评析最高人民法院关于无单放货司法解释中承运人责任竞合的问题
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一、引入
2009年2月16日，最高人民法院审判委员会第1463次会议通过了《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为解释），并于3月5日起施行。至此，我们总算看到了最高人民法院在无单放货问题上比较明确的立场，这也使得我们今后的司法实践有法可依。
解释的第三条第一款规定为：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”这就将承运人无单放货的责任规定为违约责任和侵权责任的竞合。具体到无单放货的问题中，则指的是承运人所实施的无正本提单放货的行为，既侵犯了正本提单持有人的债权，又侵犯了其物权，从而导致违约责任和侵权责任的共同产生。围绕这个问题，本文将进行评析。
二、无单放货的概念
我们知道，解释第三条中规定承运人承担责任的前提就是无单放货，那么要想弄清楚承运人的责任问题，就有必要对无单放货做一定的了解。
广义上的无单放货，指的是承运人未凭正本提单而交付货物的行为。正本提单，按照解释第一条的规定，包括了记名提单、指示提单和不记名提单。狭义上的无单放货，则是指“承运人未凭正本提单将货物交给有权提货的人（delivery of the goods without production of Bill of Lading）”。需要指出的是狭义上的无单放货不同于“错交货”（mis-delivery or wrong-delivery of the goods without production of B/L），错交货是指承运人将货物交给了非货物所有权人或无权提货的人的行为。但结合解释第三条的规定，只要承运人无单放货造成正本提单持有人损失就要承担责任，并没有限制是交付给有权提货的收货人还是无权提货的人，所以，包括错交货在内的一切无单放货行为都在解释第三条规定的范围内。
三、对解释第三条的分析
国际海上贸易的实务需要和我国法律规范的缺陷这两个方面使得我国制定解释规定承运人无单放货责任具有其必要性，也正是因为法律规定和实务的脱节，给了学界广泛的讨论空间。目前，学界主要存在违约说、侵权说、违约与侵权竞合说三种观点。而最高人民法院对这个问题的立场也经历了一个较大的转变：是侵权——违约和侵权并存——违约——违约与侵权竞合的过程。但是，结合本文开篇提到的问题，在第三个时期向第四个时期转变时，最高法院又一反常态的对坚持了多年的态度进行改变，把承运人应承担的责任规定为侵权与违约的竞合，这与它在05年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中的观点发生了矛盾，《纪要》中第一百零一条规定：“承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的，应当承担违约责任。”但最高人民法院一直未对为什么把承运人的责任定为违约进行说明。到本司法解释的出台，最高法院其实赞同了前文所述学界观点中的竞合说，下文将对此做一定分析。
（一）征求意见稿和解释的不同之处
早在06年，最高人民法院就无单放货的问题就已经制订了《关于审理无正本提单放货案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称为征求意见稿），从征求意见稿到解释的颁布，我们可以看出最高人民法院态度的转变。征求意见稿共有26条，而最终颁布的解释只有15条，删去了许多内容，在保留的条款中，也作了大量的修改，因为本文主要涉及承运人责任的问题，所以着重指出征求意见稿与解释的不同之处。
征求意见稿第八条规定为：“承运人因无正本提单放货造成提单持有人损失的，应当承担违约责任。无正本提单提货人因无正本提单提货造成正本提单持有人损失的，应当承担侵权责任。”解释中第三条规定为：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的，适用海商法规定；海商法没有规定的，适用其他法律规定。”从以上的对比中，我们不难看出，征求意见稿中承运人无单放货承担的是违约责任，这与之前最高人民法院05年的《纪要》规定是一致的，但解释中却把承运人的责任规定为违约与侵权的竞合，那么，最高人民法院为什么会有这样的转变呢？本文试作如下分析：
（二）解释第三条的特点
1. 只规定了承运人的责任
解释第三条中，只对承运人应承担的责任进行了规定，删除了在征求意见稿中对无正本提单提货人责任的规定。在学界，对正本提单持有人诉无正本提单提货人应定为侵权之诉一般没有异议。因为在提单法律关系下，提单的一项功能就是运输合同的证明，而正本提单持有人与承运人之间才存在运输合同，而与无正本提单提货人之间不存在运输合同，基于提单法律关系，因为提单是权利凭证，无正本提单提货人因其提货构成了对提单持有人权利的侵害，当然因提起侵权之诉。如果要提起违约之诉，只能是基于其它的法律关系，比如买卖合同之类。同时，通常正本提单持有人是在向无正本提单提货人求偿不能的情况下才向承运人要求赔偿，此种情况也更为普遍。
同时，在解释的第十一条中规定了承运人与无正本提单提货人的共同侵权的连带责任，所以也从侧面承认了无正本提单提货人的侵权责任。
2. 可以要求承运人承担侵权责任
评析最高人民法院关于无单放货司法解释中承运人责任竞合的问题
代杰 中国人民大学法学院2006级本科 100872
学术探讨
从第三条规定正本提单持有人可以要求承运人承担侵权责任这一点中，我们至少可以得出以下两点结论：第一，提单具有物权性；第二，记名提单也需要凭单放货。
（1）提单具有物权性
在学界有着关于提单物权性的不同观点主要有三种。
第一，提单不具有物权性。有学者认为“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”，“提单表彰的是货物返还请求权，本身并不是物权凭证，仅凭提单提起侵权之诉没有法律根据”。否定提单的物权性，认为提单在任何领域都不具有物权性。这是少数学者的观点。
第二，提单具有绝对的物权性。即提单在任何时候都具有物权性。又可分为所有权观点、占有权（占有是不是一种权利在我国尚存争议）观点和概括物权观点。持所有权观点的人认为提单作为物权凭证，提单持有人就是提单项下货物的所有权人，又分为绝对所有权和相对所有权；持占有观点的人认为，无论托运人是否拥有物权，他把货物的占有转移给承运人，而换取了承运人签发的提单，所以，提单仅仅是占有凭证而不是所有权或者其它的物权凭证，占有权观点又分为直接占有和间接占有的观点，但也有人提出了推定占有的观点；持概括物权说观点的人认为提单的物权效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权，提单可以用以抵押或为其它债务提供担保。
