法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前
法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之
前
第一章希腊和罗马的法律思想
第一节早期希腊的理论
一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）
1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律
Hesiod：将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；
法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断
2、法律与宗教在很大程度上合一
3、法律与宗教的冲突
（1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）
（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠
二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判
1、社会观念的改变
法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利
否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析
2、将自然physis和法则nomos作区别
必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的
-->人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏-->
3、强权即公理
（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；
（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的
“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。
第二节柏拉图的法律观
一、区分其正义理论和法律观
前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化
二、正义理论
人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工
正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”
三、法律观
1、《共和国》
(1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law
(2)纠纷由政府当局裁决
(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”）
2、《政治家篇》
不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况
3、《法律篇》
“法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能
自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南
第三节亚里士多德的法律理论
一、法治
以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段
以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威
法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”
二、衡平epieikeia
“当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正”
法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个
案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。
三、正义
1、正义的分类
（1）分配正义distributive justice
矫正正义corrective justice
（2）自然正义natural justice
惯例正义conventional justice
对自然正义语焉不详，自然发大约具可变性和恒定性（强制性）
2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果
（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”
（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威
（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）
第四节斯多葛派的自然法观
一、自然与理性
（一）基本观点
1、“自然”处于哲学体系的核心位置
自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活
2、理性是法律和正义的基础
自然法具普遍性+人人平等的原则-->世界主义哲学cosmopolitan philosophy：神圣理性指引下的世界国家
（二）西塞罗BC106-BC43罗马
1、真正的法律是一种与自然相符合的正当理性；具普适性，永恒不变
2、正义：
（1）正义：按理性给予每个人以应得的东西（理性人的特征）的态度
（2）智者的理性和思想是判断正义与否的标准；正义是自然固有的（即人性），人们对正义的判断大致相同
（3）作为人类集体幸福的一个必要条件，正义绝不能与公用事业相分离（诡辩派的观点正好相反）
3、一个国家法律或习惯必不全是正义的
完全不正义的法律不具有法律的性质，“无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则”
（三）罗马法中的自然法概念
1、古典时期BC1世纪-AD3世纪中叶
实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：
反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法……是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”(Ernst Levy)
2、接近西塞罗定义的自然法的
盖尤斯《法学阶梯》：市民法、万民法（各邦通用的规则体系，被视为自然法）
二、平等原则及其影响
（一）平等原则
自然法观念的一个重要因素：在本质上人人平等，歧视是非正义的，与自然法背道而驰
罗马帝国：人道主义，平均主义
实在法符合自然法的努力只涉及某些具体措施，未影响罗马法主体及其制度
主要影响：奴隶制度、家庭制度
（二）对奴隶
制度的影响
1、查士丁尼《国法大全》
奴隶制“与自然背道而驰”(Florentinus)
“就市民法来说，奴隶被认为不是人；但是根据自然法，情形就不同了，因为自然法认为所有的人都是平等的”（乌尔比安）
2、对法律改革产生影响，奴隶地位得到改善
（三）对家庭法律制度的影响
提高妇女的法律地位，缓解父权
第二章中世纪的法律哲学
第五节早期基督教教义
法律哲学为教会及其教义所支配，但古代传统对基督教思想也产生很大影响；
中世纪之前的初步基础——对人之内在道德感的承认：指引人们趋向于善
一、圣·奥古斯丁354-430
1、人类堕落之前，在理性的指引下生活，“自然法”已实现
2、原罪，无法实现自然法，产生了政府、法律、财产、国家（含有恶性的制度）
因此教会作为上帝永恒法的保护者，对国家拥有绝对的权威，可以随意干涉
3、国家与世俗法律
国家是维护和平的工具，经由世俗的法律维护秩序；
世俗法律必须努力满足永恒法的要求，并在人际关系中实现正义；
若与上帝之法相悖则无效；世俗法永远无法达致永恒法那种完善，希望在遥远的将来，地国被天国替代，永恒法统治。
二、伊西多?-636
1、国家起源于人性的腐败，政府用于威慑恶人；只有正义的统治者才值得尊敬
2、对自然法、市民法、万民法作区分
自然法：为各民族所共有，因为人是凭靠直觉而非约定体认到它，表现在：男女结合；生儿育女；共同占有所有财物；所有人的普遍自由；从空中、海洋、陆地上获取财物、归还委托或借贷的财产；用强力制止暴力。这些或诸如此类的情况决不可能构成不正义，而必须是被认为与自然平等相结合的。
（划线部分：当时不存在，期望实现所设想的人类早期的“绝对的自然法”）
第六节托马斯的法律哲学
1226-1274 经院哲学
福音教义与亚里士多德哲学的结合，法律和正义思想受其影响很大
一、法律思想
划分为四种类型：永恒法、自然法、神法、人法
1、永恒法
上帝的统治计划，指导宇宙中一切运动和活动的神之理性和智慧
只有上帝才知道，但凡人可以凭靠理性认识部分内容-->
