上公司控制权争夺__董事会的控制和反制

上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制

刘成伟 | 环球律师事务所

一、引言

控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。

万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。

二、侯任董事的提名

（一）董事的提名与股东大会的提案权

改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。

关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权：

- 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者

- 董事会（直接提交）；或者

- 监事会（直接提交）。

也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要

特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称“《独董制度》”），持股1%以上的股东即可提名独董人选。

另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照《股东大会规则》第17条，每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注。例如，在康达尔（000048）一案中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题（公告编号2016-075）。对此问题，康达尔按照深交所的要求进行了规范并补充了相关提案内容（公告编号2016-076）。

（二）董事提名与股东大会的会议召集

根据上述规定，持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的情况。这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢？这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题。

关于股东大会的召集，根据《公司法》第101条以及《章程指引》第48条的规定，股东大会的召集途径包括：

- 董事会召集；

- 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者

- 连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集（在董事会、监事会均不召集的情况下）。

按照上述规定，对于持股已达到或超过10%的收购人而言，即便上市公司董事会或监事会不予配合，该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人。不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件，即该等收购人持股时间已达到连续90日。对于刚刚取得股份不足90天的收购人来讲或者虽已取得提案权但持股尚未达到10%的收购人来讲，则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。

实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形下，通常会经由上市公司的监事会进行召集。例如，在京基—康达尔（000048）以及宝银系—新华百货（600785）案例中，收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在《公司法》等现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利，或者基于其忠实、勤勉义务可以提出若干正当理由（无论其真实动机如何）进行抵制或不配合；而主要作为一个监督机构的监事会则往往没有太多实质权利可以对收购人进行反

制。尤其当交易所发出相关关注函以后，上市公司监事会很难找到合适的正当理由对收购人的提案或股东大会的会议召集请求进行抵制。另外，从采取反制措施的角度来看，上市公司还有可能会在其章程中采取更严格的提名程序要求，比如要求连续持股 180天以上或持股比例达到15%或更高方才有提名权，甚或直接规定董事提名必须经过董事会方能作出。对于此类章程条款的反制措施与现行法律规定是否存在冲突，我们将在后续有关章程反收购条款的相关解读中进一步分析。

三、董事候选人的资格及其审查

（一）董事任职资格的一般要求

侯任的董事必须满足相关的资格要求。在这方面，主要的相关要求是《公司法》以及沪深交易所相关规范要求所列举的负面清单。

● 《公司法》第146条规定的情形，主要包括：

- 无民事行为能力或限制行为能力；

- 因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年；

- 因对之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未

满3年；或

- 个人负有大额未偿还债务。

● 沪深交易所相关规范（即，上交所《董事选任与行为指引》（2013年修订）、深交所主板/中小板/创业板《上市公司规范运作指引》（2015年修订））的进一步要求，主要包括：

- 被证监会证券市场禁入，尚未期满；

- 被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；

- 近3年内受到证监会行政处罚；

- 近3年内受到交易所公开谴责或两次（上交所）/三次（深交所）以上通报批评。[2]

需要注意的是，在近期各上市公司纷纷考虑修改公司章程应对潜在的收购威胁的过程中，在一些公司拟进行的章程修正提案中也涉及到了对董事候选人的任职资历的相关要求。例如，在002407多氟多、600634中技控股的章程修正提案中，规定在发生恶意收购的情况下，收购人提名的董事候选人应具有至少5年以上主营业务相关管理经验。对于此类章程条款的修改，后续将单独行文阐释。

董事候选人符合有关法律法规及交易所规范关于任职资格的要求，是基本的合规要求。那么接下来的问题是，谁有权来审查董事会候选人的资格？实务中，参考交易所的有关指引，上市公司的章程一般会规定，由董事会或其下设的提名委员会负责候选人的资格审查。这是常规情形中的惯常操作。而在控制权争夺的过程中，收购人的立场和现任董事会的立场非常可能会出现分歧。这种情况下，收购人可以指称现任董事会成员不符合《公司法》及交易所规范指引的相关资格要求，并可通基于此向股东大会提出罢免案（详见下述分析）。另一方面，现任董事会也可以主张收购人所推荐的董事人员不符合有关资格要求，而拒绝将提选举提案提交股东大会审议表决或作出否决。

（二）独立董事的特殊地位

董事会中有一个特殊群体—独立董事。独立董事这个群体的话语权不容忽视。按照《独董制度》、证监会现行并购重组规则以及交易所上市规则等相关要求，独立董事在上市公司的经营决策中具有极其重要的影响力。这主要体现在如下几方面：

● 机构组成方面

- 上市公司董事会中，独立董事应占1/3以上；

- 董事会下设薪酬/审计/提名委员会中，独立董事占比应达到1/2。

● 会议召集方面

- 提议召开董事会；

- 向董事会提议召开临时股东大会。

● 重大事项决策方面

- 关联交易审核；

- 董事及高管任免及薪酬；

- 聘请审计师；

- 利润分配；

- 股权激励；

- 重大资产重组；

- 要约收购；

- 管理层收购（此时独董在董事会席位中占比应达到1/2，高于常规的1/3；决议也应2/3以上通过，高于普通的1/2标准）等。

● 公开向股东征集投票权

● 独立聘请外部审计机构和咨询机构

（三）独董候选人的资格要求

考虑到上述种种重要作用，独董席位势必也会成为控制权争夺双方的兵家必争之地。在考虑提名合适的独董候选人时，首先要考虑的问题还是该候选人的资格是否符合相关要求。在这方面，除了上述适用于所有董事的一般资格要求以外，证监会的《独董制度》以及交易所的相关规范要求主要是强调独董候选人应满足相应的“独立性”要求，尤其不能存在如下有违其独立性要求的情况（包括最近1年内存在相关情形的情况）：

- 候选人或其直系亲属、主要社会关系在上市公司（含其附属企业）或其实际控制人（含其附属企业）任职；

- 属于持股1%以上的股东或前10名自然人股东，或其直系亲属；

- 候选人或其直系亲属在持股5%以上的股东单位或前5名股东单位任职；- 为上市公司、其控股股东及其各自附属企业提供财务/法律/咨询等服务；以及

- 其他可能影响独立性要求的情形（如在有重大业务往来单位任职）。

另一方面，考虑到独董对于公司治理的重要性，除上述内容以外，监管机构

还对独董候选人提出了更高的要求。这主要包括：独董候选人应具备5年以上相关领域工作经验；候选人若有公务员、中管干部、高校领导等特殊身份，其兼职独董符合相关要求；同一候选人任职独董职位的上市公司不能超过5家；担任同一家上市公司的独董职位连续届满6年后不得续任。另外，独董候选人必须参加交易所组织的独董培训，并取得交易所的独立董事资格证书。如果候选人在提名时未取得独董资格证书的，其需要书面承诺将参加最近一次的交易所资格培训并取得相应证书。

