没收违法所得如何计算综述

没收违法所得是药品监督管理行政处罚中较常见的处罚种类。由于现行的药品管理法律法规对违法所得的计算没有具体规定，导致基层在执法实践中计算方式不统一，归纳起来大致有两种：一种是将违法活动中获得的利润作为违法所得，一种是将违法活动中获得的全部收入（包括利润和成本）作为违法所得。这种做法上的不统一，在一定程度上影响了食品药品监督管理部门的执法形象。今天，本版刊登有关讨论文章，希望能引起药监执法人员对此问题的重视及思考，同时期望有关部门对违法所得的释义尽早明确。

——编者按

观点一：没收违法所得不应扣除成本

■郭宇华（广东省药品监督管理局）

笔者认为，没收违法所得不应扣除成本。

◆没收违法所得是一种针对非法财产的财产罚

没收违法所得在行政处罚的分类上归入财产罚，但其针对的客体与同为财产罚的罚款是不同的。罚款是强迫当事人从其合法收入中缴纳一定数额金钱的方式弥补其对社会已经造成的损害，具有额外的惩诫性；没收违法所得仅是对当事人非法财产的剥夺，是强迫当事人恢复违法前原状的一种措施。即使当事人持有的非法财产是其合法资本的物化，但因为其具有违法性，所以必须消除，其形式便表现为由法定行政机关没收并上缴国库。由此可见，没收违法所得这一行政处罚手段针对的是当事人通过违法行为获得的具体体现为金钱的利益。

这种非法利益不应仅指利润。经济法学界一般认为，利润是指销售者以一定的价格出售商品的收入，扣除成本和缴纳税金后的纯收入。而实际上，按照《药品管理法》的规定，对当事人实施的违法行为中的药品是必须没收的，这里面就没有“返还”其购进或制造这些药品所需的“成本”。举个简单的例子来说，当

事人花100元购进假药来卖，尚未卖出的，全部假药依法是必须没收的；若他售出一半收入了80元，则余下未售出的药品依法亦必须没收，这是前提；假如我们“没收违法所得”仅没收其“利润”，则只能没收30元。按此计算，当事人比尚

未卖出假药便被查处的情况不仅少损失了20元，而且还赚了30元的孽利。显然这样操作的结果是荒谬的，不符合《行政处罚法》和《药品管理法》规定“没收违

法所得”的立法原意。

◆计算违法所得的法律依据和适用原则

药品监督行政处罚案件关于违法所得的计算依据最早可以上溯到卫生部的有关规定。1989年《药品管理法实施办法》颁布施行后，作为当时的法定执法主体的卫生部为贯彻执行该办法，发布了《关于〈药品管理法实施办法〉有关名词的解释》，规定《药品管理法》（此处指修订前的《药品管理法》）和《药品管理

法实施办法》中提到的违法所得，“系指上列条款所述的违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。”1992年，卫生部颁布《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》，其中第六十七条进一步明确规定“违法所得系指违法活动中牟

取的全部营业收入（包括成本和利润）”。也就是说，药品监督行政处罚案件中违法所得的计算历来不能扣除所谓的“成本”。

很多执法人员可能会对上述“年代久远”的法律依据的效力提出疑问，特别

是卫生部在2002年废止了《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》后，有人感到无所适从。笔者认为，上述有关违法所得的解释至今仍能适用。理由有四：第一，卫生部原解释具有法律效力。根据《立法法》关于“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”的规定和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第三条的规定，“不属于审判和检察工作中其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，即1985年施行的《药品管理法》可以由国务院及当时的法定执法主体卫生部解释。

第二，卫生部废止该规章的主因是行政职能改变。1998年，国务院机构改革组建国家药品监督管理局后，卫生行政部门原承担的药品监督职能移交新组建的药品监管部门，其不再承担有关职责。国务院办公厅专门明确，卫生部作为《药品管理法》等药品监管法律、行政法规执法主体的资格随药品监管职能移交国家药品监督管理局。《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》作为卫生部制定的旨

