已设定抵押的房屋是否可以转让
租赁房屋因设定抵押而被拍卖，租赁权能否对抗抵押权？
租赁房屋因设定抵押⽽被拍卖，租赁权能否对抗抵押权？本⽂是君之道思考的第 397 期⽂章房屋所有⼈对⾃⼰合法所有的房产，可以向银⾏进⾏抵押以获得投资资⾦，但是抵押登记并不会转移房产的占有。
因此，房屋所有⼈不论是在抵押之前还是在抵押之后，均可以将房屋对外出租。
但是，当房屋所有⼈⽆⼒偿还债务，房屋⾯临被拍卖的命运时，房屋承租⼈的权利能否得到保护？承租⼈能否以租赁权对抗抵押权呢？本⽂拟对此进⾏简要分析。
⼀、有关租赁房屋因设定抵押⽽被拍卖的法律规定⼆、法院实践（⼀）抵押登记在先，租赁在后的，租赁权⽆法对抗抵押权（2017）粤06执异117号案中，佛⼭市中级⼈民法院判决：“根据案外⼈⽲本兆祥分店提交的其与和美公司签订的《房屋租赁合同》，案外⼈⽲本兆祥分店主张的租赁关系是发⽣在申请执⾏⼈佛⼭平安银⾏的抵押权设⽴之后，因此，该租赁合同关系⽆论是否真实存在，均不能对抗在先设⽴的抵押权。
”江苏省⾼级⼈民法院在其《执⾏异议之诉案件审理指南》规定：“承租⼈在债权⼈设⽴抵押权之后，与被执⾏⼈签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。
抵押权设⽴后抵押财产出租的，承租⼈不得以其租赁权对抗申请执⾏⼈（即抵押权⼈），其要求停⽌执⾏的，不予⽀持。
”（⼆）租赁在先，抵押登记在后的，视具体⽽定1.承租⼈未实际使⽤房屋的，租赁权⽆法得到⽀持在（2015）厦民终字第1335号案中，厦门市中级⼈民法院判决：“封⽇晴举⽰的证据并不⾜以证明其在2013年8⽉1⽇前已基于与黄炜毅的租赁合同实际管理使⽤了讼争房产。
原审关于讼争房产的占有使⽤情况、房租的收取和⽀付情况的认定并⽆不当，本院予以维持。
”2.承租⼈实际使⽤房屋的，租赁权在租赁期限内受保护在（2017）川1402执异10号案中，眉⼭市东坡区⼈民法院判决：“地鑫公司将车位先出租再抵押，抵押权的实现必然受到还在租赁合同有效期内的租赁权的限制。
四川地鑫房地产开发有限责任公司位于眉⼭市东坡区⼤雅路北⼀段56号地下车位B-33号，在2029年10⽉30⽇前由案外⼈陈利芳继续租赁使⽤，在此租赁期内不向本院因执⾏李忠能与四川地鑫房地产开发有限责任公司债权转让纠纷⼀案拍卖该车位的受让⼈移交占有。
撤销抵押权案例
某房屋土地管理部门基于沈某的申请向其补发了建设用地使用权证，及向沈某颁发了二间二层房屋的房产证。
之后，沈某以该房产作抵押向李某借款30万元用于购货，期限三个月，并且在房管部门办理了抵押登记手续。
沈某借款后不幸遇车祸身亡。
借款到期后，李某遂向法院起诉，要求沈某的继承人在接受遗产的范围内偿还贷款，并要求行使抵押权。
法院判决沈某的继承人在判决，以其继承财产偿还李某借款30万元及利息，逾期以抵押的房产折价清偿。
当事人均未上诉。
案件执行过程中，沈某舅舅吴某以房屋应属其所有，房屋管理部门发证有误为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销沈某的房产证和土地使用证，并要求赔偿经济损失；沈某的继承人也以第三人的身份参加诉讼，要求撤销沈某的房产证和土地使用证。
法院遂裁定中止民事案件的执行。
法院对行政案件审理后认为，有关部门在向沈某颁发房产证时未能核实房屋土地的真实来源及相关事实证据，致颁发房屋产证及土地使用权证有误，遂撤销沈某的房产证和土地使用证，对吴某要求赔偿的请求予以驳回。
当事人均未上诉。
而李某的民事案件也未恢复执行。
【评析】本案涉及了房产权证被撤销是否应影响抵押权的效力？从而引出行政案件的审理是否应中止民事案件的执行问题？吴某的损失应有谁承担等问题。
本案有以下法律问题应予明确：一、房屋产权登记的性质与效力。
房屋产权登记是房产管理部门根据房屋产权人的申请，依照法定程序对其房屋产权进行审查，核实、注册登记，颁发产权证书的行为。
包括房屋所有权和房屋他项权利登记。
房地产的权属登记是一种物权的公示方式，房屋的公示是指房屋的享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。
其功能在于对正在交易的第三人提供信赖利益，即只要公示，就以此判定物权归属，进而维护交易安全。
而与之相辅相成的公信原则，则保护信赖公示的第三人取得经过公示但非实际权利人处分的权利。
我国《物权法》已明确规定了“不动产登记的权利正确性推定作用”原则。
该法第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记发生效力。
2023年房地产经纪协理之房地产经纪综合能力通关提分题库及完整答案