（四）独董候选人的资格审查及备案

从程序方面，相比较普通董事候选人的资格由上市公司董事会自行审查的内部程序，监管机构对独董的任职资格审查提出了更为严格的要求：

- 在提名后或至迟在股东大会通知发出时，有关提名主体（董事会、监事会或具有独董提名权的股东）应将候选人履历等资料提交交易所备案；

- 董事会对监事会或有提名权的股东（即持股1%以上的股东）所推荐的候选人有异议的，应向交易所报送书面意见；

- 交易所对候选人的资格进行审查，并决定是否提出异议；

- 只有当交易所未在规定期限内提出异议的，有关选举独董的提案方可提交股东大会表决；对于交易所提出异议的，不得提交股东大会表决。

简言之，在未经交易所备案或者虽已提及备案但交易所提出异议的情况下，股东大会不能就独董人选进行表决。正因如此，在控制权争夺战中，在有关提案提交股东大会审议之前，相关利益方很可能就已经利用前述程序环节展开了激烈攻防。例如，在康达尔（000048）一案中，收购人京基集团请求上市公司康达尔向深交所填报独董候选人资料等相关信息。深交所在2016年7月曾发函要求康达尔参照交易所规范提交有关信息。对此， 2016年8月，康达尔在进行了相关补充公告后仍表示“因京基集团提交的董事、监事候选人备案材料信息不完整导致无法完成提交”。而康达尔所给出的具体理由则包括，京基集团未能提供候选人的身份证号等必须的信息材料，有关候选人的表格信息存在“兼职单位证明人”、“未填写具体月份”、“家庭电话”、“教育背景”等多方面内容缺失，未能说明候选人是否存在担任证券分析师、属于中管干部且辞去公职未满三年等不得兼任独立董事的情况（公告编号 2016-080）。且先不论前述争议中各方孰对孰错，该等纠缠本身再次验证了一个事实，那就是，在控制权争夺战中，平时经常会被忽视的一些细节性问题都可能会被拿来反复纠缠，耗时耗力。

四、现任董事的辞职及罢免

控制权争夺战中，现任董事提出辞职的情况时有发生。尤其是，在各方出现利益纠纷时，独立董事很可能会出于个人利益衡量或其他因素考虑选择辞职，

以避免卷入各方角力。[3]对于收购人而言，董事的辞职所产生的席位空缺，刚好是其介入推荐新的董事候选人的绝佳机会。不过不容忽视的一个客观情况是，在出现控制权争夺时，由原实际控制人推荐的现任董事通常不会选择主动辞职。这时，除非通过修改公司章程（需2/3以上出席表决权同意）增加董事会总人数，收购人就需要认真考虑通过罢免程序以争取席位空缺。

关于董事的辞职，若是在任期届满前提出，辞职董事应向董事会提出书面报告。通常情况下，董事的辞职自辞职报告送达董事会时就生效。但在某些特殊情况下，辞职并不立即生效。按照《公司法》、证监会《章程指引》以及交易所规范指引的相关规定，在下列情形下，已提交辞呈的原董事仍需继续履行其董事的职责，直至新任董事就职：

- 因其辞职导致董事会低于法定最低人数（5人）；或

- 因其辞职导致独董人数低于董事会总人数的1/3，或导致独立董事中没有了会计专业人士。

另一方面，在控制权争夺战中，如果没有现任董事主动辞职，从收购人的角度就需要考虑董事的罢免问题了。而关于董事的罢免或免职，按照按照《公司法》、证监会《章程指引》以及交易所规范指引的相关内容，主要有如下几种情形：

- 董事会，董事连续2次（独立董事连续3次）未能亲自出席董事会也不委托其他董事出席，可向股东大会提出罢免提议；

- 监事会，当其认为董事违法或违反公司章程或股东大会的决议时，可向股东大会提出罢免建议；

- 股东，通过股东大会的提案权，可向股东股东大会提出罢免议案。

如上述关于董事提名的分析，在控制权争夺战中，收购人的罢免提案取得现任董事会支持的概率可能会比较低。这种情况下，通常需要基于收购人已经取得股份通过行使股东大会提案权（持股3%以上）或自行召集权（连续90日持股10%以上）而提交股东大会进行罢免。当然也不尽然，比如在新华百货（600785）一案中，收购人便是通过上市公司监事会提交了罢免提案（公告编号2015-078）。

另一方面，即便罢免提案成功提交股东大会，提出罢免的一方还需要有正当理由。按照《章程指引》第96条的规定，董事在任期届满之前，股东大会不能“无故”解除其职务。按照《公司法》第146条以及交易所规范指引的相关规定，可以对董事提出罢免的情形主要包括：

- 连续两次或三次未能亲自出席董事会也不委托其他董事代为出席时；

- 董事违法或违反公司章程或股东大会的决议；或者

- 董事出现不能满足相关任职资格要求的情形。

但是，现任董事出现违法犯罪或被市场禁入或公开谴责等不适格的情形毕竟相对较少。实务中，收购人提出罢免案的根本原因是基于对现任董事的不信任，而其提出的罢免理由通常是现任董事工作不力不能胜任或有违其对公司整体利益的忠实、勤勉义务。比如，在新华百货（600785）一案中，收购人提出的罢免理由是“公司业绩负增长，以及董事会存在损害公司利益和侵害中小股东权益的情况，当前公司董事不能胜任董事职务”（公告编号2015-078）。而在万科股份（000002）一案中，收购人提出的罢免理由则是内部人控制以及现任董事违反了董事勤勉、忠实义务等（公告编号〈万〉2016-083）。当然了，即便收购人提出了合适的罢免理由，其仍可能面临议案被否决的命运。下文将对此作进一步分析。

五、新任董事的选举

（一）新任董事的选举途径

在控制权争夺战中，收购人推荐新任董事主要有如下两种途径：

- 罢免现任董事的同时，推举新的董事候选人，提交股东大会表决；或者

- 提案修改公司章程增加董事会人数，在不对现任董事提出罢免的情况下，提案增加新的董事会成员，提交股东大会表决。

例如，在新华百货（600785）一案中，收购人先是在2015年10月召开的股东大会上提案罢免现任董事，并增选新任董事。本次股东大会的相关提案未获通过（公告编号2015-078）。其后，在2015年12月召开的股东大会上，收购人再次提出了增选新任董事的提案。与上一次不同的是，或许是出于尽量减少阻力的考虑，收购人在这一次的提案中并未提出罢免议案，而是提案修改公司章程将董事会人数由9人增加至13人，同时提案选举新任董事。不幸的是，由于原大股东的否决，这一次提案仍未能通过。

有关股东大会的召开及选举表决等内容将会另行撰文分析，下文将重点讨论一下关于董事选举的几个特殊问题。

（二）累积投票制

所谓累积投票制，根据《章程指引》第82条以及《股东大会规则》第32条，是指股东大会选举董事或者监事时，“每一普通股（含表决权恢复的优先股）股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”那么，如何去理解累积投票制的具体要求和运作机制呢？

首先需要明确的问题是，累积投票制对于上市公司是否是强制性的？从证监会的监管来看，答案是否定的。证监会的现行规则并没有强制要求上市公司实行累积投票制。证监会在其《章程指引》以及《股东大会规则》中只是原则性地

规定，股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据公司章程的规定或者股东大会的决议，“可以”实行累积投票制。也就是说，在上市公司自己的公司章程没有明确要求的情况下，上市公司的董事选举可以（而非应当或必须）实行累积投票制，除非股东大会决议要求进行累积投票。例如，在上述新华百货（600785）一案中的两次股东大会会议中，选举董事的提案均未进行累积投票。