在规范药品监督执法行为的暂行规章，应当随着形势改变而予以清理，转而由国家药品监督管理局作出相应规定。但按照法律统一性原则和维持执法的延续性，除非国家药品监管部门作出新的规定，否则该规章废止与否不影响实体规定的执行。

第三，国家食品药品监督管理局没有就有关实体问题出台新规定。1999年，国家药品监督管理局根据《行政处罚法》、修订前的《药品管理法》制定了《药品监督行政处罚程序》（局令第8号），8号令仅是处罚程序规定，并未对药品监

督行政处罚的实体问题——包括违法所得等名词解释问题作出新的规定，卫生

部对违法所得的解释仍然具有法律效力。及至2003年，新组建的国家食品药品监督管理局作为药品监管法定执法主体，颁布《药品监督行政处罚程序规定》（局

令第1号），并明确自该规定施行之日起，原国家药品监督管理局颁布实施的第8 号局令废止。1号令亦属程序规定，并没有对违法所得等名词解释作出新的规定。

第四，尽管《药品管理法》已经修订并正式施行，但新、旧《药品管理法》在违法所得的法律内涵上和适用没收违法所得的法定情形上是没有原则改变的。

综上所述，在国家食品药品监督管理局对违法所得作出新的解释前，药品监督行政处罚案件中对违法所得的计算仍可参照卫生部原来制定的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》规定的办法执行，即没收当事人在违法活动中牟取的全

部收入，不扣除所谓的“成本”。

■张宗利（山东省药品监督管理局）

违法所得从字面意思看，是指因违法行为而获得的物质利益，不应当包含成本，因为成本是当事人原有的财产。但在《药品管理法》中，我们不能仅从字面的意义去理解，如果按照字面意思理解则会出现明显的悖论。

以《药品管理法》第七十三条为例，该条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依

法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本条中违法所得的概念就只能理解为已售出

药品的全部收入，包括成本和利润。例如，某个体药贩无证经营药品，被查处时，已售出2万元的药品，在计算其违法所得时，2万元就是其违法所得，不能扣除其进货的成本。如果扣除成本，那么，就会产生已售出的违法责任轻，未售出的反而责任重的悖论，因为售出的至少保住了成本，也即成本未被没收，这显然与立法原意相左。从修订的《药品管理法》立法原意看，加大对违法者的处罚力度是应有之义，就是要让违法者血本无归。如果对违法所得扣除成本，一方面实践中难以操作，从法律条文上也难以自圆其说；另一方面无疑会降低法律的威慑力，起不到应有的惩戒作用。因此，笔者认为应将违法活动中所取得的全部营业收入（包括成本和利润）认定为违法所得。特别是在药品监督行政处罚中下列情形违法所得的计算更不应扣除成本：

第一，凡处以没收无证生产、销售的药品，没收生产、销售的假药、劣药和违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第二，凡处以没收违法购进的药品、没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第三，凡伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，被处以没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

第四，凡处以没收违法销售的制剂和没收违法所得处罚的，违法所得不能扣除成本。

其他情形的违法所得因不是生产经营行为所得到的，不存在成本问题，如药品检验机构出具虚假检验报告，有违法所得时被处以没收违法所得的处罚；再如药品购销中收受他人财物或者其他利益的，被处以没收违法所得处罚的。这类违法行为因其无需投入生产经营成本，也就不存在是否扣除成本的问题。

需指出的是，《药品管理法》第七十七条和第九十五条涉及到“违法收入”

的概念，笔者认为，在这里违法收入就是指违法所得。第七十七条“没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款”中，运输、保管、仓储的成本不能在违法收入中扣除；第九十五条中“药品监督管理部

门或者其设置的药品检验机构或者其确定的专业从事药品检验的机构参与药品生产经营活动的，由其上级机关或者监察机关责令改正，有违法收入的予以没收”，这里参与药品生产经营活动，若投入了成本，也不能在违法收入中扣除。

