论保险代位求偿权的正当性依据

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论保险代位求偿权的正当性依据
通过相互之间的免赔协议来避免诉累，这使得保 险代位所得难于计算，更无法将之作为保险费估 定的一项因素；同时，保险代位权行使的高昂成 本反而会增加保险人的成本支出，无法起到节省 保费的作用；另外，保险代位权会导致针对同一 风险重复投保、为完成风险移转产生的高昂且浪 费 的诉 讼成 本和 破坏 保险 合同 应有 的效 能。輥 輴 訛因 此通过降低保费而减轻投保人负担的说法，确实 是没有必要的，通过立法把某项权利从一方转移 到另一方，本身就是一种利益的重新分配，再想 要证明这种转移最终会惠及被剥夺权利的一方， 多少有点底气不足。
的义务，被保险人已经为此支付了相应的代价 （保险费的给付），且其所给付的保险金已经依据 大数法则在可能面临相同或类似危险的共同体
中间进行了分摊，使保险人在本应给付的保险金 之外获得额外的利益不具有正当性，进而否定代 位求偿权的合法性：“保险人根据合同理应付出 一笔资金，然而代位权的行使却又使它获得了填 充，实际上等于保险人没有履行合同，这不仅是 获得了不当得利，而且从严格意义上说，是对被 保 险 人 的 欺 诈 。”⑨因 此 ，有 必 要 重 新 审 视 防 止 被 保险人获得双重赔偿的法理基础。
的立法价值取向一样，只是在避免第三人脱责问 题上，需要为代位求偿权寻求更有说服力的理 由。
（三） 减轻投保人负担作用的落空 降低保险人缴纳的保险费，又被称为减轻投 保人负担说，该说认为，保险代位权的行使，可以 实质地降低保险人保险给付之总额，从而降低保 险费率，保险费率的降低也就意味着减轻了社会 上广 大投 保人 的负 担。輥 輳 訛这 种说 法试 图站 在 被 保 险人一方的立场，认为尽管从表面上看是把被保 险人的权利让渡给了保险人，但最终被保险人还 是能够间接获益的。但是，保险实践却证明这一 苦心孤诣的理论不堪一击：首先，代位求偿取得 的补偿对于保险公司偿付能力的维系并非必要； 其次，保险代位诉讼常常发生在两个保险人之间 （因为损害赔偿一方基本都投了责任保险），他们
⑥ 同注⑤。 ⑦ See John Birds, Modern Insurance Law, Sweet & Maxwell, 1997, p.239.转引自江朝国 ：《保险法基础理论 》，瑞 兴 图 书 股 份 有 限公司 1995 年版，第 397 页。 ⑧ 余立力：《保险人代位求偿权基础理论重构》，载《法学评论》2008 年第 4 期。 ⑨ 梁炎廷：《试论保险代位权的不当性》，载《律师世界》1998 年第 3 期。 ⑩ 参见覃有土、樊启荣：《保险法学》，高等教育出版社 2003 年版，第 241 页。 輥輯訛 参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 533 页。 輥輰訛 See Abraham Kenneth S， Insurance Law And Regulation: Cases and Material, Foundation Press, 1990,pp.154-155. 輥輱訛 See Reuben Hasson, Subrogation in Insurance Law－A Critical Evaluation, S Oxford J. Legal Stud,1985,pp.421-428. 輥輲訛 余纯：《保险代位权的实效分析— ——侵权责任的价值与功能在保险机制下的落空》，载《武 汉理工大学学 报 （社 会 科 学 版 ）》 2006 年第 2 期。 輥輳訛 同注⑩。
人的可能，使得保险代位权完全无法达到威慑预 防 第 三 人 过 错 行 为 的 作 用 ”輥 輱 訛。因 此 ，“尽 管 法 律 将 伸张（矫正）正义的使命交予保险人，但保险人在 利益得失的衡量后选择了效率，从而使侵权责任 的功 能彻 底在 保险 制度 面前 落空 ”輥 輲 訛。但是 ，避 免 第三人脱责在实践中不能发挥预期的法律效果， 不能说明立法的价值取向有偏差，正如不能因为 无法杜绝故意杀人案件的发生而否认禁止杀人
（二） 避免第三人脱责说的实效分析 避免第三人逃脱责任说认为，使保险人享有
代位求偿权，可以防止被保险人在损失获得填补 后放弃对第三人的请求权，从而使第三人逃脱责 任 。⑩质 疑 这 一 说 法 的 学 者 多 从 保 险 代 位 求 偿 权 的 实 效 进 行 分 析 ，认 为 无 论 是 大 陆 法 系 ，輥 輯 訛还 是 英 美 法 系 ，輥輰訛保 险 代 位 权 都 是 极 少 行 使 的 。英 美 法 系 有学者认为，“过错行为人从来不会因为保险代 位权的行使可能而放弃从事过错行为，加之责任 保险的存在以及受害人和加害人共用一个保险
关键词：保险代位求偿权 利得禁止原则 损害赔偿制度 保险人损失发生说
