《劳动合同法》实务讲座

《劳动合同法》实务讲座

《劳动合同法》操作实务及企业劳动

用工法律风险防范《劳动合同法》自2008年1月1日起正式实施，此后相继实施的劳动法律法规有：

《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》、《劳动合同法实施条例》。

2008年后废止的劳动人事法律法规：

《劳动合同鉴证制度》、《企业职工奖惩条例》。

通过上述立法活动我们可以得到以下启示：

1．立法空前加强，企业用工风险空前增加；2．舆论“一边倒”宣传，员工“干仗”意识日浓；3．员工维权门槛降低，导致劳动争议必然大量增加；4．要求企业对于历史遗留问题应尽早发现、尽快处理。结合以上法律法规的变更和多年来对于企业劳动争议的实践，我今天主要讲以下几个可能是我们中小企业比较关心的问题的操作实务及适用技巧：

1、劳动者入职管理；

2、订立劳动合同的形式及期限；

3、劳动合同条款与劳动合同效力；

4、劳动合同变更；

5、劳动合同解除和终止；

6、经济补偿金、赔偿金的计算；

7、企业规章制度的设计；

8、企业如何及时应对劳动仲裁和劳动诉讼。

先讲劳动者入职管理操作实务及适用技巧

如何理解《劳动合同法》中关于辞退试用期员工的规定。有很多企业反映，员工招来容易，送走难，事实上如果没有做到相关工作，确实如此，无法解除。《劳动合同法》第21条作了规定，并且引用了第39条和40条的前两种情况。因此，辞退试用期员工最常用的是“不符合录用条件”，如何利用“不符合录用条件”？实践中我们的企业人事部门要做好以下几个工作：（1）在招聘时，明确规定录用条件。 A、录用条件，可以通过招聘公告，劳动合同，规章制度，岗位职责协议结合起来明确录用条件及考核办法。通过媒体等公布招录信息的，公布招录条件，应将原件并予以保存；通过中介招录员工的，由中介组织在招录条件上盖章或者签字确认，保留证据；自行招聘的，制作详细的招录条件，由被招录员工阅读并签字确认在双方订立的劳动合同中明确录用条件。但是最好在招聘时，就让试用员工签名确认已收到或明知，其必须达到的录用条件内容和考核办法及内容。 B、录用条件不要公开带有一些岐视性条款，否则会带来一些负面影响。 C、在有常年法律顾问或劳资专项法律顾问时，要在公布前将相关文件交法律顾问审阅。（2）对员工入职审查和知情权的运用（劳动合同法第8条） A、身份证件、学历、资格证书、工作经历信息的审查；（知情权和签订诚信承诺书） B、与其他单位劳动关系是否已经解除；（法律规定有连带责任） B、是否潜在的疾病、职业病等；（入职健康检查） C、年龄是否达16周岁；（检查身份） D、是否有竞业义务；

（签订不负有竞业限制承诺书） E、就业手续是否完备，比如外国人在中国就业有特殊要求。在审查时，应当告之而且企业有权规定，如违反知情权所应承担的法律责任，比如解除劳动关系等。（3）注意录用通知的法律效力录用通知的法律效力，劳动合同法没有规定，但是按合同法原理，录用通知具有一定的法律效力，发出录用通知，又不录用造成他人损失，有可能要承担缔违过失责任。

订立劳动合同的形式和期限操作实务及适用技巧企业的几个误区:

1、认为不签劳动合同对企业最有利。这种观念是绝对错误的。其实不签订劳动合同对员工有利，大家注意一下2005《关于确立劳动关系有关事项的通知》已明确如何认定事实劳动关系的证据。不利之处：（1）企业终止劳动关系，仍然需要按工作年限支付经济补偿金，如签订了合同，按老规定是不用付的，新规定从2008年元月才开始计算年限。而且对工资标准，加班工资、调整岗位等诸多问题带来处理上的麻烦。所以新法要求企业在一个月内全部签订劳动合同，实质上对企业是有利的。（2）入职时间，难以确认时，因为没有签订劳动合同，如果没有完善的入职登记，在发生纠纷中，一般会推定劳动者主张成立。（3）面临要支付双倍工资的风险。（4）劳动者可以提出随时走人的风险。（5）有可能导致要签订固定期限劳动合同的风险。

2、仍然区分临时工与正式工，认为临时工不用签劳动合同《劳动法》颁布后，再也不存在临时工与正式工之分，如果还这样认为，那么和上面的风险是一样的。

3、试用期过后再签正式劳动合同，或试用期只签订试用期合同根据《劳动合同法》第19条的规定，试用期是包含在劳动合同期限内。光约定试用期的，试用期不成立。如果只签订试用期合同，会被视为正式劳动合同期限，不适用关于试用期的规定。