2、自然法
（1）定义：凡人通过上帝赋予的理性能力能够认识永恒法的部分内容，理性动物对永恒法的这种参与称为自然法。
（2）自然法依靠一般性规则指引人的活动，最基本的规则就是行善避恶。
上帝赋予的理性能力使我们能够根据洞见的永恒法原则明辨善恶，
人们倾向于做的事情就是善-->
（3）自然法的基本规则永远不变，一定条件下次位改变（由首位原则推断出的具体结论）：
自我保护；异性相吸、
生儿育女；避免无知；避免伤害一起生活的人以实现社会生活（人的生理和心理本能）
（4）自然法还包括一些指引人趋向善的理性命令，任何人都有行善倾向，反之的行动是对人之正常本性的病态偏离
3、神法（《圣经》）
上帝发布的具体命令，关于人应当如何生活，补充自然法的一般和抽象
4、人法
（1）定义：一种以公共利益为目的的合乎理性的法令，由负责治理社会的人制定和颁布
（与亚相似——法律乃是一种服从理性的东西）
（2）恶法非法，无约束力，人民具有反抗或抵抗权利；
但必须对行使一种抵抗权利的确当性与扰乱公共治安及破坏公共秩序引起的麻烦进行权衡；
若法律导致了盲目崇拜或其所规定的任何东西都背离神法，则有不服从的义务。
二、正义观
受亚里士多德和西塞罗影响很大，与法律观不尽相同
1、定义：一个人根据一种永恒不变的意志使每个人获得其应有之物的习惯
2、分配正义：按照在社会整体地位中的重要性分配，比例的平等而非机械的平等（继承亚的观点）
3、矫正正义：个人的交易和交往中的问题即出现不当或不法行为时如何调整的问题，用算术的方法使事物之间相等，以使损失能够得到补偿及不当得利得以矫正。
第七节中世纪唯名论者
一般概念universals的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的问题的论争：
唯实论者realists：一般概念并非人心智的建构，与外界有严格的对应 --- 可知论 --- 承认自然法的存在
唯名论者nominalists：一般概念无实在性，称谓无直接的对应物--- 不可知论 --- 否认自然法的存在
唯名论和实证主义的思潮取向：（对后来的伦理相对主义和实证主义产生了很大影响）
一、司各脱1270-1308
1、个体无法从一般概念和一般法则中推衍出来，根据一般法则（如理性法）对个体所做的决断只起次要的作用，而根据自由的个人意志所作的决定则具有至高无上的重要作用，因此，是意志在支配理性，意志也正是人之行为唯一不受约束的驱动力
2、所有的法则只是上帝偶然所为的结果，他自身的意志就是所有法则的唯一源泉，他的正义也只是他力量的产物。因此，自然法的原则只有一个，就是敬爱上帝，而不是托马斯自然法那样按照本质将事物分为善和恶。
二、奥肯的威廉1290-1349
1、人类无法认识天国，“上帝可能呈驴状”
2、刑法的概念与人之行为所具有的实质性的道德特性不涉，只是对禁令存在的一种反映——即道德命令只有在存在着某一特定秩序的前提下才是有效的
3、除了实际展现的神法（《圣经》）以外，不存在任何可以为人的理性所能发现
的自然法
第三章古典时代的自然法
第八节导言
文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命
一、特征
受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大
1、强化了法学与神学的分离（托马斯的划分奠定基础）
2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可推导出的具体而详细的规则体系做精微的阐释。理性的力量普遍使用于各民族、地区、时代，人类可以建构起完善的法律体系。
3、将侧重点从以人的社会性为客观基础的理性法转向强调个人主义倾向和诉求，即在理性法中起支配作用的乃是人的“自然权利”、个人志向和幸福（对美国产生很大影响）
4、在研究进路上，从对人性的目的论知识进路转向因果论和经验论知识进路
（人的“本性”（潜力）的完善-->人性的考察、行为理论；现代自然科学和心理学的兴起）
二、挑战（raison d’etat国家理由说马基雅维利1469-1527、让·博丹1530-1597）
反对封建主义和教皇极权，民族国家的兴起，主权、独立，成为君主压制人民的武器
在中欧占据优势
17-18世纪，所有的思想家都试图调和自然法与国家理由的冲突
三、发展（三个阶段）
1、文艺复兴与宗教改革以后发生的从中世纪神学和封建主义中求解放的过程
标志：宗教——新教；政治——开明专制主义；经济——重商主义
人物：格劳修斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫、沃尔夫
观点：自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现
2、从1649年英国的清教改革开始
标志：经济——自由资本主义,政治/哲学——自由主义
人物：洛克、孟德斯鸠
观点：以分权制保护天赋人权，防止政府侵犯（违反自然法）
3、卢梭：自然法取决于人民的“公意”和多数的决定
标志：信奉人民主权popular sovereignty和民主
第九节格劳修斯和普芬道夫
一、格劳修斯1583-1645
1、现代国际法的鼻祖，古典自然法的创始人之一
2、自然法理论
（1）人具有社会生活的特性（人的社会冲动），“与他们自己同属一类的人过和平而有组织的生活”——以此判断正义与否（2）自然法是“一种正当理性的命令”，行为是否合乎理性是道德判断的标准
（3）把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒理性的基础上（提出“即使上帝并不存在”）
○1证明某事是否符合自然法的方法
演绎证明法：表明某事是否必然符合理性或社会性
归纳证明法：断定某事是否符合被认为是所有文明发达之国所遵循的自然法
○2自然法的主要原则
不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财务使他人的财产
恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错给别人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚——具体规则由一般性规则派生出来-->（4）“意定法”
○1与自然法相对，不能由自然法原则中明确推理，其惟一渊源是人的意志
○2毕生的主要工作：研究万国法中“意定法”与自然法的结合问题
万国法由被国家作为义务接受的规则组成VS从自然法原则（人的社会冲动）中探寻万国法更为深刻的根源
3、政治理论
社会契约
统治者一般不受法律控制，但有义务遵守自然法原则和万国法原则；
一般情况下人民无权反抗，在某些明显篡权或公然滥用权力的情形下可以反抗。
二、普芬道夫1632-1694
1、自然法理论
比格劳修斯更为详尽
人性中霍布斯式（自爱和自私）和格劳修斯式（社会生活）的两种倾向同时存在-->
存在着两种基本的自然法原则：自保生命和财产&不可扰乱社会--> （1）结合：“每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰”
（2）（第二个原则-->）法律上的平等原则：“任何人都不能对他人施加压力，从而使他人能在其诉讼中适当地控诉侵犯其平等权利的行为。”
○分解为诸多具体的原则（eg.不伤害他人身体；不强奸妇女；不侵占他人财产；不违背诺言；赔偿因自己的过错造成的损失；etc.）○关键：每个人都应当遵循他为别人建立的法律；维持和培养社会生活能力的义务对所有人具有平等的约束力，而且任何人不能违反自然法的命令。
2、政治理论
（1）两个基本契约
○1人民之间：进入共同体；规定统治形式（法规形式）
○2公民和政府之间：统治者宣誓满足公共安全的需要；公民承诺服从
（2）统治者守法的问题
主权性权力受自然法原则的限制（自然法是真正的法律而不只是道德指南）；
统治者遵守自然法的义务不完全，只有上帝才是“自然法的复仇者”，通常情况下，公民无权反抗；
在君主成了国家的真正敌人并使国家面临实际危险的非常情形下可以反抗。
第十节霍布斯和斯宾诺莎
在相互冲突的自然法要求与政府权力的主张（国家理由）之间，更倾向于后者。强调安全，即法律反无政府主义的特征。
一、霍布斯1588-1679
1、国家起源理论
（1）自然状态是战争状态，不存在道德上或者法律上的是非问题，自保是“自然权利”。
（2）在任何能够找到和平的地方寻求和平是最重要和最基本的自然法则。
（3）为了确保和平和实施自然法，人们达成契约，将全部的权力转让给主权者（利维坦）。主权者不受法律约束（性恶论，只有绝对权力才能维持和平和秩序），公民完全服从专制君主。
2
、政治和法律理论
（1）“开明专制”：个人平等，享有生命、自由和财产权（政府责任理论）-明显的个人主义和自由主义色彩。
（2）主权者依靠国内法civil laws进行统治，制定法的效力来自主权者的意志。自然法是国内法的一部分，是国家立法的道德基础，但真正意义上的法律，只能由主权者的命令构成。（边沁、奥斯丁：主权者的命令是所有法律的惟一渊源）-现代实证主义法学和分析法学
的先驱
○1“任何法律都不可能是不正义的”，正义的内容由法律规定
○2法律有可能是邪恶的（背离“自然法”原则；政府责任），但人民无权反抗，除非主权者已无力维持社会和平和保护公民安全
