的区别。然而我国的现行法律认识由于尚未统一而未予规定，因此有必要加以研究。在探讨情势变更原则的理论依照、适用条件等的基础上，指出我国有关情势变更原则的问题，并提出相应的立法建议。

关键词情势变更原则；不可抗力；显失公平；商业风险；免责条款

目录

绪论

一、情势变更原则的概述

（一）情势变更原则的概念及价值

（二）情势变更原则的法理学基础

二、情势变更原则的进展历史及现状

（一）国外情势变更原则的历史及现状

（二）我国情势变更原则的历史及现状

三、情势变更原则与相关法律规则的比较

（一）情势变更与不可抗力

（二）情势变更原则与商业风险

（三）情势变更与显失公平

（四）情势变更与免责条款

四、我国以后确立情势变更原则的必要性

（一）有利于公平原则的价值目标的实现

（二）有利于合同制度的不断完善

（三）确立情势变更原则是严格责任原则的重要补充

（四）确立情势变更原则是建立统一的国际市场的需要

五、情势变更原则适用的立法建议

（一）合同法中应明确规定情势变更原则的构成要件

（二）给予法院或仲裁机关自由裁量权

结论

参考文献

绪论

世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pacta sunt servanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则（参见

合同法第8条），如此便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，不管其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一样关系（或环境）为前提的，假如这些一样关系不可预见地发生了显著的变化，合同的当事人是否仍旧受原先合同内容的拘谨？假如不受拘谨，则其要件和成效是什么？这些均是需要由通常所说的“情事变更原则”来回答的问题。情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐步确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直截了当规定。情势变更原则为现代民法合同债制度中的重要内容，是现代民法所强调的诚实信用原则在私法领域中的缩影，随着我国加入世贸后市场不断对外开放,专门是经济制度一体化，国际经济风云变幻，涉外合同的数量在不断增加,致使合同的履行充满风险,情势变更会经常显现“欲与国际通行规则接轨的情形”,从长远以后完善合同法和与国际法律衔接方面来看，情势变更原则在合同法中的确立是势在必行的[1]。因此，有必要从理论和实务方面对此进行研究。

一、情势变更原则的概述

（一）情势变更原则的概念及价值

情势变更源于拉丁文rebud sic stautibus ，其原义为“情势如此发生”。德文称为Ruckrit WegenVeranderter Umstands；英文称为Changed circumstances。所谓情势，指合同成立后显现的不可预见的情形，即“必须是阻碍及于社会全体或局部之情势，并不考虑原先法律行为成立时，为其基础或环境之情势”。所谓变更，是指“合同赖以成立的环境或基础发生专门变动”。我国学者一样认为，所谓情势变更原则，确实是指合同有效成立以后，至其履行完毕前这段时刻内，因为产生效力法律行为或者其它法律事实的基础和环境因不可归责于当事人的事由，发生了当事人预料不到的变更，致使合同不能履行或假如履行会显失公平，因此据诚实信用原则，当事人能够要求变更或解除合同[2]。在情势变更原则问题上，当今世界各国存在着许多的差异。大陆法认为，合同一旦有效成立，当事人就必须按照“契约必须严守”的原则来履行合同，但在合同成立后，却有可能因为当事人在订约时无法预见的客观情形的变化导致合同不能履行或履行过于艰巨，而当事人关于情势变更的发生又没有过错，在此情形下强迫当事人连续履行合同或承担违约责任，确实有悖于诚实信用原则，因此适用情势变更原则，在大陆法系，情势变更即是诚实信用原则在债法中的具体表达。在英美法系中，情势变更是指合同成立后，假如在履行中遇到了不可预料的障碍或情形，导致合同不能履行或履行艰巨时，法院或当事人采取一种衡平措施，也确实是说，不仅法官在裁判中可运用情势变更原则，当事人也能够依照情势变更原则，主张变更或解除合同[3]。从广义角度来说，