2023年房地产经纪协理之房地产经纪综合能力通关提分题库及完整答案单选题（共30题）1、卖方故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，订立的房屋买卖合同导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款（）的赔偿责任。
A.一倍B.两倍C.三倍D.五倍【答案】 A2、房地产经纪专业人员资格证书实行登记服务制度，登记服务的具体工作由（）负责。
A.工商局B.人力资源社会保障部C.中华人民共和国住房和城乡建设部D.中国房地产估价师与房地产经纪人学会【答案】 D3、房地产经纪人员在指导当事人填写示范合同文本时，应告知买卖双方。
对于合同中虽未写入但需要明确的事项，可以签订（）。
A.注释条款B.附加条款或者补充协议C.意向书D.预约合同【答案】 B4、下列不属于不动产登记机构应当履行的职责的是（）。
A.查验申请人提供的权属证明B.就有关登记事项询问申请人C.如实、及时登记有关事项D.对不动产进行评估【答案】 D5、买卖双方均具有房屋买卖合同签约主体资格的是（）。
A.买方：本人，9岁；卖方：本人，20岁B.买方：本人，9岁；卖方：代理人，无委托手续C.买方：本人，精神病人；卖方：代理人，有合法委托手续D.买方：父母代签，5岁，能提供父母子女关系证明；卖方：本人，18岁【答案】 D6、不动产登记机构应当自受理登记申请之日起（）个工作日内办结不动产登记手续。
A.15B.20C.25D.30【答案】 D7、陈某于2018年2月10日向登记机构申请办理了异议登记后未向法院起诉，异议登记自2018年（）起失效。
A.2月21日B.2月25日C.3月13日D.5月11日【答案】 B8、2015年，甲房地产开发企业（以下简称甲企业）开发商品住房，乙企业负责建设。
2013年5月，甲企业以建设用地使用权作为抵押物向丙银行贷款3000万元，办理了抵押登记。
2016年6月甲企业将在建工程向丁银行抵押贷款3000万元，也办理了抵押登记。
已设立抵押的房地产(分割)转让可行性分析
目， 开发商不仅 有转让全 部或部分房地 产取得 收 益的权利 ， 更有按 照
土地 出让合 同约定及 控 制性详 细规 划要 求 建设公 用设 施 的 义务 。 建
设 用地 使 用权转 移 时， 相 应 义务应一并 转移。 此 外， 原 属于整个建 筑
区划内业主共有的道路 、 绿化、 公共场所、 物， Ｊ ｋ Ｊ ￣ Ｅ 务用房等， 土地分
宗后是否转为不同区划 内业主分 别共有， 应慎重对待。
转 让 房 地 产 开发 经 营项 目如 已预 售 ，因 涉及 买 受人 的合 法权 益， 应 征 得 买受人 同意 并 办理预 售 （ 方案 ） 变更 后 再 行 受理 不 动
两 个 主体 的共 同规 划 需求 。上述 表 述 未 考虑 抵 押 ， 将抵 押 ［ 大 １ 素 考虑 进 去后 ，不分 宗 ，共 用宗 最 为相 宜 。
４０
不动产登ｉ 己 德ｉ 炎
前 面 说 的是 权利 人 的分 割 合 并导 致 权利 转
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个 是权 利 主体 导 致 的 ，一 个 是不 动产 实
追及 力的特 性 ， 在抵 押权 人 、 受让 人 书面 同意的前提下， 一 并 办理转 移登记 及抵 押权 变更登记 ， 而不应机 械 理解 《 物权 法》 第一百九十一
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曹席 华
镇 江 市 不 动 产 登 记 中心
条的规定， 要求申 请人 清偿债务、 提存交易基金或消灭抵押权。
申请 规 划 手 续 ， 否 则 就 先 首 次 登 记 冉 办
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在建 ＿ ｒ 程 带 抵 押 权 转 让 ， 土 地 二 级 分 宗
抵押权设立后房屋转让合同的效力
抵押权设立后房屋转让合同的效力一、基本案情2013年5月，荆某因生意周转，向宋某借款50万元，借期2年，利息15%，并以其所有的、位于新疆某县的商品房(以下简称案涉房屋)抵押给宋某并办理了抵押登记。
2013年12月，荆某未经抵押权人宋某同意，也未将案涉房屋的抵押情况告知李某，又与李某签订“房屋买卖协议”，将案涉房屋转让给李某；协议约定：在签订协议时李某交付定金**元，交钥匙时再支付**元，待办理完过户手续再支付尾款**元；按约定李某向荆某支付了定金款和交钥匙需支付的房款后，荆某将案涉房屋交付给了李某。