二、斯宾诺莎
1、国家起源理论与霍布斯基本一致
政府的首要职责是维护和平和确保生命安全
2、政府职能范围
霍布斯：政府的职责仅在于维护和平及赋予公民“无害的自由”，不包括言论自由和思想自由
斯宾诺莎：实现自由是政府的最高目标。
主权者的权利不受制定法限制，受多数人的力量&政府对自身利益的理性认识（没有自制、健全的理性和人民同意的支持，政府不能长久）的限制——实际上受自然法限制（政府自保）
第十一节洛克和孟德斯鸠
专制统治-->防止政府侵犯个人自由-->法学重点转向保护个人权利，强调自由，即法律反专制主义的特征。
一、洛克1632-1704
1、国家起源理论
（1）自然状态：自由、平等的状态，任何人不得侵害他人，对手式
（2）社会契约：人民仍然保留自然权利（生命、自由、财产，洛克称为财产或公益），若政府违反契约的基本条件，人民有权撤销委托关系（抵抗或革命权，以维护自然法）。自然法是永恒规则，人民让渡的只是实施自然法的权利。
2、政府与法律理论
主张有限政府。立法权与行政权分离。人民是自然法的最终保护者（司法权可能可以裁决立法是否违反自然法）。
法律面前人人平等。法律的目的是“保护和扩大自由，而不是废除或限制自由”。
二、孟德斯鸠
1、洛克的政治制度没有提出有效确保人们遵守自然法，“三权分立”实现制衡（美）
2、法律思想的古典自然法学特征：法律一般来说是“人之理性”（尽管可能要求采取不同的法律解决方法）；一些正义关系先于实在法而存在。
3、经由探索和描述有关法律起源（由事物的性质产生出来的必然关系）的自然因素和文化因素，事实上成为社会学法学的先驱。
第十二节美国的自然权利哲学
洛克的自然法理论与孟德斯鸠分权原则的结合
（自然法理论：自然权利；反抗压迫的正当权利理论）
连接点：司法审查原则
，最高法院保护自然法。
詹姆士·威尔逊1742-1798 美国自然法哲学的典型代表人物
1、将自然法原则与人民主权论结合起来。坚信存在着一种源自上帝的自然法，自然法的基础存在于人的性格、追求以及相互关系之中，“基本上适合于全人类”；人定法建立在人民同意的基础之上，要依据自然法才能得到最终承认。
2、确保自然权利（美国宪法承认和许可的人权）免遭政府侵犯是法律的职能所在。
“没有自由，法律如同行尸走肉，是压迫的工具；没有法律，自由就会名存实亡，就是无法无天。”
3、为了维护法制，必须引入制衡。立法权本身也要分立，两个立法机关。
第十三节卢梭及其影响
一、卢梭1712-1778
1、古典自然法传统：坚信存在着个人的“自然权利”
抛弃了古典自然法传统：政治制度设计的基础是主权性的集体“公意”的至高无上性，而非保护自然权利。
2、政治制度
目标：找出一种结合形式，使得个人受到集体力量的保护但依然自由（服从自己的意志）
（1）契约：一致让渡全部自然权利（“人人都向全体奉献自己，实际上等于没有人向别人奉献自己”），全体人共同组成主权者行使公意；
（2）个人只服从“公意”，确定公意采取多数决策方式；
（3）政府没有主权性质，只是代理机构，人民与政府之间不存在服从性契约；
（4）立法权高于其他两权，属于全体人民，且不能被代表，否则便不是真正的自由
3、“公意”无限至上（没有设计防止主权者滥用无限权力和保护自然法的措施），容易导向专制民主制，即“多数人的暴政”（托克维尔）
二、影响
1、法国大革命的政治理论
2、公意：19世纪和20世纪上法兰西共和国宪政制度
主权者的公意须通过多数投票表决的要求，被视为议会民主制的基本前提。（意味着：自然权利由立法机关保护，政府旨在制约多数统治）
——英国：议会至上论VS司法至上论
（1）议会至上论：占优势。把人之自然权利的行使委托给议会中多数的智慧，并期望理性和正义的命令作为道德约束会在一定程度上限制立法机关的无限权力。
（2）司法至上论：法官科克1552-1634。存在着永恒不变的自然法，普通法被认为是部分自然理性原则的体现，可以控制议会的行
为；违反“公共利益及理性”的议会法律也无效。
第十四节古典自然法学派的成就
一、推动社会摆脱中世纪的束缚
废除农奴制和奴隶制；摧毁封建行会和人身依附，促进工商业发展；
宗教和思想自由。
二、法律上的成就
1、为现代西方法律秩序奠定基础
（1）详尽阐释部分法律调整的基本要素和基本原则,为成熟
的法律制度打好基础
（2）将法律与自由及平等价值相联系,反对专制和压迫
（“强力并不创设权利”卢梭）
（3）使用法律抑制无政府状态（第一阶段）和抵御专制主义（第二阶段）
（4）特点：以假设为基础，目的是发现理想的法律和正义制度
2、摆脱中世纪的束缚
惩罚人道化；废除巫术审判；力求使每个人都得到法律的保护，主张法律面前人人平等；阐明国际法一般原则
3、掀起了一场强有力的立法运动（18世纪中叶启动）
认为通过运用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律制度；因此力图系统地规划出自然法的各种原则和规则，并整合入一部法典之中。
1794《普鲁士腓特烈大帝法典》第一个成果
1804《拿破仑法典》最高成就
1811 奥地利颁布了一部法典
1896《德国民法典》
1907《瑞士民法典》
第四章德国的先验唯心主义
先验唯心主义在18世纪和19世纪的德国盛行，是西方哲学中唯
心主义思潮的顶峰。
认为人的观念自主存在，甚至可以先于经验而存在。认知形式是先验并且独立存在的。
第十五节康德的法律哲学
康德1724-1804
1、道德和自由哲学
客观世界—虚幻—人受客观规律支配—不自由
本体世界—真实—人是自由且道德的能动力量—自由、自觉、道德选择
-->法律和道德应该纳入本体世界，其基础是先验“应然”的理性命令
2、自由和法律
康德道德和法律哲学的核心，但两个哲学中的自由意义有区别。
道德上的自由：内心道德律的“绝对命令”，意志的自主性和自觉。
法律上的自由：个人独立于他人的专断意志和控制，人惟一原初的、固有的权利。-->
法律：能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合。
意味着若根据一般性法律，我能与他人的自由状况并存，则任何人对我的妨碍就是侵犯了我的权利。因此，法律可以运用强制力量来对付不适当地干涉他人自由的人。
这一法律观“似乎是16世纪至19世纪占支配地位的社会秩序的最终理想形式；使个人得到最大限度的自由是法律秩序存在的目的。”（庞德）
3、国家理论（与卢梭一致）
社会契约不是历史事实，而是理性规定和国家合法性的评价标准。
采用公意说，立法权只能属于人民的联合意志，权力分立，反对司法审查，认为人民无权反抗统治。
国家惟一的职能是制定和执行法律，实在法才具有效力（为实证
主义的兴起铺平道路）。
第十六节费希特的法律哲学
纯粹的先验唯心主义，认知形式和内容都是意识的产物。不受约束的人类能动主义（因此人是自由的）。
人们处于相互交往之中，所以要依据每
个人平等地享有自由来调整行使自由的范围。法律就是确使自由的个人得以相互共存的手段。
后期思想转向对内的极权主义统治。
第十七节黑格尔的国家/法律哲学
1、德国的先验主义从主观唯心主义转变为客观唯心主义。
在历史和文明发展中不断展现的“客观精神”才是理性的主要承载者。
2、“进化”的观念（正题、反题、合题的过程反复展开）对法律哲学产生深远影响。
进化的最终目标是自由。过程：“世界精神”——一个民族把进化的火炬传递给另一个民族
在进化过程中，法律和国家起着至关重要的作用，法律制度从外部形式方面实现自由理想。
注意：自由并不意味着一个人具有为所欲为的权利。一个自由的人是一个能用精神控制肉体的人，是一个能够使其自然的情绪、非理性的欲望、纯粹的物质利益服从于其理性的、精神的自我所提出的更高要求的人。人们应当要过一种受理性支配的生活，理性的基本要求之一就是尊重他人的人格和权利。法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。
3、国家不仅制定和执行法律，而且是民族“伦理世界”的有机体。
国家应当为人的精神利益服务，符合伦理，保护个人自由。
通过法律来确定公民与国家各自的权利和义务。
4、在对外关系上强调主权，不反对战争。
第五章历史法学与进化论法学
第十八节萨维尼与德国历史学派
一、历史背景
法国大革命之后的欧洲历史上的反动时期。强调历史和传统，反对革命。
保守贵族，反对法国大革命，阻挠革命思想传播；民族主义，反对拿破仑侵略。
反对理性主义。
二、与古典自然法学的对立
古典自然法学历史法学基本立场人以理性为指导。关注法律的目的和意图。试图在自由和平等原则的基础上建构法律秩序。历史、习惯、宗教是行动的真正指南。强调法律的历史和传统，反对从思辨的角度建立自然法。主要内容对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求研究法律形成的历史，分析法律形成的各种力量对立焦点人们在理性指导下能够发现法律规则，制定法典；
形构法律的是“民族精神”/“沉默运作的力量”，不可能一蹴而就。习惯法高于制定法。法律的基本原则具有普适性法律制度不能孤立存在，具有显著的民族特性本质革命的理论，面向未来反革命的理论，面向历史三、其他
1、代表人物：萨维尼及其学生普赫塔
1814年《论立法和法理学在当代的使命》，抨击编纂日尔曼统一法典的建议。