另外，在医疗器械监督行政处罚中，对生产经营行为违法所得的认定，也应将非法生产经营所取得的全部收益，包括成本和利润计算在内。

观点二：没收违法所得应扣除成本

■李腾华（河北省食品药品监督管理局）

据笔者调查，在河北省药监系统执法实践中，近90％的药监部门计算违法所得时是按照卫生部《药品监督管理行政处罚规定》第六十七条规定计算的，即“

违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）”。笔者又走访了其他司法

部门和行政执法部门，违法所得计算归纳起来大致有三种：一是违法多得的利润；二是违法的全部利润；三是违法的全部收入。笔者主张第二种计算方法。理由如下：

首先，何谓违法所得？违法所得是指违法行为人通过非法手段获得的财产，

包括实物和货币收入。从上述定义看，执法机关对违法行为人违法所得的没收，本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。从经济学角度讲，违法行为人从事违法活动，是利益驱动所致。如从事生产、销售假药行为，违法行为人看重药品市场潜在的巨额利润；假如只有收入而没有巨额利润又有谁来造假呢？显然，利润与收入不能等同。再从法理上来讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是一个自然正义法则，将违法多得的利润没收，那违法不多得的利润就可以让与给违法行为人？这种计算方法显然有悖于法理。

其次，司法解释和行政解释为第二种计算方法提供了法律基础。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院2001年第310号令）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定：“全国人民代

表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；在《关于审理非法出版物刑

事案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定“违法所得数额”是指“获利数额”。上述规定是第二种计算方法的现实法律依据。技术监督部门在执法中，也是第二种方法。国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中规定：本法所称违法所得是指获取的利润。卫生部《药品监督管理行政处罚规定》已于2002年废止，第三种计算方法已失去法律依据。

第三，有利于与司法部门执法相衔接，使药监部门在行政诉讼中处于有利地位，有利于树立药监部门良好的执法形象。药监部门对违法行为人作出行政处罚时，当事人经常对违法所得的认定提出异议，因执法人员没有出示确切的法律依据，而往往引起药监部门与当事人对簿公堂。又由于药监部门与法院对违法所得认定不一致，法院依法变更行政处罚决定书的情况时有发生，使药监部门在行政诉讼中处于被动地位。另外，一些案件违法行为人可能涉及刑事追诉问题，在执法实践中，时常出现药监部门移送案件被退回的现象，退回的理由多是“不够追

诉标准或证据不足”。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，追诉标准有两个基本依据：违法所得和非法经营额。如该《规定》第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的……”公安部门、检察院认定违法所得是按照“获利数额”确定的。若药监部门认

定违法所得按照第三种计算方法，显然混淆了“非法经营额和违法所得”两个概念。不与司法部门执法相衔接，长此以往，药监部门的执法形象在社会上一定会产生相当大的负面影响。

观点三视情况区别对待

■金永熙（浙江省永嘉县药品监督管理局）

笔者认为，违法所得的计算应依据不同情况区别对待。

违法所得的计算依据和标准

确定药品违法所得的计算依据和标准，首先要坚持过罚相当原则，不能重过轻罚，也不能轻过重罚。

根据不同性质的违法行为和过罚相当原则，笔者认为可分以下三类情况来确定没收药品违法所得的具体计算依据和标准：

1.故意生产、销售假劣药品的，全部销售金额为违法所得予以没收。

法学界的学者和司法界的实践者普遍认为，具有金钱内容的违法所得一般是指违法行为人通过非法手段所获取的赢利。这里的“赢利”，就是我们通常所说

的“利润”或者“差价”。但是，对故意生产、销售假劣药品的不能如此计算。

因为此种行为主观恶性大，违法性质严重，属于严厉打击对象；假劣药品生产、销售的成本低，且生产加工的成本难以计算；假劣药品本身就是达不到疗效要求的伪劣产品，在没收违法所得时再计算其成本没有意义；如果在没收其违法所得时扣除成本，显然承认生产、出售假劣药品行为具有一定的合法性，不符合《药品管理法》立法精神，也不符合过罚相当原则。

从工商行政管理部门执法实践情况看，对未经核准登记或者虽经核准登记，但生产加工假冒伪劣商品的违法行为的违法所得，也不扣除生产加工成本。这种违法所得计算方法，对药监机关没收故意生产、销售假劣药品的违法所得有参考价值。