第三，提单具有相对的物权性。即提单在贸易、结算流通领域具有物权性，提单在运输领域则不具有物权性，无单放货发生在运输环节，属违约行为，适用海商法和提单国际公约。现在越来越多的学者也开始赞成此观点。
在司法解释的第三条中，我们可以看出既然正本提单持有人有权对承运人提起侵权之诉，那么就肯定了承运人的无单放货行为侵害了其物权。这是我国第一次以司法解释的形式明确肯定了提单具有物权性，根据解释中第一条的规定，“本规定所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单”，所以这三种提单都具有物权性，正本提单持有人都可以要求承运人承担侵权责任，这就很好的弥补了海商法第七十一条中关于提单规定的不足，也赞成了多数学者关于提单具有物权性的观点。
最高人民法院以司法解释的形式肯定了提单的物权性，对保护正本提单持有人具有极其重要的意义。我们知道物权是一种对世权，其权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，提单的物权性表现为直接支配物而具有排他性财产权，具有追及性，即使货物不在承运人控制下，正本提单持有人也有权根据提单物权性向无正本提单提货人或实际参与无单放货的主体要求其承担侵权责任，如果否认提单的物权性，就无法正确解释无单放货时提单持有人向实际提货人追偿的权利。
有学者认为最高人民法院的司法解释是“在运输领域弱化物权凭证的功能”，笔者不赞成此观点。如果是弱化了提单的物权凭证功能，那么，最高法院就完全没有必要从赞成违约的时期再转向违约与侵权竞合的时期，从某种程度上来说，我认为这是对提单物权性的肯定；同时，承运人无正本提单交货发生在运输过程中，最高人民法院也是就运输过程中对承运人的责任进行规定，更是对提单在运输过程中具有物权性的肯定。
（2）记名提单也要凭单放货
对于记名提单是否要凭单放货的问题，学界以前就对此存在着争论，有肯定说和否定说两种观点。
肯定说认为，记名提单是提单的一种，其不可转让性不能抹杀其作为提单的本质，凭单放货仍是其原则。国外也有这样的观点。在英国的经典案例The “Rafaela S”案中，确立了记名提单也是和提单一样的“类似的物权凭证”。
否定说认为，在记名提单下，托运人的交货指令在货物交运时就已经确定，即将货物交付给提单上的记名收货人，由于记名提单不可转让，托运人除行使货物控制权外，不可能通过其他行为指令承运人变更交货指令，所以承运人在目的港只需查明向其提货的人是提单上的记名人就完成其交付义务和责任，承运人无需就记名提单凭单放货。
从第三条中我们可以看出，最高人民法院的态度是记名提单也要凭单放货，即采用了肯定说的观点。因为第三条第一款只是说可以要求承运人承担侵权责任，并未限制提单是可转让的还是不可转让的，所以我们有理由推出在记名提单的情况下，承运人如果只是把货交给了记名提单上的记名人，但是没有凭记名提单交货，仍然要承担责任这样的结论。
虽然最高人民法院在以前的审判中就确立过这种思想（见“东方海外货柜航运有限公司”无单放货案），但是以司法解释的形式确定更具有权威性。在2008年联合国大会第六十三届会议决议通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（即鹿特丹规则）中，第九章第四十六条“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付”第一款也规定：“……未提交不可转让单证的，承运人应拒绝交付”，所以这也肯定了记名提单需要凭单放货。那么，为何要做这样的规定呢？
记名提单也是提单的一种，除了不能进入流通领域进行转让外，具有提单的其他基本属性。提单是海上货物运输合同的证明，记名提单的记名人只有合法受让持有提单，才能与承运人构成提单所证明的海上货物运输合同关系，如果记名人不在提货时出示提单，那么如何证明合同关系的存在呢？
最高人民法院这样规定也有其好处，这有利于保持司法实践的稳定性和连续性，避免在个案中适用中造成审判资源的浪费和成本的提高，按照我国之前的审判实践，在何丽新老师的课题组调查过程中，“在课题组调查所涉的153份案卷范围内，共有10个案件提出在记名提单相下承运人无须凭单放货，占案件总数的6.5%，其中法院采纳的仅有1件，占该类案件总数的10%；不采纳的有9件，占该类案件的90%。”可见我国司法实践也是倾向于记名提单要凭单放货的，现在又以司法解释的形式规定下来，延续了之前的做法。
同时，这样规定也可以平衡各方当事人的利益，保障提单的信用机制，保护国际贸易的健康发展。因为如果记名提单不凭单放货的话，记名提单上的记名人很有可能收取了货物，但是却没有向托运人付款，这时托运人虽然合法持有提单，但是既没有收到货款，又丧失了对货物了控制，托运人的利益完全没有得到保护，这对于海上交易安全是极为不利的，尤其是在信用证制度发达的今天，如果银行作为正本提单持有人，它得不到货款的风险就大大增加了。如果记名提单的记名人不付款赎单，那么他就构成了欺诈，笔者认为为了防止这种现象的出现，对承运人做一定的要求是可以的。有人认为这是对承运人强加的一种义务，笔者认为在个人义务与整个海上货物运输中，应侧重对整体利益的保护，适当增加承运人的义务并无不可。
3. 给予正本提单持有人请求权的选择权
如果按照以前最高法院的要求，正本提单持有人只能对承运人提起违约之诉，如果其不当选择诉因，法官要行使阐明权让当事人改变诉因，否则驳回起诉，这对于当事人是极为不公的。如果能够让当事人进行选择，当事人就可以选择对其最有利的诉讼。其实在前述最高法院态度转变的第二个时期，法院也有过类似的做法，当事人以什么案由起诉就定什么案由。那么，选择侵权之诉对于正本提单持有人都
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有哪些好处呢？
第一，改变管辖权及准据法。提单里一般都有解决争议的条款，而且不因合同的无效而失去效力，如果选择侵权之诉，则可以避开这种争议解决的条款，依据侵权行为适用侵权行为地法的系属公式选择对自己更加有利的方式。比如当事人基于在外国诉讼费用过高、对外国法官不信任或者希望选择对自己有利的准据法的考虑，会提起侵权之诉。
第二，改变归责原则。我国对违约责任规定为无过错责任。但根据我国侵权法，对侵权责任主要采用过错责任和公平责任，我国《民法通则》第一百三十二条也规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。“在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失的情况下，侵权人的赔偿责任才可以减轻，而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。”