2、法律界的角色：在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对于法律制度的建构起着积极的作用。因
为民众的想法并不能形成程序法典、证据规则、破产法等。但法律工作者并不是一个专门职业的成员，而更多的是人民的受托人和“被授权对法律进行专门处理的社会精神的代表”。
3、关注历史的取向是19世纪法理学的特点
第十九节英美的历史法学派
（美国略）
梅因1822-1888
1、对原始社会和进步社会的法律制度的发展进行广泛的比较研究
一些进化模式会在不同的社会失序中和在相似的历史情势下不断重复展现；人类社会的建构不存在无限可能性。
2、“从身份到契约”理论（《古代法》）
“迄今为止的进步社会运动，乃是一个从身份到契约的运动。”
○1身份并非出于人的意志且不可改变，标志着群体作为社会基本单位的社会秩序。
○2契约标志着个人自由，“权利、义务、责任都是自愿的行为，由人的意志操控”。
○3一种进步的文明，其标志乃是独立的、自由的和自决的个人作为社会生活的基本单位而出现。
3、现象序列理论（关于法律和立法的一般发展）
五个阶段：
（1）法律由家长式的统治者个人的命令制定，臣民则认为法律是出于神启；
（2）习惯法阶段：习惯法由特权阶级解释和运用；
（3）习惯法的法典化：由社会冲突引起，如罗马的十二铜表法；
（4）借助于拟制、衡平、立法等手段，使法律适应社会发展；
（5）用科学的法理学把上述不同的法律形式编制成一个前后一贯且系统的整体。
4、补充
20世纪初英国的法律进化比较分析得到发展，但至今没有将法律发展与一般历史相结合的著述。
第二十节斯宾塞的法律进化理论
1820-1903 受达尔文进化论影响，认为文明和法律乃是生物的和有机的进化的结果，而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程中的主要决定因素。信奉自由放任主义。
1、社会发展的三个阶段
（1）原始的或军事的社会形态，特点是以战争、强制和身份作为
读 《法理学--法律哲学与法律方法》
天府新论2007年12月 读5法理学)))法律哲学与法律方法6¹ 黄英 5法理学)))法律哲学与法律方法6一书是综合 法理学派代表人物博登海默先生构建其综合法理学理论体系的专著。全书逻辑严密,不论是全书的结构, 还是各个章节的论述,都层层展开、丝丝入扣,为研 究和阐述法理学问题提供了很好的范本。同时,该书理论综述部分资料丰富、详尽,可作为走进西方法理学的入门读物。 一、本书结构分析 本书分为三个部分:对法理学历史的综合,法律 价值的综合和技术、手段的综合。三个部分层层推进,构成一个逻辑严密的论述体系。 在的第一部分中,博登海默先生对法理学各种观 点进行了历史的梳理。从古希腊和古罗马的法律理论、中世纪的法律哲学、古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学,博登海默先生力图对各法理学所关注的问题用,紧紧围绕该理论所关注的主要问题展开论述,以不同法理学的认识论基础展示出法理学的哲理法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证法学派中的哲理、历史、社会和分析成分。最后在本书的小节中指出,绝大部分的法律理论所关注的都是通过法律的社会控制所应追求的最高目标,即回答法律应当是什么的问题,得出的结论是平等、自由、符合自然或上帝的意志、幸福、安全、社会共同福利等不同的回答。这些不同的价值被不同时代的法理学家宣称为法律的最高价值,然而事实上,/法律是一个带有许 多大厅、房间、凹角、拐角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的0,随着历史的积累和沉淀,我们知识范围的扩大,因此,有可能也有必要构建一门综合法理学,尝 试避免根据单一的因素或原因去解释法律,充分利用过去的一切知识,综合分析一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断对立法和司法的作用,将组成法律这个网络的各个头绪编织在一起。而第一部分所论述的问题则正是构建综合法理学的各个要素,即网上的/点0,为构建综合
法学名著读书笔记
法学名著读书笔记 法学名著读书笔记1 在读完这本我自以为很难读懂的书后，才发现并不是我想像的那么的难懂，相反，我读懂了一些东西，一些我觉得很有用的东西—— 在《正义论》的阅读中，我感触很深，想明白什么是正义，就要明白为什么需要正义。罗尔斯借鉴了启蒙者卢梭的“确信每个人都就应是自由而平等的，他认为这是人类社会制度的根本前提，只有这样的制度才是公正的、有生命力”的思维方式，提出了“正义的理想国”，读后感《读后感》。罗尔斯提出，正义的定义首先需要三个前提，其实这也和卢梭定义社会契约的前提有点类似，那就是：理性的人、原始状态和无知之幕。这自然也是一种纯粹假设的状态，但也是得到真正正义务必的状态。 那么，反省我们中国的现状，又有什么感想呢？我突然想到了这一方面，我们中国现实中的道德社会是什恶魔样的呢？。例如，范跑跑事件中，中国人的道德表现，指责范的人几乎全部是建立在传统道德基础上混沦吞枣的道德观念。很多都是仅仅在心领意会的共同道德认识基础上做出。职责义务，权利自由，善恶公私等握在一块。指责起来头头是道，但永远缺乏社会根据和理论根据。没有必须清晰的.逻辑，如果叫他解释，不可能解释清楚的。那么他只有透过二条途径来反击。1，就是透过中国民众的传统道德观念，孝道和性善论来进行，即在把人同动物的区别中，而不是人同人的区别中进行认识，所以我觉得读约翰·罗尔斯的《正义论》对于我们的道德建设和道德理论也很有好处。 所以在读完这本书后，虽然对于它的资料还不是了解得很深，但是我还是看到了正义的一种力量，一种反省，一种启示，还是很有好处的！ 法学名著读书笔记2 在第一堂课里，李老师说了一句话，成了我日后思考的主题。他说“法律是一门很肤浅的学科，更深刻的东西不在那里。”越深入地思考这句话，就越震撼。 在我的阅读经验里，初次阅读法学著作，都会觉得枯燥，尽是咬文嚼字、罗列堆砌，感觉智慧的东西很少；而在我初次阅读文史哲的经典著作，感觉其
法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前
法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之 前 第一章希腊和罗马的法律思想 第一节早期希腊的理论 一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌） 1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律 Hesiod：将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照； 法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断 2、法律与宗教在很大程度上合一 3、法律与宗教的冲突 （1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律） （2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠 二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判 1、社会观念的改变 法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利 否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析 2、将自然physis和法则nomos作区别 必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的 -->人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏--> 3、强权即公理 （1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；
（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的 “正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。 第二节柏拉图的法律观 一、区分其正义理论和法律观 前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化 二、正义理论 人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工 正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作” 三、法律观 1、《共和国》 (1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law (2)纠纷由政府当局裁决 (3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”） 2、《政治家篇》 不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况 3、《法律篇》 “法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能 自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南 第三节亚里士多德的法律理论 一、法治 以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段 以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威 法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”