不过需要注意的是，上交所和深交所之间关于累积投票的要求还是有些区别的。上交所《董事选任与行为指引》第15条的规定是，“鼓励”上市公司股东大会在董事选举中实行差额选举和累积投票制度。而深交所在其三个板块的《上市公司规范运作指引》第2.2.11条中均明确规定了必须实行累积投票制的情况：对于主板而言，“控股股东控股比例在30％以上的公司，应当采用累积投票制”；或者，对于中小板或创业板而言，“上市公司应当在公司章程中规定选举二名及以上董事或者监事时实行累积投票制度。”因此，与新华百货（600785）的董事选举未执行累积投票也没有引起上交所关注所不同，在康达尔（000048）一案中，深交所就援引《主板上市公司规范运作指引》第2.2.11条，对康达尔相关议案未能明确采用累积投票制提出了关注（公告编号2016-075）。后来，康达尔按照深交所的要求补充了相关提案内容，对选举董事相关的议案明确采用累积投票制（公告编号2016-076）。

其次需要明确的问题是，累积投票制究竟是如何运作的？结合实际操作案例，累积投票制的运作可以举例如下：假定收购人拥有100股投票权，在同一次股东大会上一共要选举4名董事（A、B、C、D）。那么该收购人所拥有的总的选举票数就是400票。此时，该收购人可以有如下选择：将400票全部投给单一候选人（假定A）；或者，该收购人也可以分散投票。收购人进行分散投票时，例如，可以将200票投给A，150票投给B，以及50票投给C；但前提是其投给各候选人的票数之和不能超过所拥有的总票数（即400票）。

另外需要提示的是，深交所明确要求，当股东大会以累积投票方式选举董事时，独立董事和非独立董事的表决应当分别进行。仍以前述示范为例。假定收购人拥有 100股投票权，在同一次股东大会上一共要选举4名非独立董事（A、B、C、D）和3名独立董事（X1、X2、X3）。由于独立董事和非独立董事的表决应当分别进行，此时该收购人针对普通董事的选举所拥有的总票数为400票；同时，在选举独立董事时，其所拥有的总票数为300票。对于前述总票数，该收购人可作如下分配：（1）选举普通董事时，参照前述示例，将总票数400票投给ABCD 中的单一候选人，或者将其在ABCD四个候选人中视情况进行分配；（2）选举独立董事时，将总票数300票投给X1/X2/X3中的单一候选人，或者将其在

X1/X2/X3三个候选人中视情况进行分配。

（三）罢免议案与选举议案的关系

如上文曾提及，在既没有现任董事辞职也没有如新华百货（600785）一案中通过修改公司章程增加董事会总人数的情况下，新任董事的选举必须以相应数额的现任董事的被罢免为前提。

对于罢免议案与选举议案在逻辑关系上的先后顺序，理解上通常不会产生歧义。但问题是，罢免提案和选举提案是否可以在同一次股东大会上进行审议？还是，应当先后召开两次股东大会，首先在第一次股东大会上审议并通过罢免议案，然后在第二次召开的股东大会上再审议选举议案？从实务来看，新华百货（600785）一案中，罢免议案以及增选新任董事的议案是在同一次会议上审议的，尽管有关议案未获通过（公告编号2015-078）。而在康达尔（000048）一案中则出现了分歧，并且这一问题也受到了深交所的关注。在回答深交所的问询时，康达尔认为，应分两次审议，先审议罢免议案，罢免通过后再提出选举议案进行审议。而收购人京基集团的理解则是，罢免议案和选举议案可以在同一次股东大会上审议表决。双方的律师也都从各自客户的利益角度出具了各自的专项分析意见。从最终经深交所关注后补充修改的股东大会通知来看，康达尔最后还是选择了允许罢免议案和选举议案在同一次会议上审议（公告编号2016-076）。尽管如此，在2016年9月14日召开的股东大会会议上，由于未能获得半数以

上出席表决权的同意，收购人对现任董事的罢免议案未获通过。因此，康达尔的董事会认为关于新任董事的选举议案不具备表决条件，对相关选举议案的表决就未统计投票情况（公告编号2016-090）。

接下来的问题是，罢免提案应当如何表决？上文提到，董事的选举根据公司章程的规定或股东大会的决议可以进行累积投票，或者（按深交所的要求）在特定情形下应当进行累积投票。那么，对于罢免提案的审议是同样可以或应当进行累计投票，还是按照普通决议进行审议即可？在这方面，现有相关法律法规及交易所规范指引均无明确规定。从相关规则的上下文以及有关累积投票的运作机制及立法宗旨来看，通常的理解应是，罢免提案由普通决议通过即可，而无需适用累积投票。结合实务案例来看，无论是上面提到的新华百货（600785）一案还是各种纠缠颇多的康达尔（000048）一案，对于董事的罢免议案，均采用了普通决议（即简单多数）的表决机制，而并没有适用累积投票制。

（四）关于董事会改选的章程条款限制

对于董事任期届满之前的董事会改选，不少上市公司的章程中都规定了一定的名额限制。该等条款通常会要求每年或特定期间内更换的董事人数不能超过一定人数或比例，即所谓的董事会轮换制或分级董事会（staggered board）。例如，000009中国宝安的公司章程修正案要求董事会每年更换不超过1/4；000998

隆平高科的修正案则规定每连续36个月更换不超过1/3。

此类章程条款无疑也是对潜在收购威胁的一种防御措施。其实，很多年前就有上市公司采用了类似的章程条款。比如早在2006年股权分置改革后面临全流通时代的来临，兰州黄河、伊利股份等公司便已在章程中采用了类似条款。而2016年以来，在深受万科纷争的警示以及面临越来月越多的所谓“野蛮人”的收购威胁的背景下，已有越来越多的公司计划或已经通过了包含类似条款及其他防御措施的章程修正案。此类章程条款的效力又如何呢？此类条款究竟是属于公司章程自治的范畴，还是与有关的法规及监管要求构成抵触？该等问题将在后续有关章程反收购条款的分析中详细阐述。

六、小结

董事会控制权争夺的实质是董事会的改选问题。除了是否能够掌控足够的表决权以确保议案的通过（收购人）或否决（原控制人）这一决定性因素之外，在改选议案付诸表决之前，利益相关各方可能早已打的不可开交了。从候选人的提名、任职资格的审查，以及股东大会的召集和召开，直至最终的付诸审议予以投票罢免及/或选举，每一环节都可能面临攻防纠缠。诸如候选人资料填报等一些日常可能不会引起关注的细节，在控制权争夺战中都可能会阻挡正常的进程。再加上一些诸如每年改选不能超过多少比例之类的章程条款的限制，以及交易

公司控制权理论概述

公司控制权理论概述部分一、公司控制权词源在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。二、公司控制权概念解析如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。

从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。因此，公司控制权虽然与所有权、经营管理权在内容上存在交叉，