第三，要求侵权方承担非财产责任。违约责任主要是财产责任，但侵权责任除财产责任之外还包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产责任，甚至还可以要求精神损害赔偿。
第四，扩大诉讼主体。在原告主体方面，根据合同相对性，仅正本提单持有人有诉权。但根据侵权法，货物的所有人或他物权人都有权对承运人提起诉讼。在被告主体方面，根据代理规则，委托人和雇主对受托人及雇员的行为承担民事责任，请求人不可对承运人的代理人和雇员提起合同之诉。但根据侵权法，承运人的代理人、雇佣人员都可以单独或共同成为侵权主体。所以，按侵权之诉，由于请求主体的增加和被请求主体的增加，使得原告胜诉的几率增加，能够完全弥补损失的几率也更大。
当然，在看到侵权之诉的优点时，解释中也用其他条款来限制其运用，力求维持承运人与提单持有人之间的平衡。比如，在诉讼时效方面，虽然解释中第三条第二款规定，侵权之诉适用民法通则规定（按照最高法院民四庭负责人的回答），如果按照此规定，则诉讼时效为二年，许多人想选择侵权之诉的原因也在于此，比如在某无单放货案中，提单持有人起诉承运人时交货时间已超过一年，法院同意适用侵权法二年的诉讼时效，认定侵权损害赔偿成立。因为如果按照海商法的规定，时效只有一年，为了防止这种动机，在解释的第十四条第一款中明确规定了只要正本提单持有人提起了诉讼，诉讼时效就是一年，而未对是侵权之诉还是违约之诉做区分，在第二款中则指出共同侵权的诉讼时效为一年，这样，可以敦促正本提单持有人在海上货物运输中尽早行使权利。
四、结语
本文对不久前通过的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中第三条关于承运人违约责任与侵权责任竞合问题进行了一定的探讨，其中涉及到提单的物权性，记名提单凭单放货，当事人选择诉讼等问题，当然，解释当中还有许多内容值得挖掘，这当中的问题还有待学者们的进一步讨论。
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益的征地和因商业目的的征地分别建立不同的价格机制。
（三）完善土地征用程序
土地征用程序是土地征用制度的重要组成部分，程序的正当与否决定着结果是否公正。因此，建立合理的征用程序是完善土地征用制度的重要措施。可以考虑在国务院和省级设置专门的机构，由它对需要他人土地进行认定，防止土地征用权的滥用。其次，应当赋予土地权利人对土地征用的异议权，保证土地征用的公正性。国家行政机关有义务通知土地所有权人和土地他项权利人，并设定必要的公告期。当相关权利人对土地征用的行政决定不服时，应当赋予原土地权利人对该土地征用的异议权，同时增加征用补偿的第二次裁决程序。如果被征地人对补偿表示不满，可以向上级机关复议或向法院提起行政诉讼，以维护其合法权益。异议机制的建立将有利于保护土地所有人的权益。而且，异议机制也有利于防止土地征用权的滥用。因此，我国的土地征用程序在立法上应作如下考虑：在国务院和省级人民政府设立独立的征地认定机构，负责审查；增加公告和通知程序，规定土地他项权利人在一定期限内到有关部门备案申报的权利；赋予被征地人对土地征用和征用补偿决定的异议权；建立对异议权的复议和诉讼程序，以增加征地的透明度。
综上所述，应以法律或法规的形式尽快制定全国范围内适用的征地办法，或以司法解释的形式明确被征地农民的合法权利及其救济方式，以便通过法律审判的方式解决因征地所引发的纠纷和矛盾，保护被征地农民的合法权，建立一个公正、有序、和谐的新的征地制度。
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最高院建设工程施工合同司法解释第八条 发包人的合同解除权
第八条发包人的合同解除权 [司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 [条文主旨] 本条是关于发包人合同解除权的规定。从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。 [理解与适用] 一、关于合同解除的基本问题 (一)、合同解除概念
合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。 协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾地区学者史尚宽先生指出：“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示 之解除。……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。” 因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的
最高院司法解释关于格式条款合同效力
最高院司法解释关于格式条款合同效力(2011-03-29 15:30:17)转载▼现实生活中，由于当事人对法律的认识不够，往往被一些强权的合同向对方所“忽悠”。例如格式合同就是其中最明显的一项，还有一些违反法律强制性规定的合同、以合法形式掩盖非法目的的合同等等。究竟什么是格式合同呢，什么样的格式合同才是无效的呢？一般像比较大一型的企业公司，都是格式合同。合同中的内容不是双方约定的，而是合同相对方草拟好的，对于需要你填的地方它会给你留下空格，你只要签字就够了，这样的合同都是重复的，所有和合同向对方即拟定人签订的合同基本上是一样的，只是要你签字、填空的地方不一样。格式合同什么时候无效，很多人都陷入误区，比较浅显的说就免除或减少己方责任、限制你的权利，遇到这样的条款你就要斟酌了。在中国人传统观念里面认为“白纸黑字”就是铁板钉钉的事情，其实这是个误区，也是对方让你陷入误区。自己一看都签完字了嘛，那肯定后悔不得了，那只能吃亏了，其实这个时候你就要想想这个合同条款是否公平，建立在不公平、不平等基础上的合同基本上都是无效或者部分无效的。简单两个字，你就要从“公平”上来考虑这个事情这样处理是否公平！格式合同陷阱多 司法解释： 第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持 第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。 《合同法》 第四十条：具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 格式合同陷阱多，希望当事人在签订格式合同的时候不要急于签合同，可以找一个专业人员帮忙审一下，咨询专业律师其实不需要花多少钱，但是如果你为了省钱，后期出来问题那就不是给律师那点咨询费了。本人就见过这样的一个房屋认购协议，意思是若因买方的原因导致房屋贷款办不下来的话，卖方有合同解除权，解除合同后，全额推付首付。看似是为你考虑，其实是一个大陷阱。合同说了只有卖方有合同解除权，你是没有的，开发商就耍起无赖了，我就是不解除合同，你就是拿不到钱，多么阴险的条款，作为一般的普通老百姓肯定想不到这么深，然而制定格式合同的人就想的这么深，你能怎么办？