读博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》思考
读《法理学：法律哲学与法律方法》 放假也业已接近尾声了，在这个繁忙而又充实的寒假里，我利用空闲时间读了这本博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》。因为要写读书笔记，所以我在读的时候也比较细致。读完之后，自己对于法律理论方面也业已有了个大致的轮廓的了解，这对于未来的专业学习我认为应该会有很大的裨益。全书分为三部分，分别为：法律哲学的历史导读、法律的性质和作用、法律的渊源和技术。下面列出的是我读这本书做的一些摘录和自己读后的感想。 首先第一部分是法律哲学的历史导读，在这部分里，作者首先向我们介绍了古希腊个古罗马的法律理论。对于早期希腊的法律理论研究主要是通过研究荷马史诗与海希奥德的诗歌法律被认为是神颁布的，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议交给仲裁者裁断。早期古希腊，法律和宗教在很大程度上是合一的。但是一旦世俗命令与宗教教义发生不可调和的冲突时就会导致法律与宗教的分离。法律成为人为创造的东西，为权宜和便利而制定，并可以根据人的意志而更改。柏拉图的正义理论与法律观之间有明确的界分。其正义理论详尽而明确，并构成了其整个哲学体系的基石。希腊又一伟大思想家亚里士多德与其老师柏拉图相比，他更尊重社会中的实际情况。更注重人和制度的缺陷，并以此来调和柏拉图式的唯心主义和唯理主义。他认为，通过正当方式指定的法律应当具有终极性的最高权威。法律是不受任何情感影响的理性。他也认识到这
样一个事实，即法律的一般性和刚性使法官无法将法律适用于个别案件的解决。因此，他提出“平衡原则”：当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律的一种矫正。而希腊四大哲学学派的斯多葛派在法律理论的贡献上丝毫不逊色与柏拉图和亚里士多德。斯多葛的自然法学观认为：自然法具有高于一切人类社会立法的权威，是衡量人定法的唯一标准，它本身即是正义的同义语。正是斯多葛主义的阐述和强调，自然法作为对永恒正义的表达和信仰，作为对人间非正义统治的批判成为古代西方的一种普遍信念，并因此而成为整个西方政治传统的一个重要组成部分。西塞罗是罗马伟大的法学叫和政治家，他深受斯多葛派的影响，他倾向于吧自然和理性等而视之，并把理性设想为宇宙中的主宰力量。罗马法古典时期的许多法学家都深受斯多葛派的影响，但例如盖尤斯等也部分的运用了自己的法律而创造了万民法。斯多葛派自然法观中有一个重要的因素即平等原则。人在本质上是平等的，这种思想在罗马帝国时期的法律界占有一席之地。并且在奴隶制度、妇女地位等方面也有一定的影响。纵观古罗马时期的发展我们不难看出斯多葛派的哲学思想自然而然地对罗马帝国的政治发展和法律发展产生了重大影响。 中世纪的法律哲学的基础是基督教法律哲学。法律产自于教义，他们认为即使在没有法律的情况下，道德感也会指引人们趋向于善。伊西多步尘罗马法学家对于自然法他是这样定义的：自然法为各民族所共有，因为人是凭靠一种本能的直觉而体认到它的，而不是通过任何人的约定而拥有它。圣·托马斯·阿奎那是中世纪经学院追伟大的
法理学读书笔记
法理学读书笔记 博登海默《法理学：法哲学与法律方法》 1、法理学之问：几千年文 明史，法学家和哲学家都希望对法律——这一社会现实与历史经验进行诠释和分析，试图从中找出些许必然性和规律性。然而即便找出了一些必然性和规律性，其后是否仍然隐藏着什么？纵观苏格拉底以降，所隐含的无非是这几种：法律是某个特定历史时期的政治经济需要，还是人类社会发展的需要，还是某个法学家、哲人的个人思维，还是法学家、哲人作为凡人同他人一样的安全本能？ 2、法律是人类社会化过程中一种反自然的选择。也因此，法律在形式上尽管相对持久的完备，却总与法律内容相对与人类根本要求无法满足之间存在不和谐，与其说这是法律本 身的局限，毋宁说是人类的根本追求，无论是自由、平等、安全等正义价值，在绝对意义上总是不确定的。 3、法律是否具有所谓“普世价值”：作者认为，不同法系的法律，固然是以不同的政治、社会和经济的哲学为基础的。然而，一个法律制度是否必须被视为仅是某一特定生产和分配制度的反映呢？从正面，作者认为任何法律制度必须关注某些超越社会机构和经济结构相对性的基本价值——其中较为重要的是自由、安全和平等——其重要性序列会因时因地不同，这取决于一个法律制度在性质上是原始的、封建的、资本主义的还是社会主义的；从反面，作者认为，这些重要价值在任何法律制度下，尽管都应当服从于有关公益方面的某些迫切需要的考虑，但如果一中完全无视或根本忽视这些基本价值中的一个或多个的社会秩序，不是真正的法律秩序。 4、法律秩序中隐含的人性的两种成分——个人主义与公益（理性）。 （1）自由、安全和平等诸价值，植根于人性的个人主义成份之中，自由感驱使人类发展其能力和促进其个人幸福，安全欲望促使人类寻求公共保护，平等要求促使人类与不平等待遇作斗争。 （2）个人又接受公益观念，这也是人性中的共有成分，因为个人认识到需要他人充分意识到他对自由、安全和平等的追求，只依靠他个人的努力无法实现。 （3）这种共有成分是一种与生俱来的能力，就是理性的能力，理性乃是社
博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》读书报告感想读后感
博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》 读书报告 《法理学——法律哲学与法律方法》是一部综合法理学的代表性着作。本书分为法哲学的历史沿革、法律的性质与作用以及法律的渊源和技术三部分。其核心是作者对法律的性质与作用的哲学思考，“即对法律的基本性质及法律制度所追求的基本目标和价值进行哲学分析。”在本书中博登海默从哲学和方法论的高度来思考法律这一社会现象，对法律的利弊进行了深入的分析并与行政、道德等其他社会控制力量进行了区别比较。本书既为法理学经典之作，并不易懂，尤其阐述了众多大家和学派的观点，更是需要一番精力，在略读本书后，我又陷入了大学时期曾经思考过的问题，即法律是什么？法律应该是什么？此次的读书报告，由于时间紧迫，所以只能选读部分，希望尽可能将我感兴趣的部分理解和消化。并将本书整理和分析如下： 一、法律哲学的历史导读 本书的第一部分博登海默从古至今对西方法理学思想的历史发展进行一个基本梳理。并对各种法律观点中存在大量的异议和分歧进行了对比和分析，提出“真理是任何特定时间人们经验的总和”，给这些具有局限性的理论，找到了一个完美的台阶，也说明了这些理论作为基石的重要性，为后面提出自己的观点铺好道路。在谈论到发展历史的时候，博登海默讲述了古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利
主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，引述了众多名家的经典论述。 而我个人注意到几位先贤的观点，其中海希奥德提出法律乃是建立在公平基础上的一种治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁。这算是对法律的一种很质朴的阐述。而古希腊的早期阶段，法律和宗教在很大程度上是重合的。后来，柏拉图认为人生来就是不平等的，而且他并不重视法律，主要理由为“法律的原则是抽象、简单的概念形成，不能用以解决复杂的纠纷，因此，最佳的方法不是给予法律最高权威，而是给予明晓通知艺术、具有大智慧的人以最高的权威，法律国家仅仅是次优的选择。”上述描述的观点即为人治的观点。但是，作为柏拉图的学生，亚里士多德认为在个人统治的情形下，法律对每个问题都应有最高权威性。但在司法的实践中，法律规则的稳定性与案件的多样性冲突，这就需要法官的自由裁量，这是他的衡平解决方法，并且以法律为基础是国家达到“善生活”的唯一可行手段，否认了老师的人治论。本人还注意到书中托马斯·阿奎那、孟德斯鸠、卢梭、康德、穆勒、奥斯丁等人的论述都有个各自的特点，正是由于这些不同的理论和学派的发展，才推动了法理学这一学科发展。 “法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验收到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”博登海默在大量分析过往理论后提出：随着我们知识范围的扩大，我们需要构建一种能充分利用人们过去一