公司治理结构与竞争力

公司治理结构与竞争力孙剑一公司是一个与蒸汽机相比也毫不逊色的伟大创造，它的核心是公司治理结构（corporate governance，又译成法人治理结构、企业治理结构）,由于看待问题的角度不同，学者们对法人治理结构看法歧异，在西方国家的企业治理结构定义中，美国公司董事协会所作的定义被认为是最权威的：企业治理结构是确保企业长期战略目标和计划得以确定，确保整个管理结构能够按部就班地实现这些目标和计划的一种组织制度安排，企业治理结构还要确保整个管理机构履行下列职能：维护企业的向心力和完整；保持和提高企业的声誉；对与企业发生各种社会经济联系的单位和个人承担相应的义务和责任。（这些看法中还包括把公司治理结构看成一种制度安排；把公司治理结构看作是股东、董事会和经理人员之间的相互作用；把公司治理结构看作是一种决策机制等等。）国内学者中吴敬琏教授的观点具有代表性，他认为：“企业治理结构是现代公司制度的核心。它包括三个组成部分，即所有者（股东）、法人及其法人代表（董事会）、高层经理人员，其主旨在于明确划分股东、董事会和经理人员各自的权力、责任和利益，形成三者之间的制衡关系。”而英美公司法学者则把为促进公司最佳利益的方式行使公司权力而对董事会赋权、控制制约机制称之为公司治理结构，这种制约机制在实证上就是董事的法律制度。公司治理结构固然定义繁多，但追求公司利益最大化（进而维护股东利益）、强调分权制衡是其最本质的内容，概要而论，公司治理结构的作用就是要解决在所有权与经营权分离的状态下使得公司富于竞争力，最大地实现公司利益，进而满足股东（利益相关者）的利益。其核心内容是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托（代理）关系即股东与信托人（董事会）之间的关系、董事会与代理人（CEO）之间的关系，包括董事会如何忠诚于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督CEO，以及如何平衡公司各相关者利益问题。所有治理结构的理论都是从此展开的。公司治理结构共有两个理论模型：以股东主权为基础的单边治理理论和以利益相关者为基础的多边治理理论。（不同学者对公司治理结构模式的看法也不同，一种观点认为，公司治理结构可以分为这样两种类型，一类是英美国家“股东主权加竞争性资本市场”的新古典式公司治理模式，竞争性资本市场指这样一种约束机制，它通过敌意接管业绩不良的董事会从而将平庸无能的经营者淘汰出局，达到外部治理的目的；另一类是以法、日为代表的“银行导向型”公司治理模式。）前者强调股东权益至上，是传统的观点。后者被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制，利益相关者共同治理公司成为这种理论对公司法人治理结构的主流看法，利益相关者理论是对股东主权理论的一个突破，经过几年的孕育、讨论，在操作层面上已经取得了一些进展，如职工的利益应当在决策中有所体现，但还大程度上还存在学术讨论的圈子内。美国董事协会法人治理模式如下图：

争夺控制权5大模式

企业发展之下争夺控制权不可避免，如何在公司治理的框架下，以最小的成本，最巧妙的方法，来夺取或保护企业控制权？模式一：管理层收购（MBO）股权过于分散的企业，极有可能被管理层收购股权。施行MBO之前，新浪的股权相当分散，由于股权分散性企业注重短期收益，无人敢对长期收益负责。2009年底，新浪CFO余正均、COO杜红、总编辑陈彤、无线业务总经理王高飞、产品事业部总经理彭少彬以及CEO曹国伟，共同出资在英属维尔金群岛注册了新浪投资控股公司，以1.8亿美元的价格，购买新浪约560万普通股，由此在新浪持股比例达到9.41%，成为新浪第一大股东。“增持的目的是彻底解决新浪股权分散的历史问题，加强管理层对于公司的控制权。”曹国伟的观点说明了管理层收购带来的好处。

融资设计是MBO中最重要的环节，在目前国内的融资市场远未成熟和规范的前提下，国内的融资设计和国外差别很大。目前国内MBO的融资方式主要有3种，见下页图1—图3。然而，通过MBO进行恶意收购，往往会以失败告终，如1988 年美国RJR Nabisco 公司收购案。当时，以CEO罗斯?约翰逊（Ross Johnson）为首的管理层看到公司被市场严重低估，出现投机机会，希望通过收购获得潜在的收益空间。当妄图通过收购侵占股东和员工利益时，罗斯?约翰MBO 计划的失败也就不足为奇了。模式二：引入外来资本

引入外来资本争夺控制权有两种模式：一种是外来资本直接购买股份，如VC/PE，欧肯资本副总裁范卫强透露了一个业内知名的案例：2007年，某跨国公司的中国业务部分要分拆一部分股份，这部分业务属于机器零部件，在中国属于细分行业前三名，经营状况良好，现金流非常稳定。由于不是公司主业，公司希望让出控股权，于是找来一个财务公司作为中介，财务公司的总经理认为价格很便宜，虽然他不是管理层，但是看到有利可图，与跨国公司签署了一份协议，约定在某个期限之前，只要融到资金，就由该财务公司独立购买40%的股份，成为公司第一大股东。他在海外成立了一家公司，做了一个商业计划书，计划吸引VC、PE投资，海外VC、PE对这个公司非常感兴趣，如果不是因为该财务顾问公司要价太高，差点就达成交易。这个案例充分说明，即使没有资金，借助外来资本，亦可空买空卖，完成购买股权所需的融资。另一种模式是管理层与外来资本联合，一起进行的管理层收购（Investor-led Buy-out，简称IBO）。收购完成后原企业管理者取得企业控制权，外部投资者在适当的时候通过向管理者或其他投资者转让股权退出企业。这是最为常见的管理层收购形式，因为管理层如果发动收购，往往需要外部投资者提供资金和收购策划支持。如果是外部投资者发动收购，则需要利用管理层对企业的信息优势，借助于管理层的能力实现投资回报。模式三：第二大股东“篡权” 同样是在股权分散型企业，第二大股东PK第一大股东取得控制权的情况非常多。美国出现这样的案例：第一大股东持股7%～8%，这时候突然会出现一个新的公司，和过去目标公司没有任何关联，它在市场上收购目标公司的股份，收购到5%的时候，变成第二大股东，它就开始向散户提出，我希望你们把投票权给我，在下一次股东大会干掉老大，因为老大现在做得不好，我的人能够把公司的整个业绩改善。这样的例子很多。上市公司景谷林业第一、二大股东股权争夺由来已久。公司第一大股东为景谷森达国有资产经营有限公司，二股东为中泰信用担保公司。历史上第一大股东景谷森达曾跳过董事会直接提请召开股东大会，目的就是希望通过改选，夺回对上市公司董事会的控制权；其次，在二级市场上不断增持，也是大股东间争夺控制权的手段。