[无单放货,承运人,形势]浅析新形势下承运人无单放货风险规避与防范
浅析新形势下承运人无单放货风险规避与防范 1 无单放货产生原因及市场形式 所谓无单放货就是指承运人在提货人未提供正本提单的情况下交付货物的行为或现象。除个宗贸易存在欺诈或恶意不赎单情况外，大部分的无单放货皆因航期短而单证流转过程过长，导致船舶到港时进口商还未获得正本提单。进入21 世纪后，由于先进航运技术和装卸设备的采用，船速提高，船舶航行时间大幅缩短，然而单证流转仍然停留于传统方式。国际贸易实务中，通常以信用证付款为主，而其作为一独立的银行信用，只要单证不冲突，银行就必须付款，所以在开立信用证方面银行均表现得十分小心谨慎。这样往往造成单证的延迟，贸易双方及承运人为了减少利益损失，进口商可能凭借即将到手的正本提单要求承运人无单放货，而承运人也往往因为港口费用或船期安排等因素无单放货。我国现行《海商法》并没有明确无单放货的免责情况，仅仅是在2005 年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中以会议纪要的形式作了规定。 面对日益增长的无单放货现象，为了维护我国提单制度和航运、贸易秩序，最高法院结合上述会议纪要的精神，于2009 年出台了针对无单放货的司法解释――《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货规定》)，对无单放货的免责事由作出了新规定。同时，在航运业低迷、货主日益强势的情况下，《鹿特丹规则》更加代表了国际货物运输的发展方向。因此，本文将从《无单放货规定》及《鹿特丹规则》的角度，探讨在利益驱使或无奈选择无单放货的情况下，承运人如何降低甚至规避无单放货的风险。 2 承运人无单放货类型及风险防范建议 2.1 凭副本提单和保函无单放货为了减轻承运人所承担的风险及缓和各方关系，航运实践中出现一种无正本提单放货的做法，即承运人凭提货人提供的副本提单和保函交付货物。经过长期的实践，这种做法逐渐成为一种商业习惯。在当前无单放货不可避免的情况下，凭副本提单加保函提货不失为一种防范风险的良策，但这并不代表承运人就高枕无忧了，因为提货保函实际上是承运人将风险转嫁给提货人的一种赔偿协议，其仅仅在承运人、担保人与提货人之间发生效力，当持有正本提单的第三人出现时，保函不能成为对抗第三人的证据。面对正本提单持有人的权利主张，承运人不能拒绝，需承担无单放货的责任，在给予第三人应有的赔偿后，再凭保函向提货人追偿。此外，保函是否有效需经过法院的认定。商业行为中，只有善意的保函才是有效的，恶意的保函无效。保函能否真正为承运人提供足够的保证效力，与担保人的资信状况密切相关。在这样的情况下，保函的质量决定了承运人承担的风险大小，以及在正本提单持有人出现后，承运人能否得到合理的赔偿。因此，承运人在接受保函(必须是保函正本)时，要对担保人进行资格审定。担保人应具备一定的资信能力，有足够的无抵押、产权清晰的不动产。 承运人最好接受国家银行或者金融机构出具的保函，切忌接受提货人个人提供或由第三方公司出具的保函。1981 年北京某公司诉ZWY总公司无单放货案中，ZWY 公司接受的是泰国军人银行的保函，案发后，在多方协调下，无单放货的责任由泰国军人银行承担，赔偿发货人全部损失货款及利息，承运人由此成功转嫁风险。同时，保函的内容应做到规范、清晰，尽可能广泛，以涵盖无单放货后可能出现的各种情况，包括被保证人、保证的具体事项、保
合同法及四个司法解释
合同法及四个司法解释 合同法全文及其司法解释全文 中华人民共和国合法(全文) 中华人民共和国主席令(九届第15号) 《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，现予公布，自1999年10月1日起施行。 中华人民共和国主席江泽民 1999年3月15日 中华人民共和国合同法 (1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过) 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同
第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则 总则 第一章一般规定 第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第二章合同的订立 第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。 第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： (一)当事人的名称或者姓名和住所;前三条是合同成立的必要条件 (二)标的; (三)数量; (四)质量;（四）（五）（六)条可以通过交易习惯或市场等来确定 (五)价款或者报酬; (六)履行期限、地点和方式; (七)违约责任; (七)（八）条是便于争议的有利解决 (八)解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
法律规定合同无效的几种情形
合同无效的几种情形 我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”具体而言： 一、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。因欺诈而为的民事行为，是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。 第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。 依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。 二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订立合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，诸如，债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买
卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等；代理人与第三人勾结而订立合同，损害被代理人的利益的行为，亦为典型的恶意串通行为。该类合同损害了国家、集体或者第三人的利益，因而也具有违法性，对社会危害也大，所以《合同法》将《民法通则》第58条第1款第（4）项所规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效，纳入到无效合同之中，以维护国家、集体或者第三人利益，维护正常的合同交易。 恶意串通而订立的合同，其构成要件是：一是当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。 二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通，使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。 三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果，应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在合同的订立和履行中获得利益。但是，如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候，法律就要进行干预。 恶意串通所订立的合同，是绝对无效的合同，不能按照《合同法》第58条规定的一般的绝对无效合同的原则处理，而是按照《合同法》第59条的规定，将双方当事人因该合同所取得的财产，收归国有或者返还集体或者个人。 三、以合法形式掩盖非法目的 以合法形式掩盖非法目的，也称为隐匿行为，是指当事人通过实施合法的行为来掩盖其真实的非法目的，或者实施的行为在形式上是合法的，但是在内容上是非法的行为。
无单放货纠纷案件的调查及思考
无单放货纠纷案件的调查与思考 近年来，随着我国进出口贸易的增长，海上货物运输量日益递增。由于海上货物运输涉及诸多环节，任何一个环节衔接出现问题，就可能会产生海上货物运输合同纠纷。根据2004年和2005年我院受理的海商合同纠纷案的统计数据，海上货物运输合同纠纷中无单放货案件比例最高，达65%之多，而且此类案件标的小的数十万元人民币，在的达数千万元人民币。因无单放货而遭受损失的往往是国内的货物出口方，此类案件的审理，既涉及外贸合同货物交付的条款、付款的方式，货代的规X性，承运人的凭单放货等实务性问题，又涉及《国际海运条例》、《货运代理企业管理规定》等国内法律规X之间的冲突问题，处理结果将直接影响我国的外贸出口和航运市场，甚至关系到我国的对外司法形象。本课题组对我院近两年的无单放货案件逐一进行查阅，通过归纳和分析，形成以下调查报告，望对规X航运市场、统一司法裁判尺度有所裨益。 一、近两年本院审理无单放货纠纷案件的现状 （一）收、结案概况 从数据分析，在这48件无单放货纠纷案中，以承运人单独作为被告的34件，占71%，以承运人及其代理人作为共同被告的14件，占29%；判决结案的16件，调解结案的10件，撤诉的21件，裁定驳回起诉的1件，分别占其中的34%、21%、43%和2%；判决结案的16件中，除1件因原告不能证明无单放货的事实而被判决驳回外，其余均判决承运人单独承担无单放货的违约赔偿责任。 （二）出现的新情况 为进一步调查海上货物运输各个环节的操作程序，分析无单放货纠纷居高不下的现状、原因，为规X我市及我省物流及海运市场秩序，妥善解决无单放货纠纷提出有针对性的意见和建议。2005年下半年，我庭分三次与相关外贸公司、货代公司以及船务公司分别召开座谈会，对现阶段无单放货纠纷的几种新情况作如下分析： 1. FOB贸易价格条件下的无单放货纠纷不断增多 就出口贸易而言，一旦接受FOB价格条件，意味着由买方订舱指定承运人，国内货主作为卖方通常并无风险防X意识，仅赁买方给予的一个联系方式，找到一家素昧平生的货代公司，听凭其处置货物的出运事宜，根本无法掌控货物的流转环节。承运人并且通常是无船承运人甘冒天下之大不韪，接受保函无单放货，使国内货主徒有一纸由莫虚有的公司签发的提单而提不到货、收不回货款，直至救济无门。 2. 货代市场无序竞争，以货运代理之名行无船承运人之实，不签发HOUSE提单，以规避承运人责任。 货代通常具有双重代理职能，既可以单纯作为货主的装货港代理从事货物装箱、储运、报关、订舱等事宜，也可以独立经营人的身份签发无船承运人提单。但货代市场目前还出现了不向托运人签发提单的情形，比如货代A与货代B进行航线合作，货代B具有某一固定航线的优势资源，包括配备有相对固定的目的港放货代理甚至有较优惠的运价。A为了防止货主与B的直接接触，通常直接签发HOUSE提单给货主，而货代B在接受各处货源后，并不向货代A出具任何提单或其他货物接收的凭据，即直接向海运承运人订舱并取得海运提单。故一旦B实施了无单放货，货代A须向货主承担赔偿责任，之后其却无任何凭据向货代B提起追偿。可以说，这种货代合作方式虽合乎资源共享的市场规则，却导致了利益、职责方面的严重失衡。再比如，以货代收据（CRF）代替货代提单，一旦发生无单放货等海运合同纠纷，货主无以主X物权的凭据，亦造成货代市场的混乱局面。 3. 货代XX从事无船承运业务，造成责任承担主体或能力上的缺失。 我国《国际海运条例》及其《实施意见》明确规定，从事无船承运业必须向我国交通部进行提单备案，缴纳责任承担保证金。但目前货代无证经营无船承运人业务的不在少数，不
最高人民法院合同法司法解释二
【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法释…2009?5号 【发布日期】2009-04-24 【生效日期】2009-05-13 【失效日期】----------- 【所属类别】国家法律法规 【文件来源】人民法院报 最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释 （二） （法释…2009?5号，2009年2月9日最高人民法院审判委员会第 1462次会议通过） 中华人民共和国最高人民法院公告 ?最高人民法院关于适用?中华人民共和国合同法?若干问题的解释（二）?已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。
二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据?中华人民共和国合同法?的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报
酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
最高院建设工程施工合同司法解释第三条-合同无效-工程验收不合格的处理原则
