间接侵权行为责任承担的几个基本问题探析_林超融

第11卷 第1期漳州职业技术学院学报Vol.11 No.1 2009年1月 Journal of Zhangzhou Technical Institute Jan. 2009

间接侵权行为责任承担的几个基本问题探析

林超融

（漳州职业技术学院成人教育学院，福建漳州 363000）

摘要：间接侵权行为，是侵权行为并未直接涉及到知识产权保护的客体，而是为该直接侵权行为提供了便利条件，或者造成了直接侵权行为的扩大或者有教唆的行为，行为人自觉或不自觉地参与了侵权行为从而对权利人的合法权益造成了侵害，间接侵权行为是直接侵权行为的继续或实现条件。知识产权间接侵权应当类型化，脱离共同侵权制度，间接侵权具有相对的独立性，对间接侵权实行过错和过错推定相结合的双重归责原则，在间接侵权的责任承担上，依照间接侵权与和其相对的直接侵权的关系，分类处理。

关键词：间接侵权；归责原则；责任形式

中图分类号：D920.5 文献标识码： A 文章编号：1673-1417（2008）03-0055-05

传统的侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定的义务，依法承担的民事责任。它要求侵权行为人直接侵犯他人的合法权益，并为此承担的民法上的法律责任。但是随着社会的发展，逐渐出现了一种新型的侵权行为，这种行为的特点是行为并没有直接侵犯权益人的利益，而是间接的通过对第三人的教唆、帮助等行为，使第三人作为直接侵权行为人实施直接侵权行为。这就是间接侵权行为，而此类侵权行为中第三人往往是不特定的，为一比较散乱的群体，当我们通过法律对此类行为人，予以追究法律责任时，往往发觉，这是一件极为困难的事，要么无法找到侵权行为人，要么即使找到的也只能部分侵权行为人，难以对受害者给予比较周全的保护、补偿。为此笔者试着就间接侵权行为的责任承担方面的几个基本问题作一简要分析：

一、间接侵权行为的归责原则

一定的归责原则决定着侵权行为的分类也决定着责任构成要件、举证责任的承担和、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等，归责原则是整个侵权法中居于核心地位。但是，间接侵权行为的归责原则，我国相关法律未作明确规定，学术界也探讨不多。笔者认为既然间接侵权行为其客体为知识产权，因此在很大程度上间接侵权行为的归责原则可以参考侵犯知识产权方面的归责原则。

1.过错责任原则

过错责任原则是指以过错作为判断标准来确定行为人对其造成的损害应否和如何承担侵权责任的原则。“无过错即无责任”，即便客观上造成了损害，行为人的行为与损害有因果关系，也是如此。《民法通则》规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，我国民事立法把过错责任原则作为一般的归责原则。根据这一原则，行为人只有在主观方面有过错时才承担民事责任。过错责任原则的确立是侵权法历史发展的一大进步，它对于确定侵权责任，提高社会的道德风尚，预防损害的发生，保护自由竞争，促进经济发展，确立人们正确的行为准则，协调利益冲突。

一般认为，侵害知识产权不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则，同时在侵犯知识产权领域，适用过错责任原则有着其国内法与国际法依据。《知识产权协议》第45条第1款规定：“司法机构应有权命令侵权者向权利所有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权行为所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事

收稿日期：2008－12－25

作者简介：林超融（1956－），男，成人教育学院院长，讲师

56 漳州职业技术学院学报 2009年侵权活动。”上述规定表明，知识产权的侵权损害赔偿，其适用条件是侵权人知道或应该知道他从事了侵权活动。换言之，过错责任原则是侵犯知识产权的一般归责原则。

但是，单纯的采用过错责任也有其弊端，即坚持无过错就不承担责任，受害担负有很重的举证责任，只有证明加害人主观上具有过错，受害人方能得到损害赔偿。在间接侵权案件当中，有些时候，当事人双方的地位能力等等各方面是极度不平衡的，而且有相当多的证据也掌握在侵权行为人的手中，受害方很难证明侵权人的过错，此时知识产权所有人的权利便很难得到保障。