董事会工作汇报

篇一：董事会年度工作总结董事会年度工作总结各位董事： 2004年度是本届董事会任期内的最后一个工作年度。公司董事会根据《公司法》、《公司章程》和《董事会工作条例》，以及国家有关法律、法规的规定，认真履行职责，积极贯彻调整业务结构、夯实实业基础的发展策略，率领公司全体员工克服了原材料价格大幅上涨、国家宏观政策调整等诸多不利因素，努力拼搏，迎难而上，经过一年的团结奋斗，公司的各项工作完成了预期目标，经营业绩有所回升。现将2004 年度董事会工作报告如下：一、报告期内公司日常经营情况（一）主要经营成果数据：本报告期公司新签合同额114,403 万元人民币（下同），比2003 年增长81.93％；实现利润总额6,294 万元，比2003 年增长25.73％;净利润5,103 万元，比2003 年增长24.89％；净资产收益率5.92％，比2003年增长1.06%；每股收益0.17 元。（二）经营管理工作概况： 1、经营工作概况：（1）dap 项目正式复工，成套设备出口项目开发取得一定进展。孟加拉dap 项目年内正式复工，我国政府有关部门同意将为该项目提供2 亿元人民币优惠贷款的余额（1.5 亿元）延期使用，同时原则同意将原拟由我公司为该项目提供约2.5 亿元出口卖方信贷改为中国政府优惠贷款，为该项目后续顺利执行创造了十分有利的条件。目前，我方已收到1.5 亿元项目款，2.5 亿元的信贷转优贷工作也正在进行中。缅甸一亿元优惠贷款项目和向孟加拉铁路局提供钢轨项目执行完毕并移交；摩洛哥诊疗所项目合同于2004 年5 月份正式签定，合同额12,500 万元人民币，中国进出口银行与摩洛哥财政部于12 月份就该项目签订了中国政府优惠贷款协议，目前摩洛哥政府已批准该项目合同，公司正在进行项目实施前的准备工作；年内签定为北京世贸中环项目代理采购设备材料项目合同，目前执行顺利。（2）一般贸易进出口业务保持稳定发展本报告期，一般贸易业务面临了严峻的经营形势。公司上下齐心协力、努力开拓，使该项业务仍保持了规模和效益持续增长的较好业绩。公司全年完成对古巴贸易经营额约3,110 万美元，其中向古巴出口纺织品及服装辅料业务较2003 年明显扩大，完成经营额约1000 万美元；此外，还完成向古巴出口乐器、机电、塑料制品等；公司努力克服货船滞港期过长以及运费上涨等困难，于今年2 月完成了2 万吨芸豆的发运工作。年内，完成为朝鲜采购城市供水设备材料项目的采购发运工作；向朝鲜出口零配件和为坦赞铁路提供零配件项目的合同签订、订货发运工作进展顺利；向朝鲜提供1.8 亿元人民币设备、零配件和材料项目，我公司现正与朝方进行技术协商和分批签约。向几内亚提供两辆转播车项目完成发货、技术服务工作并顺利移交；缅甸水轮机组等一般物资供应项目订货工作正在进行中；公司还完成了2003—2004 年度 1000 吨可可豆的收购和发运工作及2004—2005年度690 吨可可豆的收购工作。（3）实业项目经营和对外投资公司战略性实业投资业务取得历史性突破，业务结构调整初见成效。经过科学研究和充分论证，2004 年成功完成对鹿泉东方鼎鑫水泥有限公司的间接控股收购，目前进入整合期，该公司生产经营保持了平稳的发展势头。公司还积极尝试业务创新，通过参股青岛中成银储发展有限公司，间接参与银行不良资产处置进行资本运营，开发青岛房地产项目，创造新的业务增长点。多哥糖联面对多哥经济低迷、进口糖冲击和原材料价格上涨等不利形势，积极开拓思路，采取适时调整价格、增加汇兑收益、落实出口欧盟配额等有效措施，圆满完成了年度经营任务。中吉纸业受股权和管理权背离、流动资金严重不足等关键问题制约，经营存在一

上市公司控制权收购方式,工作内容及

上市公司控制权收购方式，工作内容及流程一，上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： 1)保密协议上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 2，委托中介上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 3，尽职调查针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 4，交易文件若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 5，股份交割证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割

与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。 6，信息披露上市公司控制权变动将对经营管理决策和投资者利益造成影响，因此相关法律法规规定了相应阶段的信息披露义务。对于协议收购、要约收购、间接收购等不同方式，有不同的信息披露要求。总体而言，首次持股达5%、增减持幅度达5%、持股达20%、持股达30%是收购上市公司进行中需要进行信息披露的几个重要节点。二、尽职调查事项 1，)同业竞争和xx交易收购方通常出于产业结构的布局、协同性等层面考虑收购上市公司控制权。但也正因为如此，在收购上市公司控制权完成后，可能存在同业竞争的问题；关联交易亦是如此。所以，对收购方本身的尽职调查，除关注收购方的资质条件、资金来源外，还应核查收购方的自身主要业务，是否与上市公司有业务往来等，以判断在收购完成后是否因为同业竞争和关联交易事项需要整改甚至重组。 2，股份质押和冻结受经济环境变化和去杠杆政策等影响，2018年上市公司控股股东质押股票触及平仓线的情况时有发生，这也很大程度上成为促使控股股东转让上市公司控制权最重要的原因。若标的股份存在权利负担，将影响交易的顺利进行，监管机构亦对股份质押冻结的情况、原因、风险、解除安排等问题较为关注。收购方应对标的股份的质押和冻结情况进行详细及全面核查，合理筹划解除质押或冻结的安排，防止后续对股份交割造成障碍。 3，股东承诺和股权结构首先，标的股份需要依法能够出售。收购方需要对标的股份的持有主体及穿透股东的相关公开承诺进行详细和全面核查。因为在实践操作中，上市公司

公司治理机制对企业竞争力的影响

在长期的公司治理实践中，公司治理制度不断完善，形成了一套相互联系的公司治理机制体系。根据公司治理机制的功能划分，主要有四种治理机制：一是激励机制，即如何激励董事与经理努力为企业创造价值，减少道德风险的一种机制。二是监督与制衡机制，即如何对经理及董事的经营管理行为进行监督和评价，并建立有效的相互制衡的内部权力机构的一种机制。三是外部接管机制，即当管理者经营不善，造成公司股价下跌，而被其他公司(或利益相关方)收购，导致公司控制权易手的一种治理机制。四是代理权竞争机制，是指不同的公司股东组成不同的利益集团，通过争夺股东的委托表决权以获得董事会的控制权，进而达到替换公司经营者的一种机制公司治理结构及机制优劣与否与股东利益息息相关，人们往往关心在所有权与经营权分离的情况下由于道德风险而产生的内部人控制问题，可以得出的结论是，公司治理结构的发展历史一直紧紧围绕股东利益这根红线，优良的治理机制的确有效保护了股东的权益，但对股东利益的关注使人常常忽视这样一种现象：好的治理机制使企业具有竟争力，促成公司利益最大化最终使股东利益最大化，事实上，公司治理机制的发展并不偏废于任一方面，它既强调分权制约，也注重激励功能，并只是消积的保护股东权益，在所有与经营分离的情况下，挑选最优秀的代理人，在激励约束机制的作用下，代理人忠于职守，亦被有效的监督；公司因此保持长盛不衰，富于竞争力，公司治理结构闪光之处正在于此。当董事会有效行使其职能时，机构成本便会降低，股东的财富便会增加。反之，董事会的无效运转将增加机构成本，减少股东的财富。具有高质量的董事会能够创造出最好的业绩。一个公司治理结构的独立性、责任感和总体质量决定一个公司未来业绩好坏的目标。完整的公司治理机制可以分为内部治理与外部治理两部分内部治理机制包括公司治理结构以及相关的规章制度、合同契约、激励与约束机制、决策程序以及企业内部的文化氛围等等。外部治理机制包括社会文化基础、法律、道德规范、信用制度、人力资本市场、资本市场、金融体系等等。公司治理机制是一个整体，内部治理直接对企业发生作用，外部治理则提供必要的环境条件，二者缺一不可。在一般情况下，外部治理是通过内部治理起作用的。企业竞争力决定于企业治理机制企业是向社会提供产品及服务的经济组织,企业竞争力最终体现在企业向社会所提供产品及服务的质量与价格之上。企业的产品及服务有竞争力,企业才会有竞争力。