4、签订劳动合同时收取押金、扣押证件《劳动合同法》第9条规定禁止，第84条规定处罚措施。同时还要注意：要准确理解此条款，是指在签订劳动合同时，实务中，我们很多企业与已经建立劳动关系的员工，根据本单位的经营需要，通过协议及其他协商一致的方式，向员工收取风险抵押金，承包金等不在本条管辖内，像这些经营行为，通过律师的把关，是可以生效的。同样比如收取员工住宿押金等等同样是有效的。还有的公司实行企业管理人员内部承包责任制、经理责任制等等，都是可以有效的。《劳动合同法》第9条的明确规定，实际上有利于公司企业的自主经营管理，只仅仅是规定在签订时不得收取押金、扣押证件。当然上述行为中，也不得以解除劳动关系为理由，强制实施，否则也是无效行为。

5、签订劳动合同中经常出现的无效条款（主要指违反法律法规的强制性规定）主要集中在：（1）高薪或现金补助代替社会保险（2）员工自愿加班，放弃加班工资（3）工伤概不负责（4）合同期限不得结婚、生育（5）不得考学（目前有争议）（6）夫妻两不得同时在本企业就业，一方应自动离职等。劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及适用技巧一、劳动合同期限劳动合同期限分为三种：固定期，无固定期，以完成一定的工和为期限的劳动合同。关于劳动合同的续签、不签订的法律责任，是劳动合同法又一重要规定，完全突破了《劳动法》第20条的规定被列为两项重要的新规定《劳动合同法》第14条第2款规定了：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人

单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。这一条让很多企业难做，很多人事管理者都感到这样给企业的带来用工管理的巨大改变。但是实际中，对于连续订立二次固定期限劳动合同期限是从2008年元月开始计算，但是我们企业要注意一点，在实际操作中可以在签订劳动合同增加一点内容：乙方自愿意签订固定期限劳动合同，就可以了，实务中，只要企业有一定企业文化，有良好劳资关系，一般情况下，员工不是和企业讲真的。但是企业不管如何设计期限要注意两点：1、不管如何必须要每人签订劳动合同，2、在关于确定劳动合同期限时，可以根据企业及劳动者的个人情况需要确定，并征求一下法律顾问的意见，比如：劳动者的年纪情况，劳动者技能及专业，劳动者性别，劳动者的身体情况，劳动者对企业文化的认同程度，劳动者的家庭情况等等。二、工作内容和工作地点条款此条中应增加： 1、甲方因工作需要及乙方的工作情况，按照诚实信用的原则，向乙方说明情况后，可以调动乙方的工作岗位，乙方应服从甲方工作安排，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度给予相应的处理。 2、甲方因工作需要按排乙方出差或短期外派至工作地点以外的地方，向乙方说明情况后，乙方应服从甲方工作安排，乙方拒不履行，违反甲方规章制度的，甲方有权按规章制度给予相应的处理。三、工作时间和休息休假条款 1、不定时工时制度。（一定要到当地劳动局申请批准）根据劳动部关于印发《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的通知，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制： (一)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； (二)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； (三)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。对于不定时工时制，一般不存在加班支付加班费，只有法定节假日安排工作算加班。 2、综合计算工时工作制（一定要到当地劳动局申请批准）同样该通知规定，企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。 (一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工； (二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工； (三)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。特殊情况可以按季和年作为计算工时的周期，一般以月为计算周期。对于综合计算工时工作制，在一个计算周期内超过标准时间的（20.92天,167.4小时）算加班, 法定节假日安排工作算加班。 3、休息休假条款（1）带薪年休假：在国务院《职工带薪年休假条例》没有出台前，按1991年《关于职工休假问题的通知》规定，企业员工是否有年休假，完全在于企业的关于休假的规章制度中没有相应的规定。没有相应规定，员工无法主张此权利，但国务院《职工带薪年休假规定》生效后，只要同一企业包括个体工商户连续工作满一年以上，就可以有带薪年休假，具体规定请详细看《职工带薪年休假条例》。（2）探亲假：《国务院关于职工探亲假待遇的规定》只适用全民所有制企业，不适用民营企业，目前是否有探亲假，民营企业可以按实际情况，在规章制度中给予明确，或在劳动合同条款中明确。（3）婚假：目前关于婚假并没有期限的统一规定，但是各地方都有规定。

（4）丧假：目前对民营企业并没有强制性规定，民营企业可以按实际情况，在规章制度中给予明确，其他假期比如：事假：可以在企业规章制度中规定待遇，可以不放工资。非因公病假：按原劳动部规定执行。女职工特殊假期：保胎假、产前假、产假等，但是只有产假和流产假是法定的，其他假期公司可以视需要在规章制度中规定。关于此类条款我们在设计劳动合同条款时应注意以下条款及相关补充条款的作用： 1、甲方根据工作需要，安排乙方加班、加点，须遵守国家法律规定，乙方不得无理由不服