第三条合同无效,工程验收不合格的处理原则 建设工程法律2009-10-27 ０9:18:06 阅读90 评论0 字号：大中小订阅 第三条合同无效，工程验收不合格的处理原则建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。 （二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 ［条文主旨] 本条主要规定了建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的处理原则。这一条包含两层意思,一是合同无效,工程竣工验收不合格,工程款项的支付方法，二是合同无效,工程验收不合格，承包人与发包人责任的承担。《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准,一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下,发包人仍然可以接受建设工程，并在修复
后继续利用建设工程。按照《合同法》关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，但由于建设工程没有经过竣工验收,需要进行修复，具备验收条件后方能使用,故而发包人可以要求承包人承担修复费用。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补,建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能炸掉重新进行建设,承包人没有请求支付工程价款的权利。《建筑法》第五十八条第一款规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。按照上述法律规定，对于经竣工验收不合格的建设工程，承包人应当承担民事责任。但实践中经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况,所以按照过错程度，具有过错方承担责任,符合公平原则及《合同法》规定的按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。 [理解与适用] 一、起草背景 对于合同无效,建设工程经验收不合格，哪一方应当承担责任,发包人是否应当支付工程价款,及工程价款按照何种标准予以支付，一直是审判实践中争议较大的问题。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条第三
案例分享：无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分
案例分享：巴西无单放货纠纷中无船承运人与实际承运人责任之区分原告：原告南京卡安汽车配件有限公司（以下简称卡安公司） 被告：深圳市巡洋国际物流有限公司（以下简称巡洋公司） 被告：地中海航运有限公司（MSC Mediterranean Shipping Company S.A.）（以下简称地中海公司） 2016年7月7日，根据贸易合同下买方的指示，卡安公司委托巡洋公司出运涉案货物。巡洋公司亦确认系目的港代理LFC公司指定其承运涉案货物。巡洋公司是在我国交通运输主管部门登记的无船承运人。 2016年7月25日，卡安公司发邮件告知巡洋公司其需要取得提单正本，指出目前巴西客户只付了30%的货款，在客户付清货款之后卡安公司才会把提单正本交给客户，并强调“由于巴西无单放货的情况严重，如果出现客户未取得我司提供的提单正本却得到货物的情况，将会对我司造成严重损失，届时我司将保留起诉贵司在内的一切权利。” 2016年7月26日，涉案货物装船后，巡洋公司向卡安公司签发了编号为SZ16070069的全套正本提单（以下简称无船承运人提单）。无船承运人提单载明：托运人为卡安公司，收货人为MARILLIAM 进出口商贸公司；收货地点为中国南京，装货港为中国上海港，卸货港和交付地点为巴西纳维根特斯港（NAVEGANTES）；目的港放货代理为LFC公司等。同年7月28日，巡洋公司发邮件告知卡安公司，当日将全套正本的无船承运人提单寄给卡安公司，并告知“如果收到款可寄单第一时间通知我司放主单，否则会造成客人延误提货”。 巡洋公司接受委托后，委托案外人中通华公司向地中海公司订舱。地中海公司向巡洋公司签发了编号为MSCUYR873061的全套正本提单（以下简称海运提单）。海运提单载明：托运人为巡洋公司，收货人为LFC公司；货物品名、集装箱箱号、收货地点、装货港、船名航次等记载与无船承运人提单记载一致；交接方式为“FCLFCL（整箱交接）”；卸货港代理为地
合同法司法解释(二)第二十四条释义
合同法司法解释（二）第二十四条释义 第二十四条当事人对第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。 合同法频道为您整理、等合同法相关知识，分类齐全，欢迎浏览。如果还有其他疑问，请点击查看，感谢您的访问。 【条文主旨】 本条是对合同解除或者债务抵销的异议期间及其法律后果的解释。
【条文理解】 《合同法》第96条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同白通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。当事人一方依照《合同法》第93条第2款、第94条规定解除合同，应当遵守下列程序规定：（1）必须具备法定解除合同的条件。《合同法》第93条第2款、第94条对约定解除和法定解除作了规定，按照这两条规定，具备以下条件，不必经对方当事人同意，只需向对方作出解除合同的意思表示，就可以解除合同：当事人约定的解除合同的条件成就；因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。不具备上述条件，一方当事人不能解除合同。（2）行使解除权应当通知对方当事人。当事人一方行使解除合同的权利，必然引起合同的权利义务的终止，为了防止
有关确认合同无效的法律法规条文和处理意见
有关确认合同无效的法律法规条文和处理意见 合同纠纷中合同无效“请求法院确认合同无效的权利”属于间接形成权，因诉讼时效只适用于请求权，不适用于形成权，故不适用诉讼时效相关规定。因此，确认合同无效不受诉讼时效限制。 一、我国有关确认合同无效的法律法规条文及处理意见 1、《合同法》 对此没有做出相关规定。 2、《民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 第一百四十一条法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。 3、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》(以下简称《1999年司法解释》) 第二条发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。 第二十五条人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。 属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。 4、处理意见