如何掌控公司控制权

如何掌控公司控制权要实现对一家公司的控制，股份比例是很重要的，很多公司创始人就把占股51%看作一条基本原则。有些创始人坚持应当“要守住占股51%的底线，其他部分股份可以分配，但这一比例股份是不容谈判的。”但在现实生活中，有的公司会多次融资，加上有多个合伙人，以及需要对核心团队进行股权激励，创始人要始终保持51%的股权并非易事，那么，这样的情况应当怎么办呢？《公司法》第四十二条规定，“股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。” 所以，股东之间最为重要的表决权和盈余分配权等，都可以通过章程、协议的约定，“同股不同权”。即使股权比例低于51%，甚至低于33%，也可以享有绝对的表决权和控制权。具体而言，抛开股权比例不谈，一家公司创始人要实现对公司的控制，可以有以下几种形式：投票权委托一般股东作为财务投资者，没有特别大的兴趣参与公司具体运营，而且对创始人特别信任，那么为了让创始人始终能够对公司具有控制权，一些股东会把其投票权委托给创始人代为行使。经典案例：京东股权投票权委托。京东在上市之前一共有11家投资公司对其进行过投资，虽然刘强东上市前仅仅持有约18.8%的股权比例，但是他通过DST、红杉资本、中东投资人、高瓴资本、腾讯等股东委托投票权的方式，取得了京东上市前超过半数（51.2%）的投票权。保证了刘强东对京东的控制权。一致行动协议。公司的部分股东之间达成约定，就特定事项投票表决采取一致的行动，意见不一致时，参加约定的股东必须跟随被授权股东一起投票。它们签署这种协议，保证创始团队对公司的控制。经典案例：蓝色光标。蓝色光标一共有五个创始人，主要由赵文全负责公司运营。2008年12月31日，孙陶然、陈良华、吴铁、许志平、赵文权五名股东《一致行动协议》，约定五方将在公司下列事项上采取一致行动，做出相同的意思表示，无论五方中任何一方或多方是否直接持有公司的股份：（1）行使董事会、股东大会的表决权；（2）向董事会、股东大会行使提案权；（3）行使董事、监事候选人提名权；（4）保证所推荐的董事人选在公司的董事会行使表决权时，采取相同的意思表示。2010年1月6日，他们又签订了《补充协议》，约定如任何一方违反《一致行动协议》的约定，擅自退出一致行动，则该方（以下简称“违约方”）应缴纳1,000万元的违约金，五方中的其他任何一方（以下简称“守约方”）均有权要求违约方退出一致行动发生之日起30日内缴纳前述违约金，前述违约金应全部上缴公司。如出现本人

2016年度董事会工作报告(定稿)

强基础控风险促转型努力开创农商银行持续发展新局面－－在***农商银行第三次股东大会上的讲话董事长 *** 2016年**月**日各位股东、同志们：我代表***农商银行第一届董事会，向大会报告工作，请予以审议。一、2015年度工作回顾 2015年是***农商银行的起航之年，做好全年的工作意义重大，影响深远。在省联社及市办事处的正确领导下，在人行、银监部门的大力支持下，一届董事会认真履行《公司法》和《公司章程》所赋予的职责，认真贯彻落实十八届三中、四中全会精神，按照“规范提升”的总体要求，以“抓改革、推普惠、控风险”为重点，齐心协力，扎实工作，较好地完成了董事会既定的各项工作任务，为推动本行的改革和发展作出了积极的贡献。（一）2015年度董事会工作概况

一年来，一届董事会按照《公司章程》的规定，认真履行股东大会和董事会赋予的各项职责，重视、加强董事会自身建设，全年共召开股东大会1次，董事会4次，专门委员会会议16次，对经营层授权、薪酬分配、履职评价、财务利润计划、股金利润分配、信息披露、不良贷款核销、重大关联交易审批等33项重大事项进行了研究和决策；股东大会审议通过决议5项，董事会审议通过决议23项，决议通过率100%，董事出席率达到98%，充分发挥了董事会的决策指导作用。各位董事做到各尽其责，勤勉履职，齐心协力，较好的完成了本职工作。（二）认真履行董事会职责一年来，我们始终坚持群众路线，积极推行民主管理，听取和采纳群众的意见和建议，认真落实董事、监事和各股东的知情权、参与权、决策权、监督权，具体如下： 1、坚持民主决策。一年来，董事会坚持民主集中制，实行集体领导，推行民主决策，全年共收到各董事的反馈及意见建议29条，监事会管理建议4条，全部采纳并整改到位，任期内，没有出现重大组织、指挥和决策失误。 2、督导经营管理层开展工作。一是指导督促经营层做好经营管理工作。2015年度董事会每季度听取经营层工作报告，并通过会议、走访等形式在全行开展调研工作，及时对全行的业务发展、风险控制、市场定位等工作向经营层提供指导意见和建议；全年向经营层提出意见12条，为不断提升本行的经营管理水平作出了积极的贡献。二是对全行2015年度重点工作进行了督导。

收购上市公司控制权的流程及要点

收购上市公司控制权的流程及要点收购上市公司控制权的流程及要点中伦视界作者丨贺云帆余际 2018年，中国资本市场受制于经济下行和宏观政策调整，以及贸易战、去杠杆、资管新规等因素的影响，可谓是迎来了寒冬。但在上市公司控制权收购领域，却呈现了数倍于往年的交易规模。随着国资监管从“管资产”到“管资本”运作思路的转变，国有资本成为收购上市公司控制权的主力军。本文拟对上市公司控制权收购，尤其是国有资本收购上市公司控制权的相关事项进行简要梳理，以期交易双方能够对上市公司控制权收购的相关事项有初步认识和概括了解。此外，本文最后一部分亦涉及收购境外上市公司控制权的一些特殊事项。一、收购主要流程

无论是二级市场交易、协议转让，还是间接收购，甚至是定向增发，一旦与转让方达成初步交易意向后，上市公司控制权收购运作即告开始。上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： (一) 保密协议上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 (二) 委托中介上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 (三) 尽职调查

针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 (四) 交易文件若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 (五) 股份交割证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。

上市公司控制权争夺_董事会的控制与反制

上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制成伟 | 环球律师事务所一、引言控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。二、侯任董事的提名

（一）董事的提名与股东大会的提案权改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权： - 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者 - 董事会（直接提交）；或者 - 监事会（直接提交）。也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要