从加班加点安排，不服从的视情节按甲方规章制度给予处理。 2、甲方根据工作需要，安排乙方的工作班次，休息日进行调整，但保证按法律规定乙方的休息时间，乙方不得无理由不服从甲方调休的安排，不服从的视情节按甲方规章制度给予处理。 3、乙方按国家法律明确规定的假期，享受相应的假期。（同时可以明确除法律规定要支付工资的，其他假期工资发放形式由公司按规章制度规定，或者在劳动合同或补充条款中约定） 4、甲方还可以根据情况对加班的形式和计算方式作出约定：比如甲方按排乙方加班的，乙方凭甲方加班通知，进行加班，并凭加班通知结算加班工资，加班工资计算基数按本合同关于工资条款的约定计算。员工在领到加班工资认为加班工资金额有误的，应在次日起[ ]个工作日内，可以向甲方提出请求，逾期不提出的，视为甲方明确表示拒付。四、劳动报酬条款关于劳动报酬的条款，实务中，此条款很难给予明确，一般来说，劳动报酬条款中关于工资的约定，应约定相对较低的数额，以便以后按企业工资及考核办法来进行调整。在此条款我们要注意增加以下条款的约定： 1、甲方支付乙方的工资为税前工资，乙方个人所得税依法由甲方代扣。 2、甲方可以根据实际经营情况、规章制度、对乙方考核情况，以及乙方的工作年限、奖罚情况、岗位调整变化等，调整乙方的工资水平，但是不可低于本地政府工布的最低工资标准。 3、甲方依法安排乙方加班、加点时，按法律规定支付加班加点工资，计算加班加点工资的基数双方约定为元。五、社会保险条款此条款为国家法律强制性规定，没有发挥的余地，但是要提醒企业注意的，将保险费折算一定的现金给员工是不受法律保护的，到时会被认定为是工资。在某些特殊情况下，需要这样的处理的，应要员工写书面承诺书，上面要注明：因本人尚无法提交办理社会保险的相关手续，目前无法办理社会保险，经双方协商，公司以每月元的保险费交于我保管，在证件办完后，上交社会保险机构，因本人原因造成延期或无法交纳的，相关法律责任由我本人承担。六、劳动保护、劳动条件和职业危害保护。此条款为法律规定强制性条款，有固定的格式，没有发挥的余地。下面讲讲非法定条款：七、试用期约定 1、要区分试用期、大中专生见习期和学徒期的概念。不要把见习期和学徒期当成试用期，完全没有任何联系。 2、要注意试用期与劳动合同期限的关系。新法19条对此作了详细的规定。 3、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 4、试用期必须包括在劳动合同期限内。 5、试用期内的工资标准，新法第20条规定：首先要不低于当地最低工资，其次不低于本企业相同岗位最低档工资或劳动者约定工资的80%（两者取一）。★6、约定试用期超过本条规定，或者重复试用的，将受到处罚，新法83条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（除按正式合同的工资支付工资，还有按约定的试用期工资支付赔偿金）八、服务期约定劳动合同法关于服务期的规定，将一改全国各地不统一的情况，也是本法的重要方面。 1、设定服务期的前提： A、培训费必须是专项的。财务工作人中要注意，此费用如果按《公司法》及公司章程、《劳动法》上关于职工教育经费上列支，那么培养费的支出，就不符合本法规定。因为上述有关经费，是企业的法定义务。 B、培训的性质必须是专业技术培训。对于安全教育培训、转岗培训、上岗前岗位的培训，都是A款中企业应承担的法定义务，这类培训约定的服务期是无效的。因此劳动合同法对服务期的约定提高了条件。

2、关于服务期的期限。劳动合同法并没有对期限作出限制，因此对企业来说还是有利的，但是有一个原则就是不能显失公平，违反诚实信用原则。

3、违约及赔偿。劳动合同法第22条规定：不超过支付的费用，按年限分摊。但是要是注意，在试用期内，劳动者可以随时解除劳动合同，不用支付违约金。具体见《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》。