情势变更可能产生两种成效：一种是使合同履行变得不可能（impossible），另一种是加重了一方的负担而给他方造成了“艰巨情势”（hardship），前者如出口许可证不能获得，政府禁运，或租来运货的船被摧残；后者如苏伊士运河的突然关闭，迫使卖方绕道南非好望角输送花生，从而运费成倍增加或者由于油价格的暴涨而使订立长期固定价供应合同的油出口商面临破产之虞。在这种情形下平稳当事人的利益，对合同权益义务加以适当调整，以促进经济流转的安全和快捷，这确实是情势变更作为民商法上一项差不多原则的意义和精神实质所在。情势变更作为诚实信用的下位原则，意义重大。其价值至少有以下两点：(1)确保原先价值判定或资源分配的合理：私权权益义务的当事人，就私权权益义务的得丧变更作为决定时，应已就利害关系作过通盘考虑。“从行为本位言，即就行为可能变动权益义务之情形经考虑后判定具有某种价值，因而做出决定。从资源本位言，即就生活资源所可能发生之变动经考虑认为合理，因而使其发生变化。”情势变更原则使原先的价值判定或资源分配合理的情形，通过社会生活环境变化的冲击，仍旧获得角色。(2)平稳风险与利益：当事人一方私权权益义务的得丧变更，常与他方处于利害关系对立状态。一方有所得，他方有所失；一方承担风险的不利益，他方就获得风险的利益。情势变更原则具有平稳风险与利益的功能，在社会环境发生变化时，使变化的风险归由关系人全体负担，在利益冲突和和谐的矛盾运动中，实现社会正义[4]。

（二）情势变更原则的法理学基础

合同是指当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当事人订立合同的目的在于履行合同，使债权债务得到实现，假如合同不能履行，则合同将成为一纸空文，合同的订立毫无意义，因此合同的履行是合同法所要解决的核心问题，“合同履行是其他一切法律制度的归宿或延伸”。而为了规范合同的履行，各国法律都规定了合同的履行原则，因此我国也不例外。依照我国合同法第60 条的规定，全面履行和诚实信用原则是我国合同法规定的合同履行的两大差不多原则。全面履行又称合同严守，是指只要双方当事人达成合意，即应产生双方当事人所追求的成效，合同成立以后，不管显现何种客观情形的专门变动，都不阻碍合同的法律效力，其理论基础是契约神圣理论。而同为合同履行差不多原则的诚实信用原则则要求当事人以诚实信用的方法行使权益并履行义务，当发生了一些专门情形导致当事人之间利益关系失衡时应当平稳当事人之间的利益关系，因此这在一定情形下会发生冲突。当二者发生冲突时，我们应如何和谐二者的关系呢？关于全面履行和诚实信用原则的关系，王利明教授认为：“诚实信用原则属于法律的一样条款，其内涵比较抽象，具有一定程度的不确定性，不像合同约定那样具体明确，因此不能以诚实信用替代当事人的义务，只有合同约定存在漏洞

导致不能履行的情形下才能承诺法官依据诚实信用原则确定合同的义务，从那个角度动身全面履行是第一位的，其次才是诚实信用原则[5]。”笔者认为这种观点在一样情形下无疑是正确的，但这只能作为一样原则使用，“有原则就有例外”，因此当合同严守与诚实信用发生冲突时，我们应该结合具体案例综合考虑应以何种价值优先，不能认为合同严守原则必定优先于诚实信用原则。从那个意义上说我们认为：在一样情形下，合同严守原则应优于诚实信用原则；在专门情形下，我们也应当承认诚实信用原则优于合同严守原则。人们将这种专门情形下为了实现公平而牺牲契约神圣的现象称为情势变更原则。所谓情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的情况的发生或不可归责于双方当事人的缘故发生情势变更导致合同的基础坚决或丧失，若连续坚持合同原有的效力，有悖于诚实信用原则时，则应承诺变更合同内容或者应该解除合同的法理。因此，我们认为，诚实信用衡平学说才是情势变更原则的法理基础。