法理学读书报告
法理学读书报告 郭亚辉 通过半年来的法理学的学习，从博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》中从宏观上学习到法学基本概念、基本问题、法学的历史，对法和法学的学习和研究进行了初步学习，博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》第一部分法律哲学的历史导读、第二部分法律的性质和作用和第三部分法律的渊源和技术我对历史上曾经出现过的法律观点和西方法律的发展历程和法律的性质和作用有了个初步的了解，但还需要进一步研究。 从博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》我们知道了，法律的发展分为早期、中世纪以及近代的法律。第一部分希腊和罗马的法律思想，这一章我们学习了各个时代的不同人物所代表的法律观点，“法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断”、“法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利”、“法律是掌权阶级维护自身利益而制定的”、“法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”、康德“一个人的自由能同所有其他人的自由相和谐共存的条件总和”等等还有好多的观点。 第一部分提出了一个自然法（第四节斯多葛派的自然法观）“自然”处于哲学体系的核心位置，自然就是支配性原则，本质上是理性的，芝诺认为整个宇宙的实质就是理性，自然法就是理性法law of reason，人本质上是理性动物，跟据自身本性的法则安排生活，罗马法中的自然法概念，实践性工作，无抽象的理论讨论，与西塞罗的“自然法”（普遍/永恒的法律）不一样：反映个案的解决方法，与社会期望或特定情形的固有正义相一致；“他们所指的自然法……是在（法律）制度框架内似乎与一种规范且理性的人类利益秩序相符合，无需进一步证明的东西”。还有（第三章古典时代的自然法）这是对自然法的发展，受亚里士多德和经院主义影响，但区别很大1、强化了法学与神学的分离（托马斯的划分奠定基础）2、中世纪将自然法的范围局限于少数几项首要原则和基本要求之内，古典时代倾向于对人的理性可
博登海默法理学读后感
博登海默法理学读后感 《博登海默法理学》读后感。 《博登海默法理学》是由德国法学家博登海默所著的一部法理学经典著作。这本书以其深刻的思想和精彩的论述，深受读者的喜爱。在读完这本书后，我深受启发，对法理学有了更深入的理解和认识。 博登海默在书中提出了许多关于法律本质和法律规则的理论，其中最为著名的是他的“法律的空洞性”理论。他认为，法律是一种规范性的社会现象，它的存在并不取决于其内容的合理性或道德性，而是取决于其规则的形式和程序。这一理论颠覆了以往人们对法律的认识，使我对法律的本质有了全新的认识。 在阅读博登海默的理论时，我深刻感受到了法律的复杂性和多样性。法律不仅仅是一种规范，更是一种社会现象，它与社会、政治、经济等诸多方面密切相关。博登海默的理论使我对法律的认识更加全面和深刻，让我明白了法律不仅仅是一种规则，更是一种社会生活的体现。
此外，博登海默在书中还探讨了法律的权威性和合法性问题。他认为，法律的权威性来自于其规则的制定程序和实施机构，而法律的合法性则来自于其内容的合理性和公正性。这一理论使我对法律的权威性和合法性有了更加清晰的认识，使我明白了法律的权威性和合法性并不是简单的权力和规则，而是建立在一定的程序和价值基础上的。 通过阅读《博登海默法理学》，我对法律有了更加深入和全面的认识。博登海默的理论不仅仅是对法律本质和规则的深刻思考，更是对法律与社会、政治、道德等诸多方面的关系的全面探讨。这本书不仅仅是一部法理学的经典著作，更是一部关于法律与社会关系的深刻思考和探讨。通过阅读这本书，我对法律的认识得到了极大的丰富和深化，使我对法律有了更加全面和深刻的理解。 总的来说，读完《博登海默法理学》给我留下了深刻的印象。博登海默的理论不仅仅是对法律的深刻思考，更是对法律与社会、政治、道德等诸多方面关系的全面探讨。通过阅读这本书，我对法律的认识得到了极大的丰富和深化，使我对法律有了更加全面和深刻的理解。这本书不仅仅是一部法理学的经典著作，更是一部关于法律与社会关系的深刻思考和探讨。通过阅读这本书，我对法律的认识得到了极大的丰富和深化，使我对法律有了更加全面和深刻的理解。
制造一种包含有正义的社会秩序的法理学_读博登海默的_法理学_法律哲学与法律方法_
制造一种包含有正义的社会秩序的法理学_读博登海默的_法理学_法律哲学与法律方法_ 天府新论20XX年11月 制造一种包含有正义的社会秩序的法理学 ———读博登海默的《法理学-法律哲学与法律方法》 蔡利平袁静 [ 现。第二阶段,政治上英国清教改革,经济中自由资本主义进展,洛克、孟德斯鸠试图用一种权力分立的法律保护个人天赋权利,并反对政府对这些权利的不正当侵犯。第三阶段是对RM主权和民主的坚决信奉,自然法因此取决于人们的“公意”和多数的决定。另外,随着这一阶段心理学兴起,法学思想家们在他们的理论中开始思考人性本善还是本恶的问题。 再比如法律实证主义的进展。19世纪中叶以后,自由资本主义进展到一定阶段,放任主义开始转向由GJ对经济进行干预,人们重新认识到GJ的作用。这时,实证主义开始渗透到包括法律科学在内的社会科学的各个分支学科。法律实证主义者主张“GJ 命令说”,即只有实在法才是法律,而GJ确立的法律规范才是实在法;法律应区分“应然法”和“实然法”,只要实际存在的法律必须遵守。随着自然科学的进展,分析实证者主张法律也应作为一门科学。分析实证法学派的缺陷在于极力排除法律中价值推断的内容,而这注定是行不通的。故到二战后,面对希特勒政府颁布的
一系列不正义的法律,法学家们开始思考,由GJ颁布的不正义的法律到底要不要遵守?于是又对实证主义者的理论提出修正,自然法又得以XX,出现价值取向法理学。 第二部分是本书的主体,主要对法律的性质和法律秩序所应达到的基本目标和正义进行了哲学分析。这一部分处处闪现着博登海默的智慧之光。法律是什么?从不同的角度去研究,会得出不同的结论,博登海默选取了法律目的这一角度。读完以后,我们对法律的理解由一团乱麻到架成一个清楚的结构:法律旨在建立一个正义的社会秩序,它包含两个元素,即秩序和正义。秩序关注的是法律制度的形式结构,而正义关注的是法律规范和制度性安排的内容。社会把秩序与正义紧紧联系起来,无论是法律制度的形式还是内容,都是人类为了满足在社会中生活的需要。 秩序这种倾向深植于整个自然结构中,而人类生活恰是该结构的一个组成部分。人类一直以来都试图确立某种适于生存的秩序形式,这种需求秩序的心理根源于两种欲望和冲动:一是人具有重复在过去被认为是令人中意的经验或安排的先向取向;二是人们受到他人专横待遇时会产生反感,倾向于作出逆反反应,法律在本质上是对专断权利行使的一种限制,这样法律就成了秩序的一个载体。法律欲把有序关系引入到私人和群体的交往。欲要通过法律建立有序模式,就要给予法律普遍性要素,“如同在大自然中的进程一样,我们给予连续一致性以法律这个称谓。” 正义的目标是“满足个人的需要和主张,并与此同时,促进生
博登海默《法理学》
博登海默《法理学》 简介 《法理学》是法学界备受赞誉的经典之作，是法律理论研究的重要参考资料。 该书由法学家博登海默（Joseph Raz）所著，首次出版于1970年，被誉为理解法 律的必读之书。本文将对该书进行综合分析，从内容、观点和影响等方面进行讨论。 内容概述 《法理学》一书可以分为两部分：第一部分讨论了法律的性质和本质，第二部 分则重点研究了法律的权威和合理性。博登海默通过分析和辩证，提出了自己对法律理论的独特见解。 在第一部分中，博登海默主要探讨了法律是什么以及法律的目标。他认为，法 律不仅仅是为了调整人们的行为，更是为了保护和促进个体和社会的利益。他提出了一种基于理性的法律服务观，即法律存在的目的是为了维护公正、效率和便利。 在第二部分中，博登海默关注了法律的权威性和合理性。他提出了权威性的正 当性理论，即法律的有效性取决于其乐观合理的原则和程序。博登海默认为，法律权威的来源应该是通过一个公正的过程产生的，而不只是基于权力或强制。此外，他还探讨了法律的合理性，认为合理的法律应基于道义和理智原则，并满足人们的正当期望。
观点分析 博登海默的《法理学》与传统的法学著作有所不同。他不仅关注法律的实际现象，还探讨了法律的本质和价值。他强调法律应当服务于公正、效率和便利的目标，而不仅仅是一种权力和规则的集合。通过评估法律的权威性和合理性，他试图解决法律存在的合法性和正当性问题。 在法学界，博登海默的观点争议颇多。一方面，他的理论方法和分析思路提供 了一种全新的视角来看待法律问题，激发了学术界对法律本质和目标的思考；另一方面，一些学者对他的理论观点表示质疑，认为他过于理性主义，忽视了法律的历史和社会背景。尽管如此，无论是赞同还是批评，《法理学》无疑是一部不可忽视的经典之作，对于法学研究产生了深远的影响。 影响与应用 博登海默的《法理学》对法学理论研究产生了重要影响。它引入了许多关键概 念和理论框架，如权威性的正当性理论和合理性的要求，为学界提供了一种新的思考方式。许多学者在研究法律理论和法学原则时，都会引用和借鉴《法理学》中的观点和理论。 此外，《法理学》对实践中的法律决策也具有指导意义。博登海默的理论观点 为司法实践提供了一种权衡不同利益、保护公平和效率的参考框架。许多法官和律师在制定和解释法律时，会借鉴《法理学》中的原则和思路，以确保他们的决策符合正当性和合理性的要求。