2.过错推定原则

过错推定原则是过错责任原则的特殊表现形式，它是指在在一些特殊的场合，如果原告能证明他受到的损害是被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，此时应当推定被告具有过错，应当承担民事责任。过错推定责任实际上过错责任的发展，因为过错推定以确定过错为目的，在责任构成要件上，与过错责任一样，均以过错作为确定责任的最终依据。是法律之所以规定过错推定责任在于：由于社会、文化、科技的进步而处于不断发展和变化当中，许多案件中难以确定当事人的过错，过错推定原则能够解决这一问题，在有些情况下，加害人更加了解损害的原因和过程，因此在事关过错的举证问题上有一定的责任，过错推定原则加重了加害人的举证责任，使受害人处于比较有利的诉讼地位上，更能体现对于受害人的保护。

正如前文所述，单纯的采用过错责任有其弊端，过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对知识财产侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律责令知识产品使用人举出自己“无过错”的证明，从而免除作为原告的权利人的举证困难；同时，也使得作为被告的知识产品使用人有抗辩的机会，不至于无辜受罚，动辄受咎。

3.无过错责任

无过错责任是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任，行为人应当对其损害承担民事责任。我国民法通则第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”法律确认无过错责任原则，一是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任。无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。

有学者主张：知识产权(特别是其中无需行政登记即可依法产生的版权)由于其无形并具有地域性、受法定时间限制等特点，所以.其权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多、普遍得多。这就是说.无过错而使他人知识产权受损失，在某些情况不具有普遍性”。因此在知识产权侵权上，有必要以无过错责任为补充。

也有学者主张：无过错责任的基本思想在于对“不幸损害的合理分配”，而不是制裁“反社会性”之行为[，而知识产权侵权行为在本质上应当为“反社会性”，不能归类于社会之必要活动。侵犯知识产权的赔偿责任意在制裁不法行为人，而并非是“不幸损害的合理分配”，因此在知识产权侵权上，不应当以无过错责任为补充。笔者也赞同这种观点。

间接侵权的应采取何种归责原则呢？学术界就知识产权侵权问题，采用二元归责原则，有代表性观点的主要是两种：一、主张过错责任原则的基础上，以无过错责任为补充原则，二、主张过错责任原则的基础上，以过错推定责任为补充原则。笔者认为对于间接侵权，主张过错责任原则的基础上，以过错推定责任为补充原则。究其原因，主要有三点:其一，从立法的预防目标上强调间接侵权的主观过错，使得行为人只有在“明知或应知”自己的行为构成侵权时才承担责任，这对明知故犯的人是一种惩罚；其二，从维护社会安定的秩序和维护交易安全上讲，如果不问行为人的主观状态，将间接侵权扩展到无过错的领域，将会危及交易安全和社会稳定，因为要求民事主体(即潜在的间接侵权人)同未来的“直接侵权人”交易时去审查对方进行交易的目的和利用交易标的行为是否违法是种沉重的负担，也是不现实的；其三，以过错推定责任为补充原则，一旦损害发生，法律推定行为人有过错，可以使知识产权所有人免除举证而处于有利地位，有助于制裁那些无主观上过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人。因此，间接侵权责任中必须强调侵权人的主观过错。间接侵权和直接侵权是不同，是由间接侵权的法律性质决定的。我们知道，间接侵权行为并没有直接侵犯知识产权，如果行为人主观上不具有过错，则很难认定间接侵权行为和直接侵权具有某种关系。如果缺少主观过错这一条件，将不可能认定是由侵权人造成了权利人损失这一事实，也就谈不上“侵权”了。

二、间接侵权行为的责任承担类型

第1期林超融：间接侵权行为责任承担的几个基本问题探析 57 间接侵权责任承担类型是指间接侵权行为人与直接侵权行为人之间，就他们的侵权行为所产生的法律责任如何分配，承担的问题。传统的观点把间接侵权行为视为共同侵权行为，自然适用共同连带责任。但是正如前文所述间接侵权行为虽然表面上看似共同侵权行为，有许多相似点，但是也有许多不同点。因此笼统的在间接侵权责任承担上套用共同侵权理论是不适宜的，笔者认为十分有必要加以详细分析，区别对待。但是有一点可以肯定的是，既然间接侵权行为在产生的初期是通过共同侵权行为理论来保护相关权益人的利益的，那么难免与共同侵权行为在责任承担上有许多相似之处，可以值得我们借鉴。因此要处理好间接侵权行为的责任承担问题，必须解决如下两个理论前提：前提一、间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系与共同侵权人内部的关系，若内部关系不同，应当采用何种责任承担方式；前提二、连带责任产生的原因及其价值，若可以采用连带责任，间接侵权行为人与直接侵权行为人两者之间究竟是一般连带责任还是补充连带责任。