李某占有案涉房屋后，多次催促荆某办理过户手续，但荆某均以各种理由搪塞推托。
无奈之下，2014年3月，李某以荆某为被告诉至法院，请求判令荆某履行办理案涉房屋过户手续之义务。
庭审中，荆某以其与李某签订的“房屋买卖协议”未征得抵押权人宋某同意等为由，请求确认该“房屋买卖协议”无效。
二、主要问题本案涉及的主要问题有：1.本案中荆某与李某签订“房屋买卖协议”是否有效？2.在抵押权未涂消的情形下，法院对本案应如何处理？三、法律分析1.法律分析。
在对上述问题直接回应前，首先有必要对抵押物转移制度相关的法律条文作一基本分析。
在抵押物转移制度问题上，我国立法从《民法通则》到《担保法》及其司法解释，再到《物权法》，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
在《担保法》实施之前，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第115条(已废止)通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，该条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
”《担保法》对此作了一定的改变，其第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
已经被抵押的房产买卖纠纷案件
已经被抵押的房产买卖纠纷案件案例简介：⼆〇〇九年九⽉六⽇，胡某与北京某房地产公司签订⼀份《商品房买卖合同》，约定胡某购买北京某房地产公司的商品房⼀套，总价款⼆百零五万元。
合同签订后，胡某于⼆〇⼀〇年四⽉⼋⽇付完全部购房款，北京某房地产公司也依约交房给胡某。
⼆〇⼀⼀年四⽉⼆⼗六⽇，胡某以北京某房地产公司在合同签订前已将该房的⼟地使⽤权抵押给他⼈为由，诉请法院确认合同⽆效，要求将房屋退回给北京某房地产公司，由北京某房地产公司返还购房款⼆百〇五万元。
经查，北京某房地产公司于2007年将该房的⼟地使⽤权抵押给了⼯商银⾏，并办理了抵押登记，但北京某房地产公司预售房屋的⾏为已得到⼯商银⾏的同意。
胡某提起本案诉讼后，该房屋的⼟地使⽤权抵押权证已于⼆〇⼀⼀年六⽉⼆⼗⼆⽇注销。
分析：当事⼈争议的焦点在于抵押⼈北京某房地产公司在出售房屋给胡某之时，未将该房⼟地使⽤权已办理抵押登记的情况告知胡某，是否影响抵押合同的效⼒呢?有⼈观点认为：抵押⼈转让抵押物并⾮绝对⽆效，要因情⽽异。
抵押⼈转让抵押物虽通知了抵押权⼈，但未告知受让⼈，依照《担保法》第四⼗九条第⼀款的规定，应认定转让⾏为⽆效。
但本案的情况是在诉讼期间抵押登记已注销，不会影响抵押权⼈⼯商银⾏的合法权益，⽽受让⼈刘某作为善意第三⼈，其合法利益也应当保护。
因此应认定本案《商品房买卖合同》有效。
还有⼈观点认为：依照《担保法》第四⼗九条第⼀款“抵押期间，抵押⼈转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权⼈并告知受让⼈转让物已经抵押的情况;抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的，转让⾏为⽆效。
”以及《房地产管理法》第三⼗⼀条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占⽤范围内的⼟地使⽤权同时转让、抵押。
”的规定，xx公司出售房屋时，未告知买受⼈刘某所售房屋已抵押的情况，应认定《商品房买卖合同》⽆效。
为此，房地产专家靳双权律师对以上观点做出了如下解释：房产专家靳双全律师认为关于本案所涉及的《商品房买卖合同》真实有效的，但不同意其所持的抵押⼈转让抵押物的⾏为属⽆效的观点。
民法典关于“抵押财产的处分”规定的解读
民法典关于“抵押财产的处分”规定的解读重点法条第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。
当事人另有约定的，按照其约定。
抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
条文主旨本条是关于抵押期间转让抵押财产的规定。
条文释义抵押权是不转移财产占有的物权。
传统理论认为，抵押期间，抵押人不丧失对物的占有、使用、收益和处分的权利。
抵押人转让抵押财产的，抵押权人对转让的抵押财产具有物上追及的法律效力。
比如，甲向乙借款时，为担保借款的偿还将房屋抵押给了乙，之后又将该房屋卖给了丙，如果债务履行期限届满甲没有向乙归还借款，乙有权拍卖或者变卖丙所购买的房屋，并就拍卖或者变卖所得的价款优先受偿。