读博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》之感
【摘要】《法理学法律哲学与法律方法》是一部综合法理学的代表性著作。其理论脉络是先通过对西方法哲学思想的历史考察，得出必须从价值、社会等因素综合解释法律制度的结论。然后又基于其人性论的理论预设和对于价值与社会因素的解释，阐明了法律的性质和作用、渊源和技术等一系列重要的法理学的问题，表明了其整合历史上有限片面的真理，建构综合法理学的理论立场。 【关键词】法律哲学；法律方法；综合法理学 博登海默，1908年出生于德国柏林，在海德堡大学获得法学博士学位，1933年移民美国后在华盛顿大学研习美国法律并于1937年获得ll.b学位。从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为加利福尼亚大学法学荣誉教授，在1992年去世。博登海默是综合法理学的代表人物之一，主要研究领域为法律哲学。主要论著有：《法理学》、《法理学：法律哲学法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《责任哲学》和《英症状法律体系导论》等。这次有幸读了其中的一本《法理学：法律哲学与法律方法》，由于现在学的知识有限，所以或许不能很好地把握，更不能将这本书很好的消化。下面我把自己读过之后的一些浅显感受和大家谈谈一下： 一、首先，对这本书的一个大致了解，从这本书的理论脉络分析 这本书可以分为三个部分：首先是对法理学历史的综合，其次对法律价值的综合，最后对技术、手段的综合。这三个部分层层推进，步步深入，构成了一个逻辑而严密的论述体系。 在第一部分中，博登海默先生首先对历史的梳理观点，法学等。古希腊和罗马的法学理论，中世纪的法律哲学，古典自然法学派、德国的先验唯心主义到历史法学派、功利主义、分析实证主义、社会法学派和法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，博登海默先生所关注的法理学各种问题，紧紧围绕着关注的主要问题展开探讨，探讨了不同的法学认识论的基础上，以不同法理学的认识论基础展示出对法理学的哲理法学派、历史法学派、社会法学派、分析实证法学派中的哲理、历史、社会和分析构成。最后，该书在小节中指出，法律理论大家的最关心的是通过法律的社会控制达到应追求的最高目标，这应该就是回答什么是法律的问题，并且得出了结论，平等，自由，满足自然或上帝意志，幸福，安全，社会福利以及其他不同的答案。这些不同时代不同的法学家的价值声称，对法律的最高值，但事实上，就是法律像是一个大厅，房间，凹角，建筑物的拐角处，许多是在同一时间用探照灯照亮每一间房间，凹角和拐角是极为困难的随着历史的的积累和沉淀，我们对历史知识范围的扩大，因此，有可能也有必要建立一个全面的判例，就要尽量避免基于在一个单一的因素或理由来解释法律，采取充分利用一切过去的知识，一个社会，经济，心理，历史和文化因素系列和价值判断上的一系列立法和司法作用的综合分析，将形成这个网络的各种线索法编织在一起。在建筑物的第一部分所讨论的问题是综合法学的各个要素，即互联网的点为建设一个完全集成的判例准备充分的材料。 在第二部分中也就是本书的一个重点，在对前面对法理学的历史的进行综合的基础上，博登海默先生又全面讨论了法律的价值，以此表明综合法理概念。这部分的题目是法律的性质和作用；在本书中，法律的性质，是指法律控制所要追求的价值目标。与题目密切相关的是，博登海默先生在第十到第十二章中对法律的性质进行了论述，认为法律的价值和目标还包括形式和内容，即秩序和正义的价值。秩序和正义在这里还包括自由，平等，安全、共同福利多重价值观念的复合体。如果正义和秩序都是法律的基本价值，那么这两个是如何综合在一起的？博登海默试图在第十三章回答这个问题。在他看来，秩序和正义在一个健全的法律制度下往往会在更高的层次上，是彼此紧密相连的，又和谐一致的。秩序是价值的形式，正义和法律权力的稳定，以适应社会变革的价值造成了权力的变化，而秩序使法律远离无政府状态。当走向另一个极端专政秩序时，必须满足正义的基本标准，以获取制裁的效力，这
博登海默法理学法律哲学与法律方法读后感
博登海默法理学法律哲学与法律方法读后感 Lele was written in 2021
博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》读后感 埃德加·博登海默是着名德裔美籍家。1908年出生于德国，在欧洲的日内瓦、慕尼黑、海德堡和柏林大学接受法学和政治学教育，并于1933年获得海德堡大学博士学位。1933年为躲避而移居美国，1937年在获得法学学士（LLB）学位并于1940年撰写出版了其最着名的着作《法理学》的第一版。博登海默从1951年开始担任犹他大学和芝加哥大学法律教授，并于1975年成为法学荣誉教授。主要研究领域为法律哲学并成为“综合法理学”代表人物。博登海默一生着述颇丰，主要论着有：《法理学——法律哲学与法律方法》、《论正义》、《权力、法律和社会》、《法哲学七十五年的进化》、《责任哲学》和《英美法律体系导论》等。 博登海默早年在欧洲求学，具有德国法学的深厚学养。此后又前往美国工作和学习，再次系统的学习和研究了英美法系的理论，可谓学贯两大法系。在其着作《法理学》中对历史上各派的法理学思想和观点都能做到重点突出，言简意赅地予以介绍，体现了其深厚的理论功底。 《法理学》于1940年首次出版，并于1962年和1974年两次修订，从1962年的第二版开始更名为《法理学：法哲学及其方法》并沿用至今。在国内，1947年，潘汉典先生曾经翻译了第一版的《法理学》，但因故并未出版（2015年由法律出版社出版）。1987年，华夏出版社出版了姬敬武、邓正来翻译的该书第三版，在国内引起巨大反响，成为各大高校法科学生的法理学启蒙读物。同第一版相比，第二版和第三版对全书的结构和体例进行了重大的修改，如果说第一版《法理学》体现了作者鲜明的立场、犀利的观点，更像是一部资深法学学者间探讨问题的论着，那么后两版浅显易懂的叙述风格更像是给法学初学者的一本入门教材。 中国政法大学出版社2004年出版的由邓正来教授翻译的《法理学：法律哲学与法律方法》系根据1974年第三版原着重新翻译的。全书的第一部分是法律哲学的历史导读，主要是对历史上出现过的主要法学思想流派进行介绍，从法律和哲学的关系，法律哲学的历史沿革出发，描写了自古希腊和古罗马到当代西方法律思想方面各时期代表人物的理论观点。而全书的第三部分则是对法理学中研究学习中常见的一些术语和名词进行了解释和说明，特别是对法律的渊源等内容作了专题探讨。最后还附加了博登海默的一篇论文《美国法律哲学的新走向》。第一部分和第三部分侧重于法律基础知识的讲解，有助于初学者更好的理解全书的
博登海默_法理学_中的三个问题探析
博登海默_法理学_中的三个问题探析_文档 视界 博登海默《法理学》中的三个问题探析 于兆波① 美国当代学者埃德加?博登海默的代表作《法理学》一书提出的“综合法学” (亦译为统一法学或整体法学),奠定了其在法学界的地位。《法理学》一书的副标题是“关于法的哲学与方法的思考”,虽然法学界有不同的译法,②但其基本意思是很明确的,在他看来,法理学就是从哲学和方法论的高度来思考法这一社会现象。正是在这一新的思维方式指导下,博登海默《法理学》中关于一些问题的看法对于我们很有启发意义。 一、对法治对立面的重新理解 一般说来,人类社会的行为可分为个人行为和官方行为。个人行为发展到极端时,表现出无政府状态,官方行为发展到极端时,则表现出专制政体。无论是无政府状态还是专制政体都是假想的状态,实际上,没有一个社会是在纯粹无政府状态基础上运转的,也没有一个社会完全建立在专制基础之上。而法律(法治的表现形式)③就是对个人行为和官方行为的限制,是在个人行为与官方行为之间寻求一种平衡。用博登海默的话讲就是:“法律在本质上是对专断权力行使的一种限制,因此它同无政府状态和专制政治都是敌对的。为了防止为数众多
的意志相互抵触的无政府状态,法律限制了私人的权力。为了防止一个 专制政府的暴政,法律控制了统治当局的权力。” ④在博登海默看来,法治无论对于无政府状态还是对于专制政体都处于不偏不倚的位置,在两者之间维持一种折衷,保持一种平衡。法治既对私人的权利加以限制,也对统治当局的权力加以限制。 当前我国学界关于法治的讨论之中,基本上都把人治当作了法治的对立面。这对于摈弃人治,高扬法治无疑具有极其重大的意义。但作为严格的学术探讨来讲,却不能简单地说法治的对立面就是人治,而应该讲法治的对立面是专制和无政府状态。法治既是对武断的官方行为的限制,也是对任意的私人行为的限制,是私人行为限制与官方行为限制的辩证统一。不像有些人所理解的那样,法治就是治老百姓的;也不像学者所理解的那样,法治首先是治官僚机器及其官员的。学者的理解对于推进我国当前的法治建设具有突出的意义,但给人一种矫枉过正的印象,还是两方面讲全了好。 再进一步讲,将法治的对立面理解为人治而不是专制和无政府状态,是一种简单化的思维方式的表现,也带有情绪化反应的嫌疑。在一定意义上讲,法治不但是科学,而且还是艺术,是一种关于平衡的艺术、关于哲学上“质”和“量”统一体的“度”的艺术。 ①②③④[美]E ?博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,邓正来译,第233页。 在博登海默看来,法律是法治的表现形式,法治是法律的必备内