二、情势变更原则的进展历史及现状

（一）国外情势变更原则的历史及现状

按照通说，情势变更起源于12、13世纪注释法学派著作《犹帝法学阶梯注释》中的情势不变条款：“假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款，缔约时作为合同基础的客观情形应连续存在，一旦这种情形不存在，应承诺变更或解除合同[6]。”至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的适用。到18世纪后半期，情势不变条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，因此受到了严格的批判并逐步被法学家和立法者抛弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想价值，之后兴起的分析法学派，强调实证法，主张实质的正义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，因而情势不变条款愈丧失其独立性。就立法而言，罗马法、法国民法典、瑞士民法典均未规定情势不变条款。只是，1756年的巴伐利亚民法典、1794年的普鲁士民法典、1811年奥地利民法典都规定有情势不变条款的原则。情势变更问题真正受到重视，始自第一次世界大战引发的物价暴涨。由于物价暴涨、通货膨胀，使许多合同的权益义务关系发生了专门大的变化，导致合同的履行显失公平。为解决这一问题，德国法院通过判例确立了情势变更制度，并为大陆法系其他国家所同意。《意大利民法典》通过规定“过重负担”确立了情势变更制度，该法第1467条规定：“在连续履行或者定期履行或者延误履行的契约中，假如当事人一方给付因发生特定的和不可预见的事件而变成了过重的负担，应当履行给付的当事人一方得依照第1458条所规定的效力要求解除契约” [7]。英美法通过“合同落空”制度，来解决合同基础丧失所带来的问题。同时

英美法国家也通过判例确立了情势变更制度。

（二）我国情势变更原则的历史及现状

1949年建国后, 由于长期战争对社会经济的庞大破坏，以及建国本身确实是一个重大的情势变更, 使许多合同债务发生了情势变更问题。当时立法和司法实践曾对货币贬值问题、地主、富农所欠农民债务问题、银行在被接管前的债权债务问题等按情势变更原则做出了较妥善的处理。1956年后我国实行高度集中的打算经济体制，大多数经济合同都必须按指令性打算签定，假如作为合同基础的国家打算有了变化(情势变更)，则用行政的手段来解决，而不由法院依据情势变更原则处理。后由于改革开放的不断深入与市场经济的不断进展，合同的情势变更问题也不断显现，最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确指出：由于不可归责于当事人双方的缘故，作为合同基础的客观情形发生了非当事人所能预见的全然性变化，以致按原合同履行显失公平的，能够依照当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。后合同法草案曾设明文规定，然而争辩猛烈，最终的审议结论认为：对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险也难以划清，执行时更难以操作，在合同法中做出规定，条件尚不成熟，故不作规定。关于情势变更问题在立法上虽没有系统规定，但在我国司法实践中对情势变更问题已有相关处理。武汉市煤气公司诉重庆检测外表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同违约纠纷案中最高人民法院专门明确地运用了情势变更理论，其指出“就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如要求重庆检测外表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对双方由此产生的纠纷，你院可酌情予以公平合理的解决。”还有长春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋合同价款纠纷案一审坚持原合同效力并判定被告支付违约金。二审则认为，建材大幅涨价使房屋成本提高，这是一种无法防止的外因，能够变更或解除合同。该案中，作为合同基础的客观情形发生了起初不可预见的全然性变化，再按原合同履行将对房地产公司显失公平，因此判定外贸公司按上调后价格付款，但为了利益平稳，适用情势变更原则，扣除定价中的打算利润部分。但这些规定，差不多上在1999年统一《合同法》颁布往常所做的规定，新《合同法》中仍没有规定情势变更原则[8]。

情势变更原则在国外经历了专门长时刻的进展，差不多得到了法律上的确认，而在我国还没有在法律上确定这一原则，但在现实生活中情势变更的情形却经常显现，因此国家应尽快在立法上确立这一原则。