4、关于服务期约定与劳动合同期限不一致时，应在服务协议、培训协议、或者劳动合同条款中写明，原劳动合同期限顺延至服务

期满。九、商业秘密与知识产权保护与竞业限制的约定关于《商业秘密与知识产权保护与竞业限制的约定》应当是一个专题作座，在本次劳动合同法讲座上，不能详细讲详。在这里简要讲解一下。关于竞业限制的规定，在以前具有浓厚的地方色彩，各地规定各不相同，有省的规定，有直辖市的，有的计划单列市的规定，有国务院部委的规定。劳动合同法生效后统一适用，其他地方法律、规章与新法规定不一致不再适用。1、设立竞业限制的前提：必须有商业秘密，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对此作了一定的规定。没有商业秘密，竞业限制就失去了他设立的基础。商业秘密：（1）不为公众所知；（2）能为企业带来经济利益；★（3）企业采取了保密措施。认定保密措施主要有：（1）限定知悉范围；（2）采取防范措施；（3）有保密标志；（4）采用密码；（5）签订保密协议；（6）提涉密地采取限制措施；（7）其他保密方式等。实务中，商业秘密保护协议的签订和制度的建立，是一项复杂的工作，也是法律顾问一项重点法律服务工作。 2、义务主体：新法第24条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实务中一般以下人员应列入保密人员：高层管理人员、技术研发人员、高级营销人员、人事财务法务管理人中、秘书人员、重要信息管理人员。 3、竞业限制的期限：不超过二年。★4、竞业限制范围：竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。 5、企业对员工竞业限制的补偿：从以前所有规定对比来看，劳动合同法的规定明显是对企业有利的，没有规定最低限额，劳动合同法规定：在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。按月经济补偿多少？并没有作出限制性规定，给了企业充分的自主权和员工的协商权利。因此企业应在提前做好此项工作。 6、员工的违约责任：企业在竞业协议或条款中一定要约定违约金，如果损失超过违约金，还可以要求支付赔偿金，但是如果没有约定违约金，但是对于企业的损失又无法确定计算，没有足够的证据，企业权益就无法得到保障。

劳动合同变更操作实务及适用技巧；

（一）劳动合同变更我们要注意以下几个方面： 1、企业可以提出变更劳动合同，因客观情况，员工也有权利提出。 2、不要以为企业可以完全单方面变更劳动合同。 3、变更劳动合同只有口头约定，没有书面凭证？ 4、不能变更的，只有法定情况下，才有提前一个月通知或或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。《劳动法合同法》第40条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。5、变更劳动合同一定要事先通知员工，说明理由，再签订变更协议。（二）劳动合同变更中最容易产生纠纷的几个问题：调岗、调薪、调职。

1、从《劳动法》第47条规定来看，调岗、调薪、调职，企业具有一定的自主管理权限，但是这种自主权限，并不是完全是单方面的，目前处理这类问题的原则是“企业的调岗、调薪、调职要诚实信用，具有充分的合理性”。企业要对充分的合理性进行举证，因此企业如何操作是关健因素，这项工作，一般法律顾问应当参与指导处理。

2、企业如何做好这项工作：（1）要制订岗位职责和技能要求，制订职务说明书，职务岗位规范等，确定考核的程序和方式。（2）劳动合同或补充协议条款中应增加，调岗、调薪、调职的弹性条款，比如约定约定出现某某条件时，或按规章制度考核等，甲方可以按规章制度规定或按甲方经营需要，调整乙方的岗位、职务、工资水平等。（3）在企业的规章制度中，进一步明确调岗、调薪、调职相应条件和情况。（4）做好绩效考核工作，考核工作的周期不能太长，太长了不利于企业的调整行为。（三）劳动合同的续签 1、续签工作按新法规定，已没有硬性规定提前一个月通知了，但是人

事工作人员还是应当提前去检查和通知，合同将要到期的人员，做好了解和沟通工作，及时续签劳动合同，如果合同条款不变化，可以签订〈延续劳动合同协议书〉，如变化大，可以重新签订新的文本。 2、在续签中不得在约定试用期，否则可能受罚。 3、注意无固定期限合同的人员的工作，结合企业实际情况，对于此类人员，公司应当提前一个月以上通知，原劳动合同已终止，双方可不再续签。 4、不再续签的员工，应及时做好办理终止手续和交接工作，否则形成事实劳动关系。 5、在处理劳动合同续签工作时，人事管理工作人员及提前与法律顾问沟通相关情况，确保按规定办理。避免纠纷的产生。劳动合同解除和终止操作实务及适用技巧一、协商一致解除劳动合同协商一致，如果公司提出意见，应当规定期限，关于协商解除是劳动关系终止较好的形式，一般不易发生纠纷。如果员工以书面辞职提出的情况。二、企业可以即时通知解除劳动合同（新法第39条规定） 1、试用期内不符合录用条件的：但是企业要做好，首先要明确的录用条件，要有考核记录及相关客观情况，证明不符合录用条件。实务中，在试用期内怀孕女工是不能被解除的，但是如同样不符合录用条件，仍然可以解除。在试用期内有精神病的员工，随时可以解除，但是试用期满后就要按1994年劳办发214号文件来办理了。关于实务中营销人员如何确定不符合录用条件，比如有的企业，直接将试用期销售量也确定为录用条件？是否合适？因此对于不同的工作性质人员在设置不同的录用条件时，应当征求法律顾问的意见。 2、员工严重违反企业规章制度的。要注意什么是严重，企业应做好工作：建全、健立完善的规章制度，规章制度中应对“严重”作出明确的界定，企业可以规定通过累加等一系列行为过错程度来确认，在下一节中关于规章制度制度和修改中，我们再作详述。要注意日常管理和取证工作。要及时对违反行为作为认定和相应的处罚。 3、员工严重失职，营私舞弊给企业造成重大损害时，企业解除劳动合同。原劳动部规定，重大损害由企业内部规章制度来确定，因此企业不管如何应当做出规定，那怕作出的并不一定非常合理。 4、劳动者与其他用人单位建立劳动关系。企业提出拒不改正的或对完成本单位工作任务造成严重影响的。什么是严重影响，不好界定，最好的办法是在规章制度中或劳动合同中，明确规定本企业员工不允许兼职，不充许与其他单位建立劳动关系，可以将这种行为列为严重违反本企业规章制度的行为，可以单方面依法解除劳动合同。 5、被追究刑事责任的。在没有新的规定前，缓刑，免予处罚等都属于，劳动教养的也可以解除。三、用人单位预告通知解除劳动合同的情况《劳动合同法》第四十条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；本款医疗期满目前仍根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》执行，按不同工作年限给予3-24个月的医医疗期。如当地有更详细的规定的，按当地的规定执行。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；本款用人单位要注意不能胜任工作的约定，比如在劳动合同中，岗位职任书中或其他规章制度中明确规定工作量等，没有约定的，只能考照同工种同岗位的人员工作量来确定。确定不能胜任工作的，还不能立即解除，还需要经过培训或者调整工作岗位，经过培训的，应保留培训的书面证据等。（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本款用人单位要注意什么是客观情况发生重大变化，一般的经营调整，经营状况的变化，并不算客观情况发生重大变化，如果要缩小客观情况发生重大变化的观念。可以通过在合同中或补充协议中约定。四、用人单位经济性裁员的情况第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整