法学专家谈民事诉讼证据规定中的热点问题
遇到国际法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.360docs.net/doc/c617422548.html, 法学专家谈民事诉讼证据规定中的热点问题 中国青年报记者崔丽3月31日报道：最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，于4月1日起施行。这部看起来似乎很专业的法规，实际上早让普通百姓记挂在心里了，很多人还憋着劲儿把官司留到4月1日以后打，就是因为这个司法解释中，对与老百姓打官司关系重大的证据制度问题作出了许多明确、具体的规定。 一、民事诉讼证据制度的新发展 近日，参与过新规定有关方面调研工作的法学专家、中国人民大学法学院副教授汤维建在接受记者采访时说，此司法解释的制定，形成了与市场经济相符合的证据制度新体系，是对证据制度的一个集大成式解释，它的实施标志着我国证据制度达到了一个新的发展阶段。其主旨在于强调了司法公正与效率的主题。 汤维建副教授总结了该司法解释所确立的几大具有代表性的新的证据规则：
———强化了当事人举证责任。突出了当事人如果对自己提出的诉讼主张不能提出证据加以证明（除非符合法律规定法院以职权调查取证的情形外），当事人应承担败诉后果。 ———明确了举证时限要求，必须要在一定的诉讼阶段和时间范围内来行使举证权利，目的强调效率和公平。 ———规定了证据交换规则。要求开庭审理前，当事双方交换证据，防止诉讼中当事人搞证据突袭，反复开庭，影响诉讼效率。 ———在举证责任配置上更加细化。在谁主张谁举证的原则基础上，合理分配一些特殊案件的举证责任负担，补充了举证责任倒置情况。 ———强调了证据程序要进行当庭质证，没有经过当庭质证的证据，不能成为人民法院认定事实、裁判案件的事实根据。同时，要求若无法定理由，证人必须出庭作证，对于书面证词等传闻证据进行排除。 ——规定了非法证据的排除规则。任何公民如果以侵犯他人合法权益的方法或者以违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不得作为
合同法司法解释二第26条
合同法司法解释二第26条 合同法司法解释(二)第二十六条解释：情势变更——有关合同履行 第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。 【条文主旨】 本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。 【条文理解】 一、情势变更原则的涵义 情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。也即合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院来解除合同、变更合同。
第一，货币贬值。 在以货币作为履行标的的长期双务合同中，货币贬值是一种影响平衡关系的常见类型。一战以后，德国帝国法院(RG)和后来的联邦最高法院(BGH)有很多这种类型的判决。有这样的案例：某股份有限公司的董事在退休后，主张其维持生活的费用比20年前增加了40%，要求法院变更退休金的数额。法院认为，这种情况已经构成了情势变更，支持了其主张。 第二，法律变动与行政行为。 法律变动通常为当事人所不能预见，往往会构成履行不能或情势变更。主要有以下几种情况：其一，征收。其二，税法的变动。德国最高法院的基本意见是，除非当事人对税收的结果在第三，灾难。 天灾人祸大多不能预见、不能避免、不能克服。但是，能否成为“情势”，还要看其与合同的关联程度。另外，在战争和其他灾难后，国家会特别制定一些法律加以处理。所以，总的来说，在德国，基于灾难而适用情势变更原则的情况不多。就中国而言，在出现灾难的情况下，可以直接通过适用《合同法》第117条的不可抗力条款加以解决。 第四，其他经济因素的变化。 这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观
合同法中关于合同无效的相关法律法规
合同法中关于合同无效的相关法律法规 一、合同无效的含义和承担责任的依据 （一）、合同无效的含义 合同无效有两种含义：一是广义的无效，包括合同的绝对无效、合同效力待定、合同相对无效。绝对无效的合同，是指虽经双方当事人协商订立，但因其违反国家法律规定而不具备法律效力的合同。《合同法》第52条规定的五种情形，就是合同的绝对无效。合同相对无效，就是合同暂时发生效力，但可因撤销而无效，也称为可变更、可撤销合同。《合同法》第54条规定的就是这种情形。合同效力待定，是指不直接发生合同原来的效力，需要补充要件才能发生效力。《合同法》第47条规定的就是这种情形。二是狭义的无效，只包括合同的绝对无效。通常所称的合同无效，就是合同的绝对无效。合同被确认为无效后，将导致合同自始无效。所谓无效合同的自始无效，是指合同被确认无效后，将溯及既往，自合同成立之时起就是无效的。 （二）、合同无效的类型 合同如果欠缺上述生效要件，就可能导致无效，具体来讲，根据我国《合同法》第52条规定，合同无效有以下几种情形：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。此处的法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。此处的行政法规是指由国务院按照法定程序制定的规范性文件。 合同无效的法律后果和责任形式 （一）、返还财产 采用这一措施的目的，是使无效合同或被撤销合同双方财产关系回复到合同订立前的状态。因该合同取得的财产，在原标的物存在的情况下，应将原物返还。如果原物不存在，则应将原物按一定的价格标准折价返还，至于具体什么标准，因无统一的司法解释，实践中做法不一，有按合同约定价的、有按标的物成本价的、有按签约时市场平均价的、有按无效处理时的市场平均价的，上述做法均有一定道理，采用哪一种方式更好更合理，应根据具体案件的不同情况，由法院按公平原则，不使任何一方因合同无效或被撤销而获利。 财产返还时，孳息是否随物返还？《合同法》和《民法通则》均无规定。按传统民法理论，孳息应随物权转移而转移，合同被确认无效或被撤销的，其物权没有转移，标的物仍属物主所有，其孳息应随物返回该物所有者。 折价赔偿。根据《合同法》第５８条规定，在不能返还或者没有必要返还时，应当折价赔偿。折价赔偿，就是指一方当事人因无效合同而取得的对方当事人的财产不能返还或者没有必要返还的，应当按照所取提的财产的价值进行折算，以金钱的方式对对方当事人进行补偿的责任形式。