三、情势变更原则与相关法律规则的比较

我国合同法第11条规定了不可抗力，假如我们又在合同法中规定情势变更原则，那么这两种制度之间存在什么关系呢？目前理论界存在两种观点：一种观点认为不可抗力包括情势变更原则。（正是从这一点动身，有些学者对我国应否在合同法中确立情势变更原则持否定的观点）。另一种观点认为不论是不可抗力、意外事件或其它事件，只要其具有不可预见性、不可克服性或不可操纵性则都可能发生情势变更的成效，在合同实务中可能存在即可视为情势变更又可视为不可抗力的情形，若发生了此种情形，则应当由受到这些事件阻碍的一方当事人决定采纳何种救济措施。假如其主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，假如其寻求情势变更，应当第一以重新就合同条款进行协商或谈判为目的，以便承诺合同经修改某些条款后连续存在。笔者认为，这两种观点中第一种观点是错误的，第二种观点差不多正确，但其在处理情势变更原则和不可抗力发生竞合时候的观点值得商榷。我们认为情势变更原则包括不可抗力，不可抗力只是情势变更原则的一种专门形状，因其专门性法律对其作了专门规定，依照专门法优于一样法的原则，假如二者发生竞合，假如符合不可抗力的规定就应该适用不可抗力的规定并不能适用情势变更原则。这是因为，在我国学者们普遍认为所谓情势变更原则是指合同有效成立后，非因双方当事人的过错而发生的形式变更致使合同不能履行或假如履行会显失公平，因此依照诚实信用原则，当事人能够要求变更或解除合同。由此可见，情势变更可能产生两种成效：一是使合同履行变得不可能，这确实是人们常说的不可抗力；二是能履行但履行显失公平。因此，不可抗力只是情势变更的一种专门形状。另外，从国外有关情势变更和不可抗力的关系来看，情势变更也包括不可抗力[9]。

（二）情势变更原则与商业风险

商业风险是指当事人在经济交往中可能遇到的并应承担的正常缺失。合同法没有采纳情势变更原则，其中一个重要理由确实是情势变更与商业风险的界限难以划清。

相同之处：1.二者都可能是由合同情势的变化引起的，例如物价变动、市场动荡等。2.二者都可能给当事人带来不利阻碍。

不同之处：1.对当事人的主观要求不同。商业风险是正常风险，要求当事人能够或者应当能够预见到的，而情势变更是意外风险，是当事人无法预见的。2.产生的法律后果不同。商业风险是由当事人自行承担的，因为当事人在订立合同时应预料到风险的发生，而情势变更导致的法律后果是合同的变更或者解除，使双方当事人的利益得到平稳[10]。

因此，尽管情势变更与商业风险的界限容易混淆，但它们如何说是两个不同的法律制度和概念，发挥着不同的作用，因为容易混淆就抛弃情势变更原则未免有些武断。

显失公平是由主观要件和客观要件构成的。对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利，这是构成显失公平的客观要件。“一方当事人利用优势或者利用对方没有体会，致使双方的权益与义务明显违反公平、等价有偿原则的，能够认定为显失公平。”当事人在合同关系存续期间内行使，履行完毕后的合同不适用情势变更。这是构成显失公平的主观要件。合同法第54条将显失公平的合同规定为可撤消的合同。

相同之处：1.二者都表现为合同双方当事人的利益失衡。2.二者都可能导致合同的变更或解除。3.二者的权益性质差不多上要求权。

不同之处：1.利益失衡的缘故不同。作为可撤消合同的显失公平要有主观要件，如利用优势；未履行订约过程所应尽的告知义务；利用对方没有体会或轻率。而情势变更造成的“显失公平”要求双方当事人在主观上是不能有过错的。2.产生的时刻不同。显失公平在合同成立时是就差不多存在了，而情势变更总是发生在合同成立以后，履行完毕之前。3.法律后果不同。显失公平通常导致合同的变更或撤消，撤消时使合同自始无效，而情势变更是导致合同的变更和解除，一样没有溯及力。4.诉讼时效不同。显失公平的时效是自撤消权人明白或应当明白撤消事由之日起一年，而情势变更的主张要求当事人在合同关系存续期间内行使，履行完毕后的合同不适用情势变更。

因此，情势变更看似与显失公平相似，但它们有着不同的规定，是不同的两个法律制度，是不能混淆的。

（四）情势变更与免责条款

免责条款是指当事人双方在合同中预先约定的，旨在限制或免除其以后责任的条款。它说明债务人依照归责原则应当承担违约责任，但由于当事人事先做出明确的免除特定责任的意思表示，能够免除违约责任，同时免责条款必须是合法的。