上述理论和做法有利于加速经济流转，更好地发挥物的效用，但也使抵押权人和抵押财产的买受人承担了一定的风险。
比如，抵押人转让已抵押但没有办理抵押登记的汽车，买受人根据善意取得的规定取得该汽车所有权的同时，抵押权消灭，抵押权就无法实现了。
又比如，转让负有抵押权的财产，抵押权人有权就受让人买受的抵押财产实现抵押权，就可能出现买受人因抵押权的实现而丧失买受的抵押财产，又无法从抵押人处取回已支付的转让价款的情况。
因此，在设计抵押期间抵押财产的转让规则时，既需要考虑发挥物的效用，又要维护抵押权人和抵押财产的买受人的合法权益，作出符合我国实践情况的规定。
我国民事法律中关于抵押期间抵押财产的转让规则经历了以下变化：一、物权法的有关规定物权法在第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
”“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
解读《民法典》抵押物转让规则
解读《民法典》抵押物转让规则根据《民法典》第406条第1款的规定，抵押人转让抵押财产无须通知抵押权人或征得抵押权人同意，即允许抵押人自由转让抵押财产。
《民法典》虽然顾及了抵押人对抵押物的转让，但却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。
那么，应如何准确理解与适用本条规则？由此产生的缺陷该如何弥补？对此，中国人民大学法学院王利明教授在《<民法典>抵押物转让规则新解》一文中，对本条规则进行解读，通过解释论的方法消除抵押物任意转让的立法弊端，发挥该款应有的效益。
01抵押物任意转让的弊端《民法典》将转让抵押物的合同规定为有效合同，允许抵押物转让。
此规定优点有二：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用；二是可以提升交易的便捷程度，节约交易成本。
但是这一规定也可能会导致如下问题：第一，对于未登记的动产难以追及。
未登记的动产适用《民法典》403条，未登记的抵押权不得对抗善意第三人。
买受人恶意时，转让合同有效，买受人取得抵押物所有权。
即使动产抵押权已经办理了登记，也不得对抗正产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，且抵押权人不得追及该抵押财产。
不过，对于动产而言，由于《民法典》第403条的存在，《民法典》的修改对抵押物转让合同效力认定的影响较小。
第二，对于已经登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。
抵押权的追及效力无法产生应有效果。
例如，在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变价可以顺畅地进行。
抵押物转让后，由于新的买受人可能已经进入破产程序或拒不清退，会严重威胁抵押权人抵押权的实现。
此外，抵押权的追及效力时常受到阻碍。
根据司法解释，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利，那么，举重以明轻，不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗业主的权利。
第三，增加了抵押权人追及抵押物的风险。
在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，会产生因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。
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已设定抵押的房屋是否可以转让？
转让已设定抵押的房屋，适用于《担保法》第四十九条的规定：抵押期间，抵押人转让已抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况…抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权…；建设部《房屋登记办法》地三十四条规定：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他想权利证书。
从产权登记角度来说，即使在抵押权人同意的情况下，对已经设定抵押的房屋先行单独办理转移登记，就会导致房屋的抵押人与产权人不是同一人的情形，这显然是不合理的。
因此在实际操作中，对于已经设定抵押的房屋，如需申请转移登记，应由银行出具相应的证明先解除抵押登记，再按照法定程序办理房屋的转移过户手续。