的；（本款主要依据《破产法》）（二）生产经营发生严重困难的；（本款主要依据本地政府或地方规定）（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（本款主要依据《职业病防治法》）（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（本款主要依据《工伤保险条例》）（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形本款主要指：根据1、《工会法》规定担任专职工会主席、副主席、委员的；2、根据《集体合同规定》职工代表在履行其协商代表职责期间内的；3、根据《兵役法》正处于义务服兵役期间。五、用人单位不得解除的情况及例外以上规定用人单位不得解除，但是只要存在39条规定的情况，用人单位仍然可以解除。六、劳动者单方解除劳动合同的情况（一）、提前30天以书面形式通知（二）、试用期内提前3天通知。注意这与《劳动法》可以随时通知的规定不一样。（三）、随时通知解除（注意这与《劳动法》规定有较大区别，劳动法只有三种，新法有六种）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（本款在实际操作，理解经常有误差，主要是关于加班工资问题，还有支付日期的问题。如果加班没有足额支付或者是计算有误，那么是否可以引用这条，按以前最高人民法院司法解释规定是不可以的，那么新法这样规定，是不是改变了以前最高人民法院司法解释的规定？我们认为，员工能否可以引用这条来解除，关健还是看企业在劳动合同中对加班工资条款的约定，以及工资放发日期的约定。因此在签订劳动合同时，应当将文本交法律顾问修改提出意见）（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（本款中，实际操作中出现，不按工资标准交纳，可以好多企业都没有按实发的工资标准交纳，这样的情况是否属于未依法交纳？目前我们认为，只要用人单位向劳动部门申报了，并经批准了，关于基数完全在于行政部门职权范围内，如果基数少交，而且劳动部门可以查处或罚款，而企业并没有拒绝补交的，不应当视为不依法交纳）（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（本条中违反法律法规，是指规章制度中有违反法律，是违反了其对劳动者承担的劳动法上的义务，或者侵犯劳动者的合法权益）（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，直接走人，不需事先告知用人单位。一、合同终止的情况主要有几种（新法第44条） 1、劳动合同到期，并不等于劳动关系自然终止。如果用人单位不提前办理相关手续，形成事实劳动关系，最容易产生劳动争议。 2、劳动合同到期，用人单位是否有提前通知义务。《劳动合同法》并没有规定，我们如何操作？我们还是认为，为了防止此类纠纷发生，无论是地方法规有没有提前一个月的通知的规定，我们的企业都应当提前一个月书面告之终止或续签。当然通知还是要保留回执或证据的。如果终止一定要给予终止证明并办理转移手续。《劳动合同法》生效之后，合同到期，双方不再续签，除用人单位维

持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位都要支付经济补偿金，所以此种情况下，只有劳动者自己不愿意续签，单位才不用支付经济补偿金。 3、劳动者解除合同造成合同终止正常情况下，劳动者解除合同是没有经济补偿的，但在特定情况下，用人单位也需支付。《劳动合同法》第四十六条第一款明确规定了用人单位支付经济补偿金的情形，所以只要用人单位的原因没有按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，或其他违反劳动法律规定的，单位都要支付经济补偿金，这点基本上没有变化。所以用人单位要避免此类情况发生，唯一做的就是合法用工，多听企业法律顾问的意见。 4、用人单位解除劳动合同造成合同终止用人单位解除劳动合同一般情况下都要支付经济补偿金，除非是劳动者自己违反了《劳动合同法》第三十九条的规定，此种情况下用人单位无需支付经济补偿金。 5、发生法定事由造成合同无法继续履行造成合同终止发生法定事由要是《劳动合同法》四十四条规定的情形，其中需要支付经济补偿金的就是第四款和第五款的规定，其他情况一般不需支付。