相同之处：二者都能导致当事人免于承担连续履行合同的责任。

不同之处：1.适用条件不同。免责条款是双方当事人事先约定的以后的免责事由，但造成人身损害的；因有意或重大过失造成对方财产缺失的除外，而情势变更的适用要求是当事人不可预见的。2.适用方式不同。免责条款的适用不需要通过法院或仲裁机构，只要符合免责条款的规定，当事人能够自行适用该条款，而情势变更的适用除双方合意的以外，要由法院或仲裁机构决定。3.适用成效不同。免责条款是使当事人免除违约责任，而情势变更则导致合同的变更或解除[11]。

因此，情势变更与免责条款也是两个不同的法律制度，它们是不能互相代替的。

通过以上情势变更原则与相关法律制度的比较，能够看出尽管情势变更原则与其它相关法律制度有相似之处，然而它仍是独立的法律概念和制度，是为解决因情势变更的发生而在当事人之间产生的利益失衡的问题而设立的专门的法律制度，有着的自己的适用条件，发挥着专门的法律作用，是不可替代的。

四、我国以后确立情势变更原则的必要性

我国1981年《经济合同法》第27条第1款第4项以及我国已正式加入的《联合国国际物资销售合同公约》第79条的规定即是情势变更原则的表达。1992年最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测外表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题函》，说明我国当时在个案中已适用了情势变更原则；而在新合同法的修订中，学者们就情势变更原则展开了猛烈的争辩。全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》曾认为：“三、关于情势变更制度。这是一个专门复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。这次大会审议，许多代表提出，依照现有的体会，对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有专门专门的情形下才能适用情势变更制度，现今在合同法中做出规定的条件尚不成熟[12]。”然而随着我国社会主义市场经济体制的不断进展和完善，笔者认为不管在学理上依旧实践中，确立情势变更原则的条件差不多成熟。

（一）有利于公平原则的价值目标的实现

随着社会主义市场经济体制改革的深入进展，市场竞争加剧，商品贸易日趋频繁复杂。由于市场供求矛盾及市场机制自身固有的弊病而产生的通货膨胀、物价不稳、货币贬值等不稳固因素，加之国际经济一体化带来的外部不可测因素，使得合同履行过程中的风险倍增，当事人利益失衡的现象日益增多，其结果必将阻碍社会经济秩序的正常化。因此，在合同法中引入情势变更原则，关于妥善处理合同纠纷，和谐利益冲突排除由此产生的显失公平的不良后果，实现公平，促进社会经济秩序的稳固和进展，有着重要的意义。

（二）有利于合同制度的不断完善

有学者认为，在现代社会，由于经济生活相对稳固，无重大的通货膨胀或价格调整，“当显现情势变更时能够适用不可抗力之规定或类推适用显失公平[13]”，而无须另行立法。尽管我国民法通则和合同法对不可抗力和显失公平作了规定，但这两种制度与情势变更是有明显的区别。

第一，不可抗力的规定不能涵盖情势变更。第一在客观上不可抗力导致合同履行不能，如地震造成厂房倒塌、机器损坏，从全然上无法履行合同；而显现情势变更时，合同还能够履行，但连续履行将导致双方利益严峻失衡，这一失衡结果可通过“再交涉义务”，受不利益的当事人能够要求对方就合同内容重新协商；当事人一方悖于诚实信用与公平交易而拒绝协商或终止协商，致对方以损害，法院能够判令损害赔偿。其次，不可抗力的法律后果是解除合同并免除责任（法律另有规定的除外），而情势变更的法律后果第一是变更合同，能够采纳增减给付、替代履行、延期或分期履行、变更标的物等方式，使合同的履行公平合理。只有在变更合同后依旧不能排除显失公平的后果时，承诺解除合同。因此，尽管情势变更与不可抗力有某些一致的地点，但不能用不可抗力来替代情势变更原则。