公司股权与公司控制权

公司股权与公司控制权对于创始人而言，创业公司就是自己的孩子，倾注了所有的心血和情感，哪怕吃饭，走路，甚至做梦都想到如何发展公司。这样的事业在创始人精心浇灌下逐渐长大，但如果突然中途被人抢走，这将给创始人带来多么巨大的痛苦？如果创始人忽视了公司治理架构与公司控制权，这一切，并非遥远的故事，很可能就发生到创业者身上。事实上，俏江南的创始人张兰，1号店的创始人于刚，雷士照明的创始人吴长江，蒙牛的创始人牛根生，这些公司的创始人已经不在公司的董事会里，也不在公司的管理岗位上，有的甚至在公司的股权也没有了，而阿里巴巴的马云，京东的刘强东，百度的李彦宏，他们从进公司到今天，一直都在公司，而且是公司核心的灵魂人物，牢牢把握着控制权，带领着公司往前发展。在华创教育研究院郑旭院长编著的畅销书《创业突围》中，创始人柳长勋毅然辞去待遇优厚的职位，放弃高科技公司的股份，就是为了实现自己心中的梦想；为了这份梦想，他倾注了无数的心血，但在发展过程中，居然面临被团队赶出自己创办公司的尴尬境地。这就提醒我们，创业不仅仅靠的是理想与激情，还要高度重视公司控制权。如果公司是创始人一个人持股，就没有必要对公司控制权进行详细研究；但当前绝大部分创业公司，是由一个创始人为主，带着一批兄弟出来创业，而且在企业发展过程中，还会用股份吸引新的人才进来，这就必须要了解公司股权比例、治理结构与公司控制权，提前做好长期规划。关键股权比例根据《公司法》的规定，如下比例是关键股权比例，在公司控制权中有着重要作用，从小到大依次是： 1%：核心权利是公司的代表诉讼权。公司董事、监事、高层管理人员有可能为了自身利益而损害公司的整体利益，如果发生这种情形股东有权要求公司董事会（执行董事）或监事（会）对侵害公司利益的董事、监事、高层管理人员提起诉讼，如果超过法定期限公司相关机构不提起诉讼的，股东有权以自己的名义提起诉讼。 3% ：核心权利是临时提案权。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时议案。根据《公司法》及《股东大会议事规则》的规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时议案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后两日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容” 10%：核心权利是请求召开临时股东大会，包括请求法院解散公司的权利。持有公司全部股东表决权1/10以上的股东，当其认为必要时可以要求公司召开临时

从阿里巴巴合伙人制看公司控制权

摘要：公司控制权配置实质上是公司各利益相关方对公司权力和利益的安排。控制权的争夺不应成为为自身利益的权力斗争，而应更好地服务于企业的长远健康发展。正如阿里巴巴对外宣称的合伙人制在于维护企业的使命、愿景和价值观得以延续，控制权只是手段，手段要服务于企业的长远健康持续发展的目标。关键词：合伙人制；控制权；企业目标一、阿里巴巴合伙人制度阿里巴巴合伙人制度是2010年确定的，目的是确保公司的使命、愿景和价值观得以持续健康发展。马云在其内部邮件中描述“湖畔合伙人制度”：阿里巴巴合伙人的产生必须基于――“在阿里巴巴工作五年以上，具备优秀的领导能力，高度认同公司文化，并且对公司发展有积极性贡献，愿意为公司文化和使命传承竭尽全力。”合伙人制度是通过公司章程规定的，在权力机构之外建立“合伙人”，从而获得多数董事提名权、过渡董事指定权。阿里合伙人制度是在不违背《公司法》“同股同权”的前提下，通过“提名权”安排信赖的董事，再由董事会控制公司。合伙人制度具有流动性，具有重大贡献的公司员工能参与其中，使公司价值观得以延续。（一）合伙人的类别合伙人有永久合伙人、普通合伙人和荣誉合伙人之分。马云、蔡崇信为永久合伙人，即不受退休年龄限制；合伙人委员会从退休的普通合伙人中选取荣誉合伙人，其不再具有普通合伙人的管理权力，但可享受奖金分配。成为普通合伙人必须符合规定的条件，通过现有合伙人提名并投票，得到75% 以上的现有合伙人支持，最后由合伙人委员会确认才能成为正式合伙人。永久合伙人不仅有被选举出来这一种方式，还可由退休的或者在职的永久合伙人指定。合伙人退出受生理、自愿影响，同时可被除名。（二）合伙人权利与义务 1.董事提名权。阿里合伙人对董事会半数以上席位拥有提名权。若提名未获得通过，合伙人有权指定临时董事直至股东大会。 2.奖金分配权。阿里集团每年会向包括合伙人在内的管理层发放奖金。 3.义务。合伙人任职期间不得减持任前的40%；任职期满后三年内不得减持60%。二、公司控制权什么是公司控制权？有人认为能够选任大部分董事会董事，进而任命管理层人员是公司控制权；有人认为拥有公司重大决策权就是控制权；有人指出公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式，是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使，有利于建立股东之间、股东与管理层之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。公司控制权是一种公司运行状态评价的表征，其真正价值是各方相关主体的现实利益和合理的期望利益之间相互制约平衡的结果。伯利和米恩斯1932年就指出，随着现代股份公司股权分散，公司所有权和控制权相分离的现状的出现，公司的控制权事实上落到公司经营者手中，出现了所谓的“经理革命。”伯利和米恩斯认为，控制权是通过行使法定权力或施加影响，对大部分董事有实际的选择权；德姆塞茨认为，企业控制权“是一组排他性使用和处置企业稀缺资源（包括财务资源和人力资源）的权利束。” “两权分离”理论的前提是资本雇佣劳动，即资本的所有者雇佣经营的劳动者。我们知道，完全契约理论指出，委托代理关系中一切权力来自所有权，即企业所有者具有的权力。委托人总能通过激励约束机制使代理人按照自己的意愿行事，从而保证自己利益的最大化。但实际情况是代理人是具有主动的人力资本，并具有信息优势，机会主义倾向和利己动机。因此，

公司治理结构与竞争力

公司治理结构与竞争力 Lele was written in 2021

得公司富于竞争力，最大地实现公司利益，进而满足股东（利益相关者）的利益。其核心内容是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托（代理）关系即股东与信托人（董事会）之间的关系、董事会与代理人（CEO）之间的关系，包括董事会如何忠诚于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督CEO，以及如何平衡公司各相关者利益问题。所有治理结构的理论都是从此展开的。公司治理结构共有两个理论模型：以股东主权为基础的单边治理理论和以利益相关者为基础的多边治理理论。（不同学者对公司治理结构模式的看法也不同，一种观点认为，公司治理结构可以分为这样两种类型，一类是英美国家“股东主权加竞争性资本市场”的新古典式公司治理模式，竞争性资本市场指这样一种约束机制，它通过敌意接管业绩不良的董事会从而将平庸无能的经营者淘汰出局，达到外部治理的目的；另一类是以法、日为代表的“银行导向型”公司治理模式。）前者强调股东权益至上，是传统的观点。后者被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制，利益相关者共同治理公司成为这种理论对公司法人治理结构的主流看法，利益相关者理论是对股东主权理论的一个突破，经过几年的孕育、讨论，在操作层面上已经取得了一些进展，如职工的利益应当在决策中有所体现，但还大程度上还存在学术讨论的圈子内。美国董事协会法人治理模式如下图：