前提一：间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系与共同侵权人内部的关系的比较。

共同侵权行为要求共同侵权行为人之间有共同的过错，共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果有共同的过错，包括共同故意也包括共同过失。且侵权结果具有单一性，即共同之加害行为所生之损害结果为一个统一而不可分割的整体。即要么都成立侵权行为，要么都不成立侵权行为。而间接侵权行为，在有些时候则不存在共同的过错的情况，有些时候侵权行为人主观上是没有过错的，但也可以成立间接侵权行为。另外在有些情况下，间接侵权的成立也可以不以直接侵权为前提条件，也即其在侵权结果不具有单一性。

通过比较，我们发现间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系与共同侵权人内部的关系的比较上，存在相识性，也存在些潜在的不同。对此我们可以依照它的特点分成三种情况：情况一、侵权结果不具有单一性，即间接侵权成立直接侵权不成立；情况二、侵权结果具有单一性，间接侵权与直接侵权成都成立，但间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系不存在共同的过错；情况三、侵权结果具有单一性，间接侵权与直接侵权成都成立，同时间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系存在共同的过错。针对三种情况，我们逐一分析。

前提二：补充连带责任与一般连带责任的联系与区别

一般连带责任，为连带之债，是指当事人一方为多数，且多数人一方的个当事人都有权请求对方履行全部债务或者负有相对方履行全部债务的义务，全部债务关系因债务的一次性全部履行而消灭的债。补充连带责任，是在债务的履行存在有先后履行顺序，当第一顺序的履行人不能或无力履行时，应当由第二顺序的履行人承担责任。侵权补充连带责任的性质属于不真正连带责任。不真正连带债务是指数个债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付为标的的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务人的债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系。

补充连带责任与连带责任的联系：（1）是行为人均为多数；（2）是给付的内容相同；（3）是各行为人均负全部赔偿的责任；（4）是因一行为人的给付而使全体责任归于消灭。

侵权补充责任与侵权连带责任的区别：

首先，产生的原因不同。侵权连带责任基于共同侵权行为而产生，其损害后果的发生是基于一个侵权行为，数个共同侵权行为人的行为是一个行为。而侵权补充责任的产生必须具有损害后果的不同发生原因，即数个行为人与受害人造成损害的原因是不同的法律事实，并不是一个行为，而是几个行为，他们之间的责任关系必须基于不同的法律事实而产生。补充责任来源于大陆法系的不真正连带债务学说。

其次，行为人的主观状态不同。侵权连带责任的产生，共同行为人必须具有共同过错，各行为人在主观上互相关联，或者有共同故意，或者有共同过失，共同过错将他们每一个人的行为连接在一起，成为了一个行为。而侵权补充责任的数个行为人则没有共同过错，行为人各自具有单一的主观状态，没有任何意思上的联系，责任相同纯属于相关的法律关系发生巧合，使责任竞合在一起。两个过错是各个独立的主观过错，不是共同过错，产生的责任也不是连带责任，而是补充责任。只有具有共同过错的行为人才能成为共同侵权行为人，承担连带责任。加害人具有主观上的联系，有共同过错的，不能成为补充责任的行为人。损害结果的发生纯属偶然，各行为人侵权责任的产生相互并无关联，产生后尽管一人的履行可使全体责任消灭，但这只不过维护公平及不使受害人因其他人承担责任而额外获益才作出这样的规定，并非不同的行为人之间具有实质上的联系。

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再次，行为人之间的关系不同。侵权连带责任的行为人尽管承担连带责任，但是共同加害人之间有当然的潜在的内部责任份额关系，依据这种关系，共同加害人之间存在内部求偿权。承担补充责任的一方侵权行为人究竟要承担多少责任，没有份额的限制，而是根据承担直接责任的侵权行为人承担责任的状况决定。当然，承担补充责任的侵权人承担了责任之后，对受害人享有求偿权，但是它不是基于自己的“责任份额”求偿，而是就全部责任都有权向直接责任人求偿。