第二，对情势变更不可类推适用显失公平。显失公平是指对一方当事人明显有利而对另一方当事人重大不利。我国民法通则和合同法均将显失公平规定为可撤销的民事行为。显失公平与情势变更最大的相同点是当事人双方权益义务的严峻失衡，都可能导致合同的变更或消灭，而且给予权益人的权益性质是要求权；但显失公平的民事行为是一方利用自己的优势或对方没有体会，是一种主观过错；而情势变更制度下的利益失衡的缘故是不可归责并不可预见或难以预见的事变，双方对此并无过错。同时显失公平是在行为成立之时就已存在（产生），而情势变更的发生是在行为（合同）成立之后、履行完毕之前的任何时刻内[13]。因此它们之间的区别是不可忽略的，不具备类推适用的基础。另外，类推适用必须有法律的明确规定，而在我国所有的法律条文中仅有1979年《刑法》中对此有明确规定。从世界各国看，类推适用由于与现代法治精神相违抗也逐步被废弃，我国1997年《刑法》也废止了类推制度。因此，类推适用的方法既无法律依据，也不符合法学进展的趋势。

（三）确立情势变更原则是严格责任原则的重要补充

严格责任原则如：缔约过失、无效合同或撤销合同及合同分则中个别部分规定的过错责任原则，它要求当事人不履行合同义务或履行不符合约定要求时就得承担违约责任，除非存在免责事由，严格责任尽管严格，但并不绝对，采纳严格责任原则的本意在于爱护合同严肃性和合同效力，增强当事人的责任心，但一味强调合同效力而不论具体情形，势必有悖其本意，有违公平。爱护合同效力绝不能脱离履行合同的实际条件，机械僵硬地明白得和恪守严格责任原则，势必使合同成为遭遇到客观情形变化的当事人的一种桎梏，甚至使当事人受到不合理负担的拖累，对经济进展只能带来消极阻碍而无推动作用；而依照当事人所不能预料的客观情形的变化，适时公平合理地对合同的内容进行变更，部分甚至全部免除当事人的义务，是合同法进展到现代商品经济时期的必定趋势[14]。

（四）确立情势变更原则是建立统一的国际市场的需要

有学者认为，情势变更原则发生于剧烈动荡的年代，而在经济生活相对稳固、无重大的通货膨胀或价格调整的现代，能够适用情势变更原则的情形是极少的，无需规定该原则[15]。诚然，情势变更原则在各国引起重视确实开始于剧烈动荡的年代，德国在一战后领先对该原则加以适用，从而引起各国的注意，此后社会的动荡总能引起法学界对情势变更的重视。但在正常年代，也会产生当事人无法预见的变化，如国家法律政策的修改或调整（如大幅度调整汇率）、发生战争、社会经济形式发生巨变、合同指向的特定标的物灭失等，因此适用情势变更的机会没有也不可能完全丧失。随着我国社会主义市场经济的进展，与国外的民商事交往活动越来越频繁，加上世界经济大交融的趋势，情势变更会经常显现，对其进行规范就显得十分迫切和必要。也有学者认为，一旦显现情势变更，可通过司法说明或专门规定对具体案件予以适用。对这一观点笔者不敢苟同。假如寄期望于司法说明，在无法律规定情形下的司法说明，这种说明实质上差不多染指立法，其合法性本身就值得怀疑。综上所述，从实践角度看，我国法院有过做出情势变更判决的实践，差不多积存了一定的体会；从理论上来讲，我国学者对情势变更制度的理论研究取得了一定的成就，能够为审判实践提供指导；从现实的角度看，如2003年的“非典”等的阻碍而引起的合同纠纷也迫切需要确定情势变更制度。而且，国外相关的审判体会和理论成果也为我国提供了有益的借鉴[16]。

综上所述，确立情势变更原则不管对我国法制化的进展与完善依旧对市场经济的进展都有十分重要的作用。可见，确立情势变更原则是现实进展的必定要求。

五、情势变更原则适用的立法建议

（一）合同法中应明确规定情势变更原则的构成要件

情势变更原则是基于爱护社会实质正义。法律出于防止合同当事人由于其缔约时所无法预料且无法操纵的社会变故而猎取不当利益或蒙受意外缺失情形的发生，才主动介入、干预、重构合同关系的。这就要求法官在处理有关情势变更的合同事务时，必须兼顾公平原则；也要求当事人依诚实信用原则履行合同，而不是以情势变更为幌子，来要求救济或者延误履行合同[17]。世界各要紧国家的法律都对该原则的援用规定了严格的要件。总括起来，情势变更原则的适用须具备以下几个条件：

