法理学 -南京大学法理学考研历年考点综合

法理学

法的定义：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保障实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认，保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

法的要素:

一，法律概念

定义：法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴

分类：涉人概念(自然人，法人，其他人的概念)，涉事概念（法律事件，法律行为），涉物概念（有关物品及其质量数量）

二，法律规则

规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或是说对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。

分类：1，从性质上分，

义务性规则：直接要求人们从事或不从事某种行为的准则，依其规定人们行为的方式，分为命令式规则和禁止性规则。命令性规则是要求人们必须做出某种行为的规则。禁止性规则是禁止做出某种行为的规则。具有强制性

授权性规则：指示人们可以做出或是要求别人做出一定行为的规则，其作用在于赋予人们一定的权利去建立或改变他们的法律地位和法律关系以建立或调解国家所需要的法律秩序具有任意性。

权利义务复合性规则：兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则，绝大多数是有关国家机关及其工作人员的组织和活动规则。依其指示的对象和作用可分为委任规则，组织规则，审判规则。

2.从形式特征上分，

规范性规则：假定，行为模式和后果都是明确，具体和肯定的，且可以直接适用，而不需要加以解释。

标准性规则：其有关构成部分不甚具体和明确往往需要根据具体情况和特殊对象加以解释和说明。

3.从功能上分，

调整性规则：其功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式。

构成性规则：其功能在于阻止人们按照规则授予的权利（权力）去活动

规则的优点和功能：微观的指导性，可操作性，确定性和可预测性

四法律原则

法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性，稳定性原理和准则。

分为政策性原则，公理性原则

政策性原则：国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期，某一方面的任务而做出的政治设计或决策，一般来说事关政治，经济，文化，社会，生态环境的发展目标和战略措施等问题，具有全局性和根本性。

公理性原则：从社会关系的本质中产生出来的，具有历史性和地域性的，得到广泛承认并被封为法律的公理。

二者区别：1.政策性原则具有较强的针对性，而公理性原则是不分地域的。2.公理性原则着眼于平等，公平，善良等持久的道德价值要求同样情况同样对待，政策性原则着眼于功利，允许差别对待和变更。

原则的优点和独特性：较宽的覆盖面，宏观上的指导性，稳定性强

规则与原则的区别：

1．规则在适用时，要么有效要么无效，它或是被遵守或是被违反。法律原则的适用则比较灵活，原则不指明如果符合规定的条件将发生的法律后果。

2.在一个法律体系中，规则之间如果相互冲突，其中必有一个是无效的。原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合的相对分量来解决。

立法的注意点：1.概念必须精确，规范，统一。2.立法应以规则为主体，而不应停留在一般原则上。3.在法律体系中，原则是必不可少的。

法的历史类型：

概念：是与人类历史上基本社会形态相联系的概念，是依据法所赖以生存的社会物质生活条件及其所体现的国家意志的性质的不同，而对各种社会的法律制度所作的分类。

一，奴隶社会的法

二，封建社会的法

基本特征：1.肯定人身依附关系；2确立封建等级制度；3维护专职王权；4.刑罚严酷，野蛮擅断。

三，资本主义社会的法

法系:（legal faamily）凡具有相同的历史渊源和传统，具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度便属于同一个法系。

大陆法系：指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为代表的法律制度以及仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。

英美法系：承袭英国中世纪的法律制度而发展起来的法律制度的总称。

大陆法系与英美法系的区别：1.法律渊源不同，大陆法系是成文法系，其法律渊源不包括司法判例，英美法系的法律渊源既包括各种制定法也包括判例。 2.法律结构不同，大陆法系习惯用法典的形式对某一发法律部门所包含的规范作统一的系统规定，英美法系很少制定法典，习惯制定单行法。 3法官权限不一样。 4.诉讼程序不同。

