中德比较分析网络服务提供者间接侵权责任

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中德比较分析网络服务提供者间接侵权责任作者：卢琦柳盈

来源：《法制与社会》2015年第29期

摘要《信息网络传播权保护条例》的颁布，为网络服务提供者（ISP）间接责任的认定

确立了避风港原则，并为对此平衡，同时将红旗原则纳入其中。这两个原则，均否认了ISP的先审查义务。然而，在侵权行为已然发生且ISP对此知晓之后，其是否有对类似侵权行为进行审查、预防该类行为再度发生的义务（后审查义务）？德国判例及学界对此进行了诸多探讨，并确立了干扰人侵权的概念。该概念责任后果中包含消除危险请求权，即要求ISP对未来可能产生的侵权行为采取预防措施，这在很大程度上认可了ISP的后审查义务。本文拟从中德对比的角度，提出我国现面临的ISP责任过松的问题，分析借鉴德国的干扰人责任，提出在我国设立后审查义务的建议。

关键词 ISP责任避风港原则干扰人责任消除危险请求权后审查义务

作者简介：卢琦、柳盈，南京大学法学院中德法学研究所。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-243-02

一、引言

互联网的快速发展，给我们带来诸多优点的同时也带来了很多麻烦。其中，它极大的方便了侵权行为，使侵权书籍、视频等大量充斥其间。由于网络的匿名性，权利人往往很难找到真正的侵权人。因此，各国立法者为其提供了一种较为便捷的主张权利的方式，即权利人可向提供侵权平台的第三方——ISP主张权利。这类第三方，虽未直接行使侵权行为，但却通过提供开放平台的方式间接促成了侵权人的侵权行为。借鉴1998年美国的《千禧年数字版权法》，我国为ISP制定了豁免制度，即学界所说的―避风港原则‖。然而，十多年来，互联网日新月异、今非昔比。因此，学界已渐渐出现了对该原则的批判，并有观点提出可借鉴德国模式。

对此，本文拟从中德对比的角度对两国的ISP侵权责任进行分析。

二、中国ISP责任——共同侵权责任

如前所述，我国ISP责任借鉴的是美国模式。2006年《信息网络传播权保护条例》便吸收了美国的―避风港原则‖。其中，第14、15条规定了―避风港原则‖中的―通知-删除义务‖。由于―避风港原则‖是对ISP责任的一种豁免制度，其在权衡ISP与权利人利益时天平倒向了ISP，为平衡这种情况，该条例还将美国的―红旗原则‖纳入其中。条例第23条规定即便权利人未向ISP发出通知，ISP―明知‖或―应知‖的状况下也应当承担责任。

每个人都必须为自己的行为负责，这是《侵权责任法》的基本原则，也体现了私法自治的基本理念。因此，单独责任是最普遍的责任，不需要特殊的原因。但是，《侵权责任法》第