1．须有情势变更客观事实之发生

所谓情势，即情事，是指作为合同关系建立基础的社会和自然环境。换言之，亦即合同当事人在实施合同行为时作为形成自主意思依靠的差不多生存环境和利益追求可能，包括社会制

度、法制制度、经济态势，作为当事人履约担保的财产性质、价值，等等。这些情事应当以连续、一样的状态而存在，不仅为合同当事人、且为一切一般个人所能共同认知且以为因此。合同当事人正是依据这些差不多的社会、经济、自然状况决定行为目的，做出行为选择。如仅为涉及具体合同关系、具体合同当事人的特定交易条件，则不属于情势变更原则所指向的情事范畴。所谓变更，是指全然性变化。能够援用情势变更原则的变更须具备以下特点：第一，该变更应为具有普遍意义和长期性的变化，即该变化非为偶然性、一贯性、局部性变化，而为对原有状态的全面、长时期变化[18]。例如，因为政变、战争等缘故使一国乃至世界范畴内的法律制度全然改变或经济环境专门恶化。其二，该变更应为客观性变化，合同当事人的主观认知不能作为认定变更事实的标准。

2．须发生于合同关系成立之后

情势变更原则的实质，在于排除合同之债显现的显失公平的后果，而这种显失公平，不是合同之债成立时就有的，而是合同之债成立以后，由于发生了不可预知的情势变更的结果。情势变更原则确立的初衷是对合同关系建立基础发生异变而给合同当事人造成的不公平处境予以法律救济。假如情势变更事实在合同缔结前差不多发生，则合同当事人的缔约行为即应被认为是在已变更的环境中做出的。因此，合同关系有理由被视作当事人在对变更后的相关环境审慎考虑后做出的选择。这也就意味着当事人做出了情愿承担合同关系在变更后的客观环境中所可能产生的一切结果的意思表示，其因此被要求受该意思表示的约束，不得就自己意志决定的行为引发的不利后果寻求法律解脱。简言之，合同成立前发生的客观环境变化应属于合同当事人合同行为的基础，于此场合无情势变更情形存在。另外，由情势变更事实的客观性所决定，该变更发生时刻仅以客观情形为判定依据，而不受当事人主观认识状况阻碍。3．须具有不可预见性质

所谓不可预见性质,是指情势变更为合同当事人于缔约时未曾料及且不可能料及。假如合同当事人在合同中订有任何形式的意在安排发生符合情势变更条件的事实时当事人权益义务状况的约款,即被认为该情势变更已被当事人预见,因而排除情势变更原则对该合同关系的适用。

4．情势变更非因合同当事人的自身行为引起

情势变更不可归责于双方当事人,双方当事人专门是受不利阻碍的一方当事人不能操尽情势的变更,这是适用情势变更原则的必备要件之一。假如当事人有能力操尽情势的变更,则说明当事人主观有过错,不适用情势变更原则。不可归责于当事人的事由具体有不可抗力、意外事件和其他事件三种。其中,不可抗力是引起情势变更的要紧事由,意外事件和其他事件也有

可能引发情势变更的成效。

5．须导致连续依约履行将产生显失公平的现实结果

情势变更后,当事人之间的利益严峻失衡。情势变更对合同关系产生的现实结果并非致使合同履行不能,或仅为一方当事人履行困难或蒙受缺失,而是使合同的连续履行建立在全然破坏当事人间的利益均衡的基础之上,产生违抗社会正义观念的显失公平的结果。假如坚持原合同的效力,则造成一方猎取暴利而另一方遭受“生存毁灭”的结果,明显有失公平,有悖诚实信用原则[19]。假如情势变更对当事人之间利益的阻碍不显著,则不适用情势变更原则。在以上五个条件成就的情形下,情势变更原则即可被适用。受损害的一方当事人能够要求法院变更或解除合同。此即法律给予法院介入合同关系、变更合同效力的自由裁量权。在现实生活中,情势变更与商业风险、不当得利等概念极易混淆,加之法官的水平参差不齐,地点爱护主义猖獗,使得情势变更原则容易被滥用,从而造成以任何借口毁约的现象愈加泛滥的恶果。因此,一方面要运用这一原则以实现合同的公平,另一方面要对相关概念进行正确界定,限制法官任意裁量。