关于上市公司控制权争夺的经济后果的研究

[论文关键词]控制权争夺经济后果[论文摘要]股权分置改革使股票市场的流动性增强，公司的控制权市场将进入一个空前活跃的时期。该文以百大集团控制权争夺案为研究对象，分析了控制权的争夺引起的经济后果，认为：政府的多重角色使其在控制权的争夺中的成本与收益，不能用数据直接评价；控制权的争夺者，不管其最后是否取得控制权，由于其信息及资源的优势，在即将到来的全流通市场中，会成为控制权争夺中可靠的赢家；小股东的权益则需要通过制度建设来保护。一、前言公司控制权，是指通过投票权实现的对企业主要管理人员的任免权、对重要经营管理活动的决策权和监督权。在控制权市场的研究过程中，经济后果的研究主要是考察控制权的争夺给各方带来的不同影响，分析从股权分置到全流通的历史阶段，我国控制权争夺的市场中将形成一个对谁有利的互相搏弈的市场，这将可能为以后的市场参与者提供“线索”。百大集团控制权争夺案是我国资本市场上首起一方（银泰集团）通过二级市场及法人股协议转让增持股份，另一方（西子联合）通过国有股协议转让成为第一大股东，两个外部新股东共同争夺上市公司控制权的案例，也是一起资本市场由股权分置走向全流通过程中的上市公司控制权争夺案，是目前阶段市场特征条件下的典型控制权争夺案。二、案例概况作为百大集团的控股股东，杭州投资控股公司2005年10月拟为百大集团引入新的控股股东，向浙江的一些企业发出国有股转让《征询函》。杭州投资控股公司转让股权的标准确定为：在价格优先、一次性付款优先、在杭州市再投资产业项目优先等原则下，综合考虑对杭州市的经济贡献，择优选择投资者。[1][2][3]下一页在此其中：事件1：银泰在2006年2月提出《关于百大国有股回购函》，提出以3.8亿的价格购买杭州投资持有的百大集团29.93%的股份，回购后加以注销，从而保证自己以在二级市场上购得的股份成为第一大股东的地位，但是未得到同意。事件2：S百大的股改：第一次：2006年10月11日：方案为：10转3.188送0.413股派11.44元.(相当于直接送股方式下每10股流通股获2股，非流通股10股送出2.014股。) 第二次：2007年1月10日：方案为：10转3.95送0.488股派13.73元。第三次：2008年2月29日：方案为：10转3.95送0.4648股派13.82元。 (相当于直接送股方式下每10股流通股获2.81股，非流通股10股送出2.83股)附加条件为：银泰获得杭州百货大楼20年的经营托管权，西子承诺36个月内不交易，股改完成2个月内实施增持计划(5000万元)。三、经济后果分析证券市场的有效性是控制权市场得以发挥监督作用的基础。根据Fama提出的“有效市场假说”，市场的有效性是指证券市场在价格形成中充分而准确地反映了全部相关信息。而我国学者所做的实证分析表明，我国证券市场目前还是无效市场，或是十分低水平的弱式有效市场。因此现阶段控制权的争夺对于各市场经济的参与主体来说具有不同的经济后果。 [!--empirenews.page--] （一）从政府的角度目前大多数收购必须要得到政府的批准；政府往往要求收购方保证目标公司就业等，使收购方增加了与国有股权控制者谈判的筹码，使得收购价格有下降的可能。从百大控制权的争夺中，作为政府代表的杭州投资控股公司的影响时刻存在，从最初股权转让预留3．93%来看，政府是在为实施其影响而故意为之，而政府拒绝比西子出价更高的股权转让方案只能说明现行经济体制下，政府对控制权市场的参与将在很长的一段时间存在。政府部门的参与结果必然会导致社会资源配置无效率，也会使得政府对自身的经济管理职能的边界变得模糊，这对市场与政府都是伤害。（二）从上市公司百大集团角度由于控制权的不确定带来的管理层的可能动荡及普通员工的人心不稳是必不可少的，作为服务业来说，必然会带来服务质量的下降，降低经营的效益，使企业在商业竞争中处于不利的地位。根据Jensen&Ru back(1983)和Dodd&Ruback(1977)的观点：收购方公司的股东能获得相当显著的正超常收益率，而被收购方公司在事件发生日也能获得相当大的超常收益率。但是，S百大的股价似乎并不支持这样的看法（见表2：百大股票价格及行业、上证指数比较）。百大的股票价格并不比行业及全

创始人如何“4招”拿下公司控制权

创始人如何“4招”拿下公司控制权【导读】：今天有创业的朋友跟我聊，谈到如何保持公司控制权的问题。朋友说，他非常愿意财散人聚，愿意把股权分一分，大家一起把公司做大，分享成功的收益。但是为了把公司做起来，他需要掌握对公司的控制。在股权分出去的时候，如何保持公司的控制权呢。公司的控制权，我认为包括这么几个方面：股权层面的控制权、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权，以及对产品和人的控制权。一、股权层面的控制权1、掌握半数以上股权比例股权层面的控制权，就是指核心创始人要持有公司至少51%的股权，为保险最好还以可以达到67%，这样能够达到三分之二，在决策上都可以完全掌握在手中。原因是因为，大部分的股东会表决事项，都是二分之一以上多数通过。按照中国公司法，个别事项还需要三分之二以上通过。掌握了控股权，就能够掌握股东会。 2、投票权问题/一致行动人协议如果核心创始人不掌握公司的多数比例股权，但是其他股东又同意让核心创始人说了算，那怎么解决这个问题呢？可以用投票权委托和一致行动人协议，使其他股东的投票权变相

地集中到核心创始人身上。 “投票权委托”即通过协议约定，某些股东将其投票权委托给其他特定股东行使。比如，曾投资过Facebook,Groupon、Zynga、京东商城与阿里巴巴等互联网明星企业的投资基金DigitalSkyTechnologies（DST），一直就有全力支持被投资企业CEO的传统，通常都会将其大部分投票权委托给被投资企业CEO行使。根据京东的招股书，在京东发行上市前，京东有11家投资人将其投票权委托给了刘强东行使。刘强东持股只有18.8％（不含代持的4.3％激励股权），却据此掌控了京东过半数（51.2％）的投票权。 “一致行动人”即通过协议约定，某些股东就特定事项投票表决采取一致行动。意见不一致时，某些股东跟随一致行动人投票。比如，创始股东之间、创始股东和投资人之前就可以通过签署一致行动人协议加大创始股东的投票权权重。 3、中国有限责任公司的同股不同权上面说的，都是公司会陆陆续续出现外部投资人时的标准操作。如果不考虑将来会陆陆续续出现许多外部投资人的情况，只有内部几个股东的话，还可以有其他方式来使得某个股东的投票权占多数。通常投票权是按照股东的出资比例进行表决投票的计算，但是也可以在公司章程里规定不按照出资比例进行表决的，可以依据公司章程制定的方式进行。例如某公司注册资本为1000万，且全部实缴到位，其中A出