针对三种情况，我们逐一分析。

情况一：侵权结果不具有单一性，即间接侵权成立直接侵权不成立。笔者认为，在此情况下，既然不存在其他的侵权行为人，也就无须讨论什么间接侵权行为人与直接侵权行为人的责任承担问题，其侵权责任自然由间接侵权人单独承担。

情况二：侵权结果具有单一性，间接侵权与直接侵权成都成立，但间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系不存在共同的过错。在此情况下，不适宜采用一般共同侵权责任，即连带责任。在很大称度上，这种情况似乎更接近与无意思联络的数人侵权或不真正连带之债。所谓无意思联络的数人侵权，是指数行为人事先并无过错联系，而致同一受害人同一损害结果的发生。构成无意思联络的数人侵权的要件包括：须有两个以上侵权行为人存在；数个行为人之间无意识联络；数个行为人偶然结合造成对受害人的同一损害。各行为人对各自的行为所造成的损害结果承担责任；各行为人在共同损害结果无法区分分割的情况下，按照各自所实施的原因力承担责任；对于无法区分原因力的，应按照公平原则去人行为人的责任份额；对无过错的共同致害人，不实行连带责任。笔者认为，这种情况采用不真正连带之债似乎更加妥当。因为在不真正连带之债的情况下，债务人承担的是补充连带责任。更能确保债权人（即被侵权人）的利益，同时对于债务人（侵权行为人）却并无多大不利，因为各债务人均仅是为自己的债务负责，并为因负担不真正连带责任而加重自己的债务负担。

情况三：侵权结果具有单一性，间接侵权与直接侵权成都成立，同时间接侵权行为人与直接侵权行为人两者在内部关系存在共同的过错。笔者认为，在此情况下，可以参照共同侵权行为责任承担适用连带责任。

三、间接侵权的责任方式探析

间接侵权的法律责任指间接侵权的行为人违反法律规定，对他人知识产权造成侵害时依法所承担的法律后果。因为知识产权法是民法的一个组成部分，知识产权是民事权利的一种，因此，对于侵权行为人，法律要求行为人对受害人承担主要以补偿损失为目的的民事责任。由于间接侵权人对知识产权权人的侵权程度远比直接侵权要轻，同时也具有更多的不可预见性和不确定性，因此对于间接侵权人主要承担民事责任，而排除行政责任和刑事责任。我国现行的相关法律规定责任方式主要有：停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。由于我国相关法律没有专门规定间接侵权行为的法律责任，在此只能借鉴外国相关经验和我国审判实践对这一问题进行探讨。

设置间接侵权制度除了有补偿权利人损失的功能外，同样注重其预防功能。现实中，当事人除了直接的经济上的动因外，可能还会基于各种各样的考虑向直接侵权人提供侵权条件。因此，在间接侵权人并未获得直接经济利益的场合，亦不能免除其所应承担的赔偿责任

综上所述，笔者认为间接侵权的责任形态在借鉴外国相关经验和我国审判实践的基础上，在将来的立法中建议采纳如下几点意见：

1.间接侵权的责任方式，应当限定在民事范围（即停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失）内排除行政责任和刑事责任。

2.间接侵权的责任形态可参照专利权法及著作权法中直接侵权的相关规定，不需要另立特别的责任形态；

3.间接侵权的民事责任不采用惩罚性赔偿，避免了过分苛严的责任时才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。

随着社会的发展，知识产权在社会中的重要性日益突出，知识产权保护也因此显得格外重要，但是，知识产权因其自身无形性的特点，使其显得更加容易成为侵权的对象。为了更好的保护知识产权，以及与国际制度接轨，应当及时的建立间接侵权制度。尽快将知识产权间接侵权类型化，在处理间接侵权与直接侵权、共同侵权关系上，不应把直接侵权的存在作为判定间接侵权存在的前提，同时脱离共同侵权制度，间接侵权具有相对的独立性，对间接侵权实行过错和过错推定相结合的双重归责原则，在间接侵权的责任承担上，依照间接侵权与和其相对的直接侵权的关系，分类处理。

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（责任编辑：马圳炜）