6、劳动者已开始享受基本养老金保险待遇。关于经济补偿金、赔偿金的实务及操作技巧一、经济补偿金，主要是指劳动合同解除和终止时的经济补偿金。用人单位在《劳动合同法》第四十六条规定的情况下，需支付经济补偿金，整理起来有几种： 1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件，导致劳动者解除劳动合同的； 2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，导致劳动者解除劳动合同的； 3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，导致劳动者解除劳动合同的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益导致劳动者权益导致劳动者解除劳动合同的； 5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动者解除劳动合同的； 6、法律、行政法规规定的其他劳动者可以解除劳动合同的情形；

7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，导致劳动者解除劳动合同的。

8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的；

9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位与劳动者解除劳动合同的； 10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位与劳动者解除劳动合同的； 11、具有下列情形而进行经济性裁员的；（1）依照企业破产法规进行重整的（2）生产经营发生严重困难的（3）企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行 12、用人单位向劳动者提出协商解除劳动合同，并于劳动者协商一致解除劳动合同的； 13、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情况外，依照《劳动合同法第》第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 14、用人单位被依法宣告破产，导致劳动合同终止； 15、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，导致劳动合同终止的。 16、法律、行政法规规定的其他情形。其中1—7条属于前面我们分析的劳动随时通知用人单位解除劳动合同和无需通知立即解除劳动合同的情形。这七类情形属于劳动者被迫解除劳动合同，这些情况即使是劳动者主动解除劳动合同的，因为用人单位存在损害劳动者利益的情况，劳动者是被迫提出解除劳动合同的，所以单位依然需要支付经济补偿金。其中，8—10条属于用人单位预告通知解除劳动合同，即非过失性解除劳动合同，这三种情形单位本来没有过错，但考虑到劳动者处于一个弱势，《劳动合同法》也规定了单位需要支付经济补偿金。余下的几条规定，除了12条以外都是法律、行政法规规定的强制规定。二、经济补偿金的计算方法。 1、其标准第四十七条有明确的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计

算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。” 2、在计算经济补偿金时要注意两点，一个是工资，另外一个就是工作年限问题。第四十七条已明确说明了年限问题，那我们需要注意的是作为计算基数的工资问题。劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第53条、国家统计局《关于工资总额组成的规定》第4条明确规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。以下几项不属于工作范围：单位支付给劳动者个人的社会保障福利费、生活困难补助费、劳动保护方面的费用（工作服、解毒剂、清凉饮料费等）以及按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入（如创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、讲课费、翻译费等）。三、赔偿金，一般是指由过错的一方基于自己的过错给对方造成损失，为弥补对方的损失而给予对方的相应补偿。也就是说劳动者有过错的话也要支付企业赔偿金。赔偿金和违约金之间是有区别的： 1、违约金一般必须在合同中约定；但赔偿金则不需要，只要有实际的损失就行； 2、违约金不要求一定造成对方损失，只要有约定就行；而赔偿金的前提条件不仅是劳动者有违约的事实，更重要的是有实际损失，赔偿金通常具有补偿的性质。 3、数额是否与实际损失挂钩。因为违约金不要求一定造成对方损失，所以实际发生的损失可能与约定的数额不一致。而赔偿金是完全根据实际损失的大小来确定的。

四、另外《劳动合同法》法律在赔偿金这一块也有相关规定。 1、用人单位违反解除或终止合同的需另外按照经济补偿金的标准的2倍支付赔偿金。这一点在第87条有规定，这条规定就明确地约束了用人单位，所以用人单位在解除或终止劳动合同时切记要征求法律顾问的意见，不可草率，以免造成不必要的损失。 2、《劳动合同法》第85条的规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，按应付金额50%以上100%以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。 3、用人单位违反《劳动合同法》向劳动者收取财物的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这在第84条有明确规定。 4、以上都是用人单位所应承担的赔偿责任，劳动者在有的情况下也需承担赔偿责任，第90条中就有明确规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。规章制度相关操作实务及适用技巧一、企业规章制度的生效要件 1、实体要件（1）主体适格：企业作为主体，好多企业以办公室或部门名义制订和发布，严格来说是不合适的。（2）内容合法、合理。（3）不与集体合同、劳动合同相冲突。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。（4）不得违反公序良德（公共道德） 2、程序要件（1）经过民主程序讨论，平等协商程序制定建立良好的企业管理体制，肯定需要民主管理，不是法律的要求，也是企业发展的需求。一方面只有得到广大职工的认同，才能确保很好的被执行。《劳动合同法》第4条的规定是新法最重要的一条。《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳

动者。 2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。注解：这条规定实际上赋予合法的公司规章制度以类似于法律的效力。关于规章制度的规定，在以前应说2001年的司法解释是规定较明确的，但是我们可以看到，在新法之前，是弹性很大的“民主程序”，新法生效是“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见（民主讨论），与工会或者职工代表平等协商确定（集体协商）”体现一直是企业与劳动者双方行为。（2）向劳动者公示或告知劳动者公示的方式很多，最简单的方式是，直接告知，让员工签名确认。因此新法实际上简化了生效的程序。这对企业高效管理有利的。 3、不要把规章制度处于秘密状态好多企业，特别是外资企业，将规章制度当成一种商业秘密，只有员工违反时，要处罚，才拿出来告知员工一下，这样的规章制度无法产生预期的法律效力。 4、规章制度不符合《劳动合同法》及相关法律规定的法律风险（1）行政责任：劳动局责令改正，给予警告。（2）赔偿责任：规章制度不合法，给劳动者造成损害的，应当承担赔责任。（3）劳动者可以随时通知解除劳动合同（新法第38条规定）。（4）发生劳动纠纷时，不予适用，导致败诉。二、企业如何按《劳动合同法》规定的程序制订规章制度1、提出议案（相关管理人员及职能部门，最好借助于律师，提供咨询服务）2、审查、立项。（按企业规定，交相关领导或部门审查） 3、起草（要注意完善性和或操作性）★4、讨论批准（强制性程序：应提交职工代表大会或全体职工讨论，征求意见）

★5、协商确定（强制性程序：应由工会或职工代表平等协商确定）★6、公示或告知（强制性程序：在企业内公示或交员工阅读签名）综上所述：实务操作中，对于大型企业：（1）选举职工代表（保留选举相应的证据，比如职工选举代表的会议纪要等，最直接的方式是制作一张选举职工代表表格，表格上写明经职工民主选举，一直选举（）人为职工代表，参加选举的职工在表格上签名）（2）、职工代表大会讨论，征求意见（保留会议纪要，出席会议职工代表应签名确认）（3）、有工会的交工会协商，没有工会的交职工代表协商（保留协商会议纪要，出席会议代表应签名确认，会议纪要中，应注明在平等协商的情况下，工会或职工代表，对提交审议的规章制度，表示确认，作为本企业合法有效的规章制度。）（4）、公示或告知劳动者实务操作中，对于小型企业：（1）、直接将草稿交给职工签名，附职工相关讨论意见或保留职工会议纪要，参会人员签名）。（2）、将草稿交职工代表平等协商（保留协商会议纪要，出席会议代表应签名确认，会议纪要中，应注明在平等协商的情况下，职工代表，对提交审议的规章制度，表示确认，作为本企业合法有效的规章制度。制作一张选举职工代表表格，表格上写明经职工民主选举，一直选举（）人为职工代表，参加选举的职工在表格上签名。）三、企业修改规章制度企业如何修改上述规章制度时，仍应按上述规定程序去做。但是对于企业的规章制度并不涉及有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，那么企业可以制定公示生效。四、企业制订规章制度的技术问题 1、注重规章制度条款的实用性：对于条款规定，要具有一定的可操作性和实用性。

2、概括条款：在列举种类时，对于不能列尽的事项，应增加概括规定

3、企业规章应有罚则内容：企业规章旨在维护企业的正常经营秩序，规范员工的行为，因此，除有规范性的规定外，必须有相应的处罚规定。否则，规章就形同虚设，起不到实际效果（比如说某企业规章制度中规定，上班不能上网玩游戏，但是只规定了禁止，并没有规定处罚内容，发现这样的情况，就很难处理，要处理还需要复杂的告之和一系列处罚，才能达到真正处罚的目的）。企业规章中可以规定的对于员工的处罚方式通常有：书面警告、记过、扣工资或奖金、降级或降职、降薪、停工、辞退等等。

4、企业规章对于辞退员工的规定：关于劳动者严重失职，造成用人单位利益重大损害”，和“严重违反劳

动纪律或者用人单位规章制度”应由企业规章加以规定。企业规章制度对于上述辞退条件的具体规定，可视劳动者行为的具体情节，分若干种情形加以规定：1）单个严重违纪行为即可辞退。如规定：“员工不服从管理，殴打或者谩骂管理人员的，即予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。2）重复行为累计加重。如规定：“员工不服从合理工作分配，予以严重警告；再犯的，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。3）一段时期内同类违纪行为合并加重。如规定：“员工迟到或早退半小时以内予以书面警告；一个月内累计迟到或者早退达10次以上者，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。4）一段时间内多次处罚累计加重。如规定：“员工一个月内累计受到书面警告以上处罚3次以上的，予以辞退，公司不支付任何经济补偿金”。 5、注意考勤制度的制订，不符合要件，会可能造成解除以后会被撤销；考勤制度所依托的工作时间安排不合法，考勤也就没有意义了；考勤制度所确定的考勤范围，如果单位所制定的考勤制度经不住以上推敲的话，败诉的风险是很大的。考勤制度和考勤实施对于生产性企业来说，非常重要。 6、注意标准工资条款规定。比如加班工资标准等、对于特殊或关键岗位的劳动者规定、工作职责、合同解除条件、技术成果归属条款，都应作出明确的规定。