（二）给予法院或仲裁机关自由裁量权

给予法院或仲裁机构裁量权，是情势变更原则的要求权性质的要求和表达，在当事人不能对情势变更问题达成变更或解除的合意时，要由当事人向有管辖权的法院或仲裁机构提出要求，最终是否适用情势变更原则来变更或解除合同要由法院或仲裁机构决定[20]。为了防止法院或仲裁机构的自由裁量权被滥用，就要对其进行监督和限制。梁彗星先生认为“鉴于情势变更原则的实质是授予法庭或仲裁庭自由裁量权，在实践中发生滥用此裁量权的危险明显存在。现在的问题是，是否在法律上不规定情势变更原则，就能够幸免这种滥用。实际上中国审判实践中差不多有承认情势变更的判例，合同法不规定这一原则并不能阻止法院依照情势变更理论裁判案件。与其如此，不如由合同法对情势变更原则做出明文规定，使法庭或仲裁庭在适用这一原则时有所遵从，减少裁判的任意性，减少滥用的危险[21]。” 笔者赞同这种观点。如梁彗星先生所说，法律不规定情势变更原则并不意味着法官就可不能滥用裁量权，因为法律不规定情势变更原则时，法院或仲裁机构依旧能够依据公平原则和诚实信用原则对合同履行中的情势变更问题做出处理，而如此会使法官在说明法律和适用法律时任意性更大，滥用裁量权的可能也相应加大。假如法律严格规定了情势变更原则的定义和适用条件，使法院和仲裁机构在司法实践中有法可依，使其自由裁量权受到了法律规定的限制，如此会大大减少滥用情势变更原则的发生。

结论

作为合同法有约必守原则的例外的情势变更原则，是依照公平原则建立和进展起来的，有着理论的依据和现实的客观需要，是不同于其它的法律制度的，发挥着专门的法律作用，只有按照情势变更原则处理情势变更情形下显现的合同纠纷，才能表达社会主义法律的正义与公平，促进社会主义市场经济的进展，假如不在生活中确立情势变更原则，现行法律中的矛盾不能排除，民事立法精神和民法的差不多原则在审判或者仲裁工作中就难以有效地发挥作用，公平地裁判因情势变更所引起的经济合同纠纷也是难以实现的。随着我国情势变更原则在理论认识上的日趋深入和在司法实践上体会的不断积存，同时与世界各国经济联系的不断加大，情势变更原则的立法环境和时机也会更加成熟[22]。目前，中国差不多加入WTO ,国际经济、政治的风云变幻,也将不可幸免地阻碍到国内经济活动的开展。如此,因情势变更造成合同履行障碍,自属无法回避之事。确立情势变更原则是以后完善我国合同法的需要，为使其能够更好的有利于我国经济的进展和社会的稳固。《合同法》应借鉴国外体会,规定情势变更原则,以幸免“法律不足”之现象重演。

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17 杨巧.论情势变更原则.立法研究.2000，15：1

18王传丽.国际经济法. 北京：中国政法大学出版社，2001,75

19 李明.监听问题立法研究.立法研究，2004，7:115

20 《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版

21 《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版

22 German.Guenter，Roth，Muenchener Kommentar[M]. Muenchen .1994，132

23 See J.beatson(ed.),Anson’s Law of Contract(27th ed.,1988),p.504.

致谢

在本文的写作过程中的到了余子新老师的极大关心，从资料的收集、提纲的拟定、到具体内容的写作，余老师都给予我尽心的指导，并提出了许多宝贵的建议，专门是在对我的论文的修改过程中，余老师更是投入了极大的时刻和精力帮我一遍又一遍的修改。在和余老师接触的过程中，余老师渊博的知识、兢兢业业的工作作风，给我留下了深刻的印象。在此专门感谢余老师的指导和关心，同时感谢文法学院全体领导和老师四年来对我的培养教育，衷心地向老师们道一声：“你们辛劳了！”