法理学读书笔记
法理学读书笔记 【篇一：法理学读书笔记】 法理学读书笔记 作者简介： 沈宗灵北京大学法律系教授法律社会学研究所所长中国法学会比较法学研究会总干事，早年毕业于复旦大学法律系，1948年在美国宾 夕法尼亚大学研究生院获人文科硕士学位，回国后致力于祖国法学 教育与法学理论研究事业，著作颇丰，至今笔耕不辍。主要著作有：《美国政治制度》（1980年）、《比较法总论》（1987年）、《现代西方法理学》（1994年），主编《法理学》（1998年，北大出版社）、《法理学》（1994年，高教出版社）等。对中国比较法学研 究做出了开创性贡献。进入90年代，特别关注于当代中国的判例研究，其主要论述《当代中国的判例--一个比较法研究》，并提交“第 一次海峡两岸法学交流会议”讨论。这部法理学是其代表作，与众不 同之处在于比较性的阐述了中西法理，表现了作者博大的法学素养。内容简介： 《法理学》第一版是国家教委“八五”社会科学研究重点课题，同时 荣获国家教委第三届优秀教材一等奖。是第一本以《法理学》命名 的教科书，被誉为法理学领域具有里程碑意义的教材。《法理学》 在修订中结合近年来法理学研究的最新成果，坚持理论创新的勇气，从新的视角和理论高度上对法理学的基本原理和基本概念进行了更 为科学的阐述和系统的介绍，从而更加完善了顺应时代发展要求的 法理学体系。全书分为五编，前四编深入而详尽地论述了法的一般 原理、法与其他社会现象的关系、法的制定以及法的实施；第五编 则介绍、评述了法与“一国两制”的关系以及现代西方法理学。 第1章导论 第一节法学的研究对象与法学体 第二节法学与其他学科的关系 第三节法学的历史发展 第四节法学的研究方法 第五节为全面建设小康社会服务的法学 第六节法理学在当代中国法学体系中的地位 第1编法的一般原理 第2章法的概念
博登海默《法理学-法哲学与法学方法》读书笔记
第一部分法哲学的历史导读 第一节早期希腊的理论 ★古希腊的法学理论 一、法律被认为是由神颁布的，而人是通过神意的启示才得知法律的。法律是宙斯赐予人类的最伟大的礼物。 二、海希奥德认为，法律是建立在公平基础上的一种和平秩序，它迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断。 三、在古希腊的早期，法律和宗教在很大程度上是合一的。至公元前5世纪，希腊的哲学和宗教开始分离。人们渐渐地不再把法律看作是恒定不可改变的神授命令，而认为它完全是一种人为创造的东西。 四、诡辩派论者安提弗将自然和法则作了明显的区别。他宣称，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制定的，是那种因时、因人和因势的变化而变化的、偶然的和人为的安排。 五、诡辩家卡里克利斯也把“强者之权利”宣称为与“约定”法相对的“自然”法的基本原理。 六、斯拉雪麦格鼓吹“强权即公理”，深信法律乃是握权在手的人们和群体为了增进他们自身的利益而制定的。 第二节柏拉图的法律观 ★柏拉图 一、柏拉图的正义观 （一）正义意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作”。各守本分、各司其职，就是正义。（二）人生来就是不平等的，这种不平等是在其共和国中确立等级制度的一个正当依据。 二、柏拉图的法律观 （一）国家的法官应当拥有很大的自由裁量权，不应该受法典中所规定的固定且呆板的规则的约束。 （二）法律的原则是由抽象的、过分简单的观念构成的。这些简单的原则无论如何也不能用来解决复杂纷繁的事务状况。因此，最佳的方法不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有大智大慧的人以最高权威。 （三）在其生命的后期，提出“法律国家”是人进行统治的次优选择。 第三节亚里士多德的法律观 ★亚里士多德 一、把一个以法律为基础的国家假设为达到“善生活”的惟一可行的手段。 二、以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威。 三、法律是不受任何感情因素影响的理性。 四、将衡平原则定义为“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。”当法律不能适当地处理独特的案件时，法官可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况的话——那样审理该案件。 五、对分配正义与矫正正义进行了界分。 六、对自然正义与惯例正义进行了界分。自然正义在任何地方都具有同等效力，而不取决于我们是否接受它。 第四节斯多葛派的自然法观 ★斯多葛派的自然法观 一、芝诺认为自然法就是理性法。 二、斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。他们认为存在着一种基于理性的普遍自然法，对世界各地的任何人都有约束力。他们的终极理想是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。 三、西塞罗深受斯多葛派哲学家观点的影响。其主要观点有：（一）真正的法律是一种与自然相符合的正当理性，它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。（二）智者的理性和思想是衡量正义与不正义的标准。（三）正义是按照理性给予每个人以应得的东西。（四）虽然正义感可以发展和改进，但正义是自然所固有的，具有普遍性和先定性。（五）正义是人类集体幸福的一个必要条件，不能与公用事业相分离。（六）完全不正义的
西方法律思想史
西方法律思想史 绪论 一、西方法律思想史的研究对象和范围 1、关于“西方”的解读——什么是“西方”？ 是指基于古希腊罗马文明与基督教文明两大文化基因之上的文化现象的统称，这使之不同于以世界范围为对称的“外国”概念（但不包括马克思主义）。 2、关于“法律思想”的解读 是指凝结于法律现象中的思考、思维乃至理论（这使之不完全等同于哲学、伦理和政治思想）。同时，这些思想的表现通常是对于代表性人物或学派理论的解析，这使之也不同于其他要么以某种法律规范，要么以某一法律领域或法律关系为解析对象的法学学科。 总括 本门课程的研究对象与范围是：西欧和北美等主要国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的规律。 二、西方法律思想史的构架 1、基本内容 （1）政治思想、理论、观点与学说，包括国家学说、政权理论等等； （2）法律思想、理论、观点与学说，包括法律本体、应用法学、流派解析等等。 2、构建方式 （1）以人为本——强调代表学者的代表观点，反映突出理论； （2）以史为据——按照不同时期的主流思想特点搭建西方法律思想的发展路径。 三、西方法律思想的历史脉络梳理 1、古希腊时期（公元前2000年~公元前300年）——西方政治法律思想的鼻祖时期，尤其以国家与政体理论贡献颇大，影响至今。代表学派有智者学派、犬儒主义学派、斯多葛学派、伊壁鸠鲁学派、学园派等，其中以学园派最具代表性。 2、古罗马（公元前8世纪~公元476年）——西方法律思想的承启时期，在灿烂的希腊政治哲学的基础之上，继承和发展了自然法学与实在法学理论，奠定了西方私法制度与概念法学的发展基石。代表人物为西塞罗以及大量的职业法学家。 3、中世纪（公元476年~文艺复兴之前）——西方基督教文明的全盛时期，发展时期与罗马帝国后期与资本主义前期相重合，其影响之重要性由此可见一斑。思想特点表现为神学思想占据绝对优势，统领各种学科，基督教理论得到充分发展和不断完善，从而成为西方重要的文化根基与渊源，其影响一直延续至今。代表人物主要介绍奥古斯丁与托马斯·阿奎那。 4、近代（文艺复兴~19世纪）——资本主义法律思想和制度的奠基与启蒙时期。 ①文艺复兴时期：西方中古与近代的分界点，资本主义启蒙思想的启蒙，法律思想特点为强调主权国家，肯定世俗政治，打着复兴古希腊罗马文艺的旗号，掀起了对宗教神学离经叛道的运动。代表人物有马基雅维利、布丹； ②古典自然法时期：这一时期的思想是真正的启蒙运动，资本主义制度大厦的奠基石，自然法思想的老树新花。代表人物我们大多很熟悉； ③成熟时期（19世纪）：在这一时期，西方资本主义结束了国家与制度的建立与积累，进入了一个在经济、政治以及思想上进行完善的时期。在法律思想史随着对自然法传统的反思，历史法学派、实证主义学派、哲理法学派等不同流派不断兴起，标志着自然法思想一统天下情形的结束，也标志着西方的法律思想进入一个多元化的时代。 5、现代（20世纪以后）——这是一个学派纷呈，众说纷纭的时代，在不断地反思以及多视角的思维活动中，西方法律思想的发展表现出越来越多元化的趋势。代表学派及其人物不完全列举有：