至于无过错销售、使用假劣药品问题，笔者认为可以只没收“差价”部分。

2.非法经营合格药品的，以差价作为违法所得予以没收。

非法经营合格药品行为的性质和危害后果与故意生产、销售假劣药品不一样，它只是破坏了药品流通管理秩序，但不会威胁人体健康和生命安全，危害后果比较轻，且成本是投向合格药品的，根据过罚相当原则，没收“差价”足以达到立

法上的惩罚目的。

国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条规定：违法违章构成投机倒把行为“凡有进销价（包括批发价、零

售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑

事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条也规定：非法出版的“经营数额”

，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额；而非法出版的“违法所得数额”，是指获利数额。从这个司法解释来看，违法所

得是指销售价与成本价或者与进购价之间的差价。笔者据此认为，对当事人非法经营合格药品行为，应以销售价与进价之间的差价（包括批发价、零售价）作为违法所得的计算依据。

当前，不少药监执法人员对这种违法所得计算标准持反对意见，认为应当没收全部销售收入，否则会出现对造成危害后果重的已出售药品违法行为处罚轻，而对危害后果轻的未出售药品违法行为处罚重的现象，这样做不合理。

但笔者认为，事情并非完全如此。其一，有些非法经营的合格药品虽已出售，但仍有可能被没收，例如，违法行为人非法购进药品后出售给零售药店，该零售药店尚未出售此药品的话，因其从非法渠道购进药品，该药品仍然应当没收；其二，非法经营药品行为具有关联性的特点，即同一违法药品往往涉及“上家”和“下家”等多个违法主体，而有关的多个违法行为人都要为同一药品受到没收药

品、没收违法所得、罚款以及其他罚种的行政处罚，这种对同一药品予以多个罚种处罚、多个违法主体的处罚方法，已经足以体现严打、严惩精神；

3.实施与药品相关的违法行为的，以全部非法收入作为违法所得没收。

有些药品违法行为的对象不是药品本身，而是与药品相关的行政管理秩序。《药品管理法》规定的这些药品违法行为主要有：第七十七条规定的故意为假劣药品提供运输、保管、仓储等便利条件的违法行为；第八十二条规定的伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的违法行为；第八十七条规

定的药品检验机构出具虚假检验报告有违法所得的违法行为。此外，《药品管理法》第九十条、第九十一条规定的没收违法所得，一般也都是指不扣成本价的全

部违法收入。

这里的不扣成本费，是指不能扣除运输、保管、仓储、伪造、变造、买卖、

出借等成本费用。如故意为假劣药品提供运输便利条件的违法行为，假劣药品经

营者交付多少运输费就没收多少，而不能减去燃料、车辆折旧等成本费。

没收违法所得应当注意的几个问题

1.已交税款应当扣除。

药监机关在计算违法所得数额时，被处罚人在作出处罚决定之前就违法所得

已缴纳税款的，应当扣除已缴纳的税款。例如，被处罚人违法所得10000元，事

先已经缴纳500元税款，那么，药监机关只能没收9500元。违法所得与税款虽然是不同性质的款项，但都上交国库为国家所有，因此，违法所得中已经缴纳的税

款应当予以扣除。

2.没收范围包括已经出售的已收和应收的全部非法收入。

违法所得的范围应当包括药品已经售出的已收到和尚未收到的非法收入。特

别需要说明的是，违法行为人已经出售药品，但尚未收到的非法收入也应当予以

没收。例如，假药生产者生产10000元假药，已经出售6000元，其中已经收到500 0元货款，尚有1000元货款被拖欠而未收到，那么，这1000元也应当没收，而尚未出售的4000元不在违法所得没收范围。

3.认定违法所得应当有足够证据。

药监机关认定违法所得数额的证据主要是记录违法经营药品活动的账薄、票

据等书面材料，因此，药监执法人员在调查药品违法案件中，一旦发现有违法所得，就应当立即收集、查取这些证据材料予以证实。