企业如何及时应对劳动仲裁和劳动诉讼一、企业关于劳动纠纷可能产生的几大纠纷及解决途径 1、加班工资纠纷现在的企业用工很乱，很多企业为了单纯地追求经济利益，不惜加班加点用工，但他们大多都不会太在意加班工资的发放，大部分企业也就随便在工资单的分布上加一个加班工资栏就算了，这就产生了一个隐患，一旦员工要求支付加班加点的工资时，企业将会承担巨大的风险。所以企业在支付加班费时要注意几点。 1）加班费的计算基数。如果企业和劳动者有明确约定工资计算数额的，应当以劳动合同约定的工资作为加班费计算基数。如果企业和劳动者没有明确约定工资数额的，或者约定不明确的，应当以实际工资作为基数。凡是用人单位直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等除了已付加班费以外的其他工资都作为加班费的计算基数。现在很多企业没有约定加班工资计算数额，很多企业员工加班很多，工资也很高，企业按照实发工资为基数计算加班得出的结果简直是一个天文数字，一旦进入诉讼，将会企业拖入深渊。我认为约定加班工资的计算基数很有必要。 2）考勤。加班费的计算主要是依据考勤，所以企业一定要完善考勤制度。考勤记录作出来以后最好让员工签字，员工的加班时间的举证责任在单位方，所以一旦起纠纷，在仲裁或诉讼中，员工对考勤记录不认可的话，就会以员工主张的加班时间为准，所以这将使企业处于一个非常不利的地位。一旦考勤上有员工的签字，这将会是一个不可狡辩的证据。 3）工资单。好多企业对工资单根本不在意，但在仲裁或诉讼中，工资单是最常见的一个证据。很多企业把工资单做为一个整体发放，没有细分，所以在法律上对企业很不利。我们建议，在工资单上应把法律规定必须发放的费用都应该列明。 2、解除劳动合同经济补偿金纠纷 1）、计算方法是一年一个月的工资，不满一年的算一年。 2）、企业要支付的情形有：公司在合同期内单位解除劳动合同、合同期满用人单位不再续签，企业违法而由员工解除合同并要求支付经济补偿金等几种情况。 3、保险问题纠纷现在企业的保险是公司必须缴纳的，所以在此也不需多讲，值得注意的是在某些情况下是员工自己不愿缴纳，而要求单位直接把这部分费用给以自己，或者说是因为员工自己的材料不全而缴纳不了。但总而言之，只要不缴纳保险都是违反法律的，怎么来规避这些事情呢，最好是让员工写一个书面的东西。内容可以是：因为员工自身材料不全而无法缴纳，现把这些费用预付给员工保管，一旦员工要求单位补交，这个书面的承诺将是可以避免因未交保险产生的滞纳金。 4、调岗纠纷 1）、调岗纠纷也是目前一个非常常见的劳动纠纷。它的产生主要是由于企业用工时对劳动者岗位并没有约定明确，所以要避免这种纠纷的产生就要在用工时就要约定好。最常见就是在录用员工时对岗位作一个特别的约定，可以相应的调动岗位。 2）、另外即使双方有约定的可以调岗，企业要调岗的话也要根据具体情况来调，

不能认为有了调岗的约定就可以任意调动员工的岗位了，比如本来是搞技术的，就不可以一下调到门卫，这种情况出现的话仲裁一般会判用人单位败诉。二、企业一旦作为劳动纠纷的被告所应应对的事情。 1、首先要积极地应对当前的诉讼。 2、要审视目前公司潜在的诉讼风险，以避免把企业拖入诉讼深渊。我们接过很多集体性劳动案件，这些看来很不起眼的劳动案件，一旦进入诉讼程序，企业将会花费大量的时间和金钱。有很多企业会支撑不住，所以我们建议像这种情况就需要亡羊补牢，此时还为时未晚，此时最好的是由法律顾问把目前的风险降到最低。 3、此时，企业面对的可能不光是诉讼中的赔偿，而且还要面对行政机关的处罚，所以我们认为应由法律顾问为其策略，以防各方受敌。

通过我的以上讲解希望我们的中小企业能够正确地理解和运用《劳动合同法》及相关的司法解释，进一步做好人力资源管理工作，降低人力资源管理成本，提升管理水平，避免劳资冲突，加强企业劳动用工风险防范工作，建立和谐的劳动关系。

以上资料根据沈杰律师讲课录音整理