资本主义法律制度的基本特征：1.确立私有财产神圣不可侵犯原则

2．确定了与资本主义市场经济相适应的契约自由原则

3.确立了资本主义民主政治相适应的法律面前人人平等原则

五，社会主义社会的法

基本特征：1.以实现共同富裕，实现普遍平等和自由为历史目标的法律制度

2.以人民行为本质特征的法律制度

3.继承和发展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度

法律价值：

概念：指在人对于法律的需要和实践的过程中所体现出来的积极意义和有用性。

一，基本特征

1.是阶级性与社会性的统一

2.是主观性与客观性的统一

3.是统一性与多样性的统一

二，社会主义法律价值体系

概念：是由社会主义社会中一组相关价值所组成的系统。

含义：1.是由一组与法律的制定和实施相关的价值所组成的系统。

2.是由一个社会中占统治地位的社会集团所持有的价值体系

3.是以社会主义核心价值观为基础和依据的，因此与社会主义价值观在精神上是一致的。

特征：1.社会法律价值体系关注人民利益与个人利益的统一性

2.社会主义法律价值体系关注价值之间的协调统一。

法与秩序：

一秩序的概念

秩序是指在一定的时间和空间范围内，事物之间以及事物内部诸要素之间相对稳定的结构状态。分为自然秩序和社会秩序。

二法的秩序价值

1.秩序作为法律价值的意义

A.首先，社会的秩序需求和秩序维持是法律产生的初始动机与直接目的。

B.其次，秩序是消解，缓和社会冲突的一个基本参照标准。

C.最后，秩序作为法律的价值，不只从消极的角度来协调和解决社会矛盾和纠纷，而且还从积极的角度，即作为社会的理想状态，鼓励社会合作，促进社会和谐。

2.法律有助于社会秩序的建立

通过法律建立社会秩序的表现：首先，法律制度的设计本身就是在描绘人们所向往的社会秩序的基本蓝图，他也当然地成为某个特定社会所追求的目标，成为该社会建立其社会秩序的标准与参照。法律通过赋予社会主体的一定权利和自由引导社会主体的各种行为使这些行为主体在行为方式上和行为结果上能够彼此协调和顺应，从而使其相应的秩序建立。法律通过给社会主体施加一定的义务与责任的方式，使主体对自身的行为加以必要的克制与自我约束，从而建立性赢得社会秩序。

3.法律有助于社会秩序的维护

A.维护阶级统治秩序；

B.维护权力运行秩序；

C.维护经济秩序；

D.维护正常的社会生活秩序。

法与自由：

一．自由的概念

自由表示人在意志上对自身的控制和支配不受他人干涉，对自身行为活动和行为享有独立自主权，不受他人的妨碍。

自由设计两方面：一是主体的意志自由，二是主体在意志自由的支配下的行为自由

法律对主体的自由的保障：保障主体的消极自由和积极自由

二．法的自由价值

1．自由作为法律价值的意义

追求自由是人的本性，法律应将确认和保障自由作为自身的价值追求。是否以保障人的自由为目的以及是否能够切实保障人的自由可以说已经成为现代衡量法律好坏的一个重要标准。此外，

为了帮助主体实现自由，法律除了要确认和保障自由外，还应积极为主体实现自由提供各种现实条

件。

2.法律确认自由的主要方式：A以权利和义务来设定主体自由的具体范围 .B.以权利和义务来审

定主体自由的实现方式。

3. 法律保障自由的基本方式：

A.通过划分国家权力本身的合理权限范围，并明确规定国家权力行使的基本程序，排除国家权力

对于主体自由的各种非法妨害。

B．法律对每个主体享有的自由进行界定和规制，防止主体之间对各自自由的相互侵害。

C.法律也禁止主体自身任意放弃自由。

D.法律为各种对主体自由的非法侵害确立救济手段与程序。

法与平等：

一．平等的概念

基本含义是社会主体能够获得同等的对待。

形式平等:不考虑主体本身自然地和社会的、历史的和现实的具体情况而适用同一评价标准，也就是无差别的同等对待。

实质平等：考虑主体本身自然地和社会的、历史的和现实的具体情况而相应的适用差别性的评价标准，也就是有差别的不同等对待，以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够得到真正同等的对待。二．法的平等价值

1.平等作为法律价值的意义

A．从主体看主体，主体本身的社会身份和地位直接决定或影响主体对法及其功能的现实需求。 B.

从客体看，作为价值客体的法律，其内容是否以平等为标准以及在何种范围之内、何种程度上以何种平等为标准，是决定法律内在数学的关键所在。 C.平等作为法律价值有助于人们之间形成彼此平等、彼此尊重的关系，促进人们在人格平等的基础上对特殊群体的关爱，构建一个平等、友爱、和谐的社会。

2.法律确认和保障平等的基本方式（从法律技术角度看）：

A.法律把平等宣布为一项基本的法律原则

B.法律确认和保障主体法律地位的平等

C.法律确认和保障社会财富、资源、机会与社会负担的平等分配

D.法律公平的分配法律责任

法与人权：

一．人权的概念

人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。人权一方面表达了所有的人在人格上的普遍平等观念，另一方面，人权也表达了所有的人在人格上享有绝对尊严的观念。

人权的特点:

1.人权是最普遍的权利

2.人权是本源性的权利

3.人权是综合性的权利

人权的历史发展的特点：

1.从主体上看，人权的主体的发展是一个特殊的有限主体到普遍的无限主体发展的过程

2.从内容上看，人权的发展表现为从简单到丰富、从个体性权利到集体性权利甚至人类共同性的权

利的过程。

3.从保障的角度看，人权的发展已经从一般的人权观念和原则的宣告，逐渐发展到国际层面、区域

层面和国家层面建立起了人权保障和人权救济机制。

二．法的人权价值

1.人权作为法律价值的意义

A.人权作为法律价值表明了法律对作为主体的人的肯定，就是对人的独立且平等的人格与人的尊严

的尊重。

B.人权作为法律价值，表明了法律的来源、法律运作的各个环节以及法律的根本目的都基于人本身，

并以人的现实生活为关注焦点，一人的理想生活为直接目标。

C.人权作为法律价值，既是对法律的精神、原则、规范的直接的检验，也是对法律的内在品质进行

塑造与完善的依据。

2.人权的法律分类：

公民和政治权利；经济、社会和文化权利。

法与正义：

一．正义的概念

实体正义：通过法律上的实体权利和义务来公正的分配社会合作利益与负担的法律规则所体现出来的正义。

程序正义：为了实现法律上的实体权利和义务而公正的设定一系列必要程序，从而以这些程序为内容的法律上的权利和义务所表征的正义。

1.正义的特点：

A．既有普遍性又有特殊性

B．既有超时代性又有时代性

C．既具有客观性又具有主观性

二．法的正义价值

1.正义作为法律价值的意义:

正义作为法律的价值体现了其作为法律的终极目的和存在根据，法律应与正义相一致；正义作为法律的价值体现了通过法律对社会基本结构及其制度的理想性的规范建构。

2.正义对法律的作用：

正义是法律评价标准的核心，是法律发展和进步的根本动因，正义适用于具体的现实法律实践。

3.法律对正义的保障：

法律通过把社会生活的主要领域及其重要的社会关系纳入法律之内，实行法治化治理，把正义的基本内涵融入法律规范和制度之中，并通过严格依法办事，从而在整个社会之中全面地促进和保障社会正义。通过法律权利和法律义务机制，促进和保障法律上的实体正义和程序正义。通过法律效果认可机制，保障法律上的实体正义和程序正义。

法的渊源：

定义：指与发的效力相联系的发的表现形式。

种类:

1．成文法（制定法）

A．宪法

B．一般规范性法律文件：指一定的国家机关在法定的职权范围内，依照法定程序制定的具有约束力的、

要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称。

C．国际法：特指该国缔结和参加的国际条约和协定，但申明保留的条款除外。

2.不成文法

A．习惯法：由国家机关认可并具有法律约束力的习惯规范的总称。

B．判例法：泛指可作为先例据以裁决的法院判决。其根本原则是遵循先例，含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且还作为一种先例适用于该法院及其下属法院管辖内的案情基本相同或近似的案件。

C．惯例：指法律上没有明文规定但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法。

法的一般分类

法的分类是从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。法的一般分类是法的最基本分类，也是世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。

1.公法与私法

2.根据法的创制和适用主体的不同分：

国内法：专指由有立法权的法定国家机关指定或认可的、并适用于本国范围的法律规范的总称。

国际法：指作为国际法律关系主题的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律规范的总称。

3.根据创制和表达方式的不同分，

成文法：亦称制定法，特指由法定的国家机关创制和公布，并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称。

不成文法：泛指由法定的国家机关认可的，具有法律效力、一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有系统性的法律规范的总称。

4.根据规定的内容不同分

实体法：指以规定法律关系主体权利义务或职责职权为主要内容的法的总称。

程序法:一般是保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称。

5.根据法的等级效力、基本内容和制定程序不同分：

根本法：专指一个国家中具有最高法律效力，在法律体系具有核心地位，其内容规定国家根本制度，修改程序极为严格的宪法。

普通法：泛指宪法以外的所有法律的总称。

6.适用范围不同分

一般法：泛指适用一般人一般事并具有普遍约束力的法律。

特别法：专指适用范围限于特定的人，特定的时间，特定地区或特定的事项的法律。

法的特殊分类：指那些适用于个别国家或一定历史时期的国家对法的划分方式。

1.普通法：专指11世纪诺曼人征服英格兰后由法官通过判决的形式适用于英格兰的一种法律，后来就成为英美法系的法律制度的总称。

衡平法：指14世纪左右相对于普通法而发展起来的英国特有的法律制度的总称。

2.固有法：根据本国固有的成文法和法的历史传统制定的法，或是成为他国或后世法律摹本的法律。

继受法：模仿他国制定的法统称为继受法。

3.联邦法：

4.联邦成员法：

法的效力冲突及其解决方式:

法的效力就是指法的约束力和保障力。

一．法的效力等级，亦称效力位阶，指在一国法的体系中因制定的国家机关地位不同而形成的法在效力上的等级差别。这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。立法的国家机关地位越高，其制定的法的效力等级就越高。

二．法的效力冲突产生的原因及其表现形式:

原因：随着经济和社会的发展，需要不断制定新法，这就容易引发新法与旧法的效力冲突。有些国家由于实行多层次的立法体制，也容易引发不同国家机关制定的法之间的效力冲突。

表现形式：同一位阶之间的法相互冲突；不同位阶法之间的冲突，即上位法与下位法，普通法与根本法之间的冲突。

三．解决法律冲突的一般原则：根本法优于普通法；上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法（同一机关制定的法）。 [书本p108]

法律关系:法律关系是根据法律规范产生，以主体之间权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，权利和义务是法律关系的内容。

法律权利:法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由他人的法律义务所保证的法律手段。法律义务：是保障法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。

法律事实:法律规范所规定的能够引起法律后果即法律关系产生变更和消灭的现象。

分类：行为和事件；肯定的法律事实和否定的法律事实；一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实；单一的法律事实和事实构成。

法律责任：由于责任主体违反法定或约定的义务而必须承担的具有直接强制性的特点义务，亦即由于违反第一性的法律义务而引起的第二性的法律义务。

一．构成要件：主体，主观心理状态，行为，损害结果，因果关系。

二．种类：自然人责任，法人责任和国家责任；

过错责任和无过错责任；

直接责任，连带责任和替代责任；

民事责任，行政责任，刑事责任与违宪责任。

三．法律责任的认定与归结：国家机关或授权的组织依照法定的职权和程序对因违法行为，违法行为引起的法律责任，进行判断，追究以及减免或免除的活动。

原则：责任法定原则；因果关系原则；责任相当原则；责任公正原则四．法律责任的承担方式：惩罚，补偿

五．法律责任的实现形式：自觉履行；强制履行。

六．法律责任的减轻语免除

免责的情形：时效免责；不诉免责；不可抗力免责；自首，立功免责；补救免责；协议免责；自助免责；人道主义免责；赦免。

法律技术方法:亦即通常所说的法律方法，指法律职业者认识，判断，处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律职业者寻求法律问题正确答案的专门方法。

1. 特征：专门性；法律性；实践性

2.分类：法律解释；法律推理；法律论证。

社会主义法与道德的关系：

1.道德的概念：是一种靠社会舆论，社会习俗和人们的内心信仰来保证实施的社会行为规范。它是人们关于善与恶，美与丑，正义与邪恶，光荣与耻辱，公正与偏私的感觉，观点和规范的总和。

2.道德的特点：是特定社会历史文化的产物；具有一定的普遍化内容；具有阶级性；具有多元性。

3.道德与法的联系：（1）法律与道德相辅相成，二者都是特定社会历史文化的产物，都是共同的

社会观念的承载者。法律通过确立特定的道德原则与规范，为道德理念的贯彻提供法律支持，同时也影响道德观念的发展。(2) 法律与道德相互制约。法律可以剔除道德观念中不合时宜的成分，道德可以推动法律的制定，修改甚至废除，使法律与主流道德相一致。

4.法与道德的区别：产生方式不同；表现形式不同；实现形式不同；调整对象不完全相同；评价尺

度和标准不同；权利和义务的特点不同。

5.社会主义法与道德的关系：社会主义法对社会主义道德具有积极的促进和保障作用；社会主义道

德为法的制定提供价值导引并促进法的实施。

法律文化：是人类文明中与法律有关的物质性要素，精神性要素与制度性要素的总称，其侧重的内容是法律现象中的精神部分。

立法体制：主要是对立法权限进行划分的制度，涉及哪些国家机关具有什么性质，多大范围的立法权限，以及享有不同性质，不同范围的立法权限的各国国家机关之间是什么样的关系。

【我国现行的是统一而又分层次的立法体制】具体内容见p307

法律体系：指一个国家的全部的现行法律规范，按照一定的原则和要求，根据法律规范调整对象和调整方法的不同，划分为若干法律门类，并由这些法律门类及其所包括的不同法律规范形成相互有机联系的统一整体。

基本框架：宪法及其相关法；民法商法；行政法；经济法；社会法；刑法；诉讼法与非诉讼法。

法律适用：指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

基本原则：司法为民原则；依法独立行使职权原则；司法平等原则；司法公正原则。

司法权：对具体争讼的个案通过审理和适用法律确定当事人的权利义务关系和法律责任的权力。

司法责任：指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民，法人或其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应承担的责任。

法律实施监督的性质和功能：

法律实施的监督:指国家机关，政党组织，社会团体和公民个人等，依法对法律执行，法律适用和法律遵守等活动的合法性所进行的监督。

法律实施监督的原则：民主原则；法治原则；公开原则；独立原则；效率原则。

法律实施监督的性质：p351

法律实施监督的功能：保障功能；救济功能；反馈功能；评判功能；协调功能；预防功能。