货运代理人因承运人没有合法登记而承担“相应赔偿责任”的一个范例
案例：货运代理人承担“相应赔偿责任”的一个范例 上诉人（原审原告）诸暨市佳能袜厂（佳能袜厂） 被上诉人（原审被告）欧亿兴物流有限公司（欧亿兴公司） 被上诉人（原审被告）欧亿兴国际货运代理（上海）有限公司（欧亿兴上海公司）原审法院——上海海事法院认定，就涉案货物，佳能袜厂委托欧亿兴上海公司负责该批袜子从上海至墨尔本的运输事宜。欧亿兴上海公司接受委托后，向佳能袜厂交付了抬头人为欧亿兴公司的正本提单。提单载明：托运人为佳能袜厂，收货人为Y公司，装货港上海，卸货港墨尔本，交接方式为CY-CY，提单签发处显示“欧亿兴公司”的打印字样。欧亿兴上海公司确认该提单未在我国交通部进行备案登记。货物出运后，欧亿兴上海公司向佳能袜厂开具了订舱费等费用发票共计人民币4,060元，佳能袜厂支付了这些费用。 涉案集装箱的流转记录显示，该集装箱运抵目的港后已经被拆箱，并另行投入其他运营。佳能袜厂认为欧亿兴公司和欧亿兴上海公司实施了无单放货行为，遂凭其仍持有的全套正本提单提起无单放货之诉，要求欧亿兴公司赔偿全部货款70,950美元的损失，欧亿兴上海公司在人民币80万元无船承运人保证金范围内承担补充赔偿责任。 上海海事法院认为，本案系海上货物运输合同纠纷。佳能袜厂系涉案提单载明的托运人及提单的合法持有人，欧亿兴公司是提单载明的承运人，佳能袜厂与欧亿兴公司之间成立海上货物运输合同关系。提单显示涉案集装箱货物交接方式为堆场至堆场（CY - CY），即整箱交接。在佳能袜厂证明了欧亿兴公司在目的港将应整箱交接的集装箱拆箱的事实，并据此作为欧亿兴公司实施了无单放货行为的初步证明的前提下，应由欧亿兴公司对其违反整箱交接义务的拆箱行为作出合理解释，并承担证明集装箱内的货物仍然在其掌控之中、未被无单交付的举证责任。鉴于欧亿兴公司既未作出合理解释，也没有提交任何证据证明涉案货物尚在其掌控之中，故并推定欧亿兴公司实施了无单放货行为。佳能袜厂因欧亿兴公司的无单放货行为失去了对涉案货物的控制权，欧亿兴公司应向佳能袜厂承担相应的责任。 欧亿兴上海公司与佳能袜厂之间没有海上货物运输合同关系，现有证据表明，欧亿
合同法司法解释二逐条释义
逐条解读《合同法解释二》 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 解读：具备基本三要素：当事人名、标的和数量，合同一般即视为成立。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 解读：合同签订三形式，口头、书面和行为。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。解读：悬赏声明可构成合同。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 解读：本条没明确认定合同签订地的目的和背景，实际上合同签订地主要在于争议管辖
条款约定合同签订地时才有其法律价值，此条规定会出现合同的签订地的认定，虽然明知实际签订地点，淡也按合同约定地点。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 解读：合同签署三方式：签字、盖章或手印。本条“手印”应为指纹印迹，而非人名章。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。 解读：虽然这条要求不让把敏感条款（实际上有点像霸王条款）遮着掩着，但这这种提示很容易做得到，描黑加粗就行了，至于说明得是否在理就另当别论了。注意其举证责任（本质上是谁主张谁举证）。 第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （二）当事人双方经常使用的习惯做法。 对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。 解读：凡当事人知道或应当知道的的行为地习惯、领域习惯、行业习惯，还有双方或当
无效合同的判断标准
无效合同的判断标准
论无效合同的判断标准 ——以合同法52条第5项为依据 课程名称民法 学生姓名刘翔 学号200902311019 指导老师范李瑛 2010年5月18日
性规定 ,直接产生私法责任 ,不直接产生公法责任。因此 ,只有调整私法行为的强制性规定才能作为认定合同效力的依据。 在实践中，合同法的目的是为而来保护当事人的交易，维护当事人的利益，基于此也不应当轻易的宣告合同无效。再看最高院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对于商品房买卖合同效力的认定，也采取不轻易确认无效的观点。应尽量尊重双方当事人的意思表示，不轻易确认合同无效。人民法院对于出卖人预售资格的审查，主要是看是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要是行政管理部门的权限。对商品房买卖合同的备案问题，我们认为这应当属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件”，否认了《房地产管理法》第四十四条中除预售许可证以外的其他强制性规定在合同效力上的适用。 因此，《合同法》第五十二条第（五）项规定所称的“强制性规定”和传统法学基础理论中的“强制性规范”并非是完全相同的概念应该对此法条中的强制性规定做狭义的理解，对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是规定违反法律强制规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。因此，不应一刀切把只要违反法律、行政法规的强制性规定得合同都作无效处理，那么 ,接下来要思考的问题是违反法律、行政法规什么样的强制性规定的合同才是无效的 ? 三、违反强制性规定的合同的法律后果 解决了合同法中52条第五项中的强制性规定应作狭义的解释这一问题，再看应怎样划分强制性规定，违反强制性规定的法律后果是否全部归于无效，若是否定回答，那么什么样的强制性规定才导致合同无效？ （一）效力性规范和取缔性规范的定义 随着对强制性规范对合同效力的影响，把强制性规定进一步的区分为：效力性规范和取缔性规范。效力性规范着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的；取缔性规范着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，但不