保险代位是指在财产保险中，保险人按约定 赔付了被保险人的全部或部分损失之后，取代被 保险人的地位，行使被保险人所拥有的对损失的 一切权利与救济。保险人因保险代位法律行为取 得 的 权 利 即 为 保 险 代 位 权 。①一 般 认 为 ，广 义 上 的 保险人代位权包括物上代位权和权利代位权，后 者又 被 称 为 代 位 求 偿 权 。②2009 年 修 订 的 《保 险 法》第 60 条规定了保险人的代位求偿权③，在确 认代位求偿权正当性的基础上将其法定化为保
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体运用，其功能表现为三个方面，即防止被保险 人获得双重赔偿、避免第三人逃脱责任以及通过 减少保险人损失而降低投保人缴纳的保险费。⑥
（一） 不当得利原则的双刃剑效果 防止被保险人获得双重赔偿的法理基础，通 常 被 表 述 为 防 止 被 保 险 人 获 得 不 当 得 利 。⑦但 是 ， 不当得利禁止原则在论证保险人代位求偿权正
和遏止道德危险。 保险的机能在于通过大数法则的运用，集合
多数人的少量资金，尽可能多地补偿共同体中少 数人的损失。赌博和道德风险的存在，会使保险 基金的风险无限扩大，最终危及保险制度存在的 基石。损害补偿原则正是为了杜绝赌博和防范道 德危险，保险代位求偿权否认被保险人获得双重 赔偿的权利，也即否认被保险人因保险的存在而 获益，这正是损害补偿原则的体现，因而可以说， 代位求偿权的最终目的是为了杜绝赌博和防范 道 德 危 险 。輦 輮 訛
（一） 利得禁止原则 利得禁止原则是保险法上损害补偿原则的 反向表述，损害补偿原则要求保险人对被保险人 因保险事故造成的损害进行填补，同时要求该项 填补不能使被保险人因此而获益，也即利得禁止
原则。“许多保险学者通常并不认为保险中的一 些基本概念都可以被视为‘原则’；但大多数会同 意，‘补偿’这个概念在财产保险中是如此重要， 所 以它 应被 视为 一个 真正 的原 则。”輥 輷 訛一 般认 为 ， 在保险法上确立损害补偿原则是为了防止赌博
险人的一项权利，也即只要给付保险金就能够在 给付的范围内取得被保险人对第三人的权利，而 无 须 被 保 险 人 的 移 转 行 为 。④这 在 大 陆 法 系 被 称 为 法 定 的 债 权 让 与 （gesetzliche forderungsabtretung）⑤。近 年 来 ，受 到 英 美 法 系 程 序 代 位 理 论 以 及实用主义法学的影响，学界质疑代位求偿权的 声音不绝于耳，主张维持代位求偿权的学者也对 此展开了针锋相对的反驳，其争论的焦点在于是
一、 传统理论对保险代位求偿权的论证困 境
一般认为，代位求偿权是损失填补原则的具
* 作者简介：孙聪聪，武汉大学法学院民商法专业博士研究生；李新天，武汉大学法学院教授、博士生导师，法学博士。 ① 参见温世扬主编：《保险法》，法律出版社 2007 年版，第 190 页。 ② 本文仅讨论保险人的权利代位权问题，使用“代位求偿权”的概念是为了与保险人的“物上代位权”相区分。 ③ 《保险法》第 60 条第 1 款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被 保险人赔偿保险金之日起， 在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。” ④ 参见江朝国：《论保险人代位权之本质》，载《月旦法学杂志》第 159 期。 ⑤ See Manfred Wandt, Versicherungsvertragsrecht，转 引 自 温 世 扬 、武 亦 文 ：《论 保 险 代 位 权 的 法 理 基 础 及 其 适 用 范 围 》，载 《清 华法学》2010 年第 4 期。
当性的问题上是一把“双刃剑”。在因第三人的原 因造成保险事故时，被保险人一方面可以基于保 险合同请求保险人给付保险金，另一方面可以向 第三人请求损害赔偿，如果这两项请求权都能够 得到满足，被保险人将获得双重赔偿，学界一般 认为此时被保险人构成不当得利。反对这一说法 的学者则认为，一方面，这两项请求权都存在正 当依据，“并非‘没有法律规定或者当事人约定的 依据’，不符合不当得利的基本含义”⑧；另 一方 面，即使认为代位求偿权能够防止被保险人不当 得利，却同时使保险人获得了不当得利，因为保 险人给付保险金的行为是基于保险合同应承担
二、 保险代位求偿权法理基础的再论证
在因第三人的原因发生保险事故时，被保险 人同时拥有对保险人的保险金给付请求权和对 第三人的损害赔偿请求权，此时“保险人与第三 人处于‘多数债务人关系’，分别因‘保险契约’与 ‘侵权行为’，对被保险人之损害负有保险金给付 责任与侵权损害赔偿责任，因而产生‘责任竞 合 ’”輥輵訛。“在 多 数 债 务 人 关 系 而 形 成 之 责 任 竞 合 情 形下，制度设计的考量重点在于‘重复满足的容 许与否’和‘若采取禁止重复满足的立场，则其介 入手 段应 如何 选取 ’。”輥 輶 訛前者 旨在 解决 是否 允 许 被保险人获得双重赔偿的问题，后者旨在解决在 禁止被保险人双重赔偿的基础上，是否允许其中 一方免责的问题。笔者认为禁止被保险人获得双 重赔偿的法理基础在于利得禁止原则，在此基础 上，代位求偿权的功能目的还在于防止加害第三 人免责，其法理基础则在于维持损害赔偿制度的 需要。
2012 年第 6 期
论保险代位求偿权的正当性依据
法治研究