巨额财产来源不明罪主观要件探究

巨额财产来源不明罪主观要件探究
［摘要］巨额财产来源不明罪从设立至今已经有20年的司法实践历程。

该罪自1988年设立以来,以其在实践中越来越高的适用频率说明了其本身所具有的巨大的实践价值。

但由于该罪在设立之初存在的一些不周全,使得该罪良好的立法初衷在实践中未能收到很好的效果。

随着时间的推移,在理论上,学者们对该罪提出了越来越多的质疑。

本文就理论上争议较多的该罪犯罪构成主观方面的问题进行了一番粗浅的探讨,在理论与实践中,仅以此文抛砖引玉,以期能对理论的发展和实践的深入有所裨益。

［关键词］主观要件；犯罪主体；主观罪过
从历史渊源上来看,巨额财产来源不明罪最初规定于1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》,其具体规定为：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令其说明来源。

本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分。

”在巨额财产来源不明罪创立以来,该罪名的设置在理论上和实践中也还存在一些不尽如人意的地方。

比如在罪名的表述上,在该罪的犯罪构成方面等问题上都引起了学者们的广泛争议。

本文拟就理论上争议较多的主观方面要件略陈管见。

1 巨额财产来源不明罪的主体要件
根据我国刑法规定和刑法理论,我国刑法中的犯罪主体,是指实施危害社会的行为,依法应当负刑事责任的自然人或单位。

1.1 巨额财产来源不明罪主体的几种观点
在刑法学界,关于巨额财产来源不明罪的主体主要有以下观点：一是认为本罪的主体是特定的某些国家工作人员,即拥有差额巨大的财产并不能说明其合法来源的国家工作人员。

二是认为本罪的主体应限于国家机关工作人员,而不应将国有企事业单位及集体经济组织的所有工作人员包括在内。

三是认为应以1995年《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》所确定的申报人员作为本罪的主体范围。

四是认为本罪主体不仅包括《刑法》第93条规定的国家工作人员,还包括受委托从事公务的人员,也就是认为本罪的主体应是所有从事公务的人员。

1.2 笔者对上述观点的辨析
笔者认为第一种观点不适当的将犯罪主体特征与犯罪客观方面的特征进行了混淆因而是不可取的。

第二种观点则不适当地缩小了本罪的主体范围,忽视了我国的立法现状,并且有违立法本意。

第三种观点同样不符合立法现实,而且对主体范围做出如此限制会造成在实践中该罪无法有效地打击犯罪,遏制腐败行为,因而也是不可取的。

只有第四种观点符合立法本意,对该罪的主体作出适当的扩大解释使其与贪污罪的主体范围相一致,有利于打击犯罪、维护公职人员的职务廉洁性。

因为：首先,设立巨额财产来源不明罪的主要目的就在于打击权钱交易,维护国家的廉政制度以及国家工作人员的职务廉洁性,而受委托从事公务的人员,在掌握权力这一点上实际上与《刑法》第93条规定的国家工作人员是一样的,因而都有可能利用手中的权力进行贪污腐败,搞权钱交易,损害公务人员职务廉洁性。

所以,本罪在主体范围上不应排斥受委托从事公务的人员。

其次,巨额财产来源不明罪的主体拥有的超过合法收入的巨额财产,在很高的比例上来自贪污受贿,而目前的实际情况是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员在实践中由于经手管理着国家财产,以权谋私,损公肥私,化公为私的现象都比较严重。

因此,如果不顾实际情况的存在,而排斥受委托从事公务的人员成为该罪的主体必将形成法律漏洞。

造成一批公务人员通过非法手段获取巨额财产后得不到法律的惩处,有违刑法正义原则,而且也对这一部分公务人员传达了一个错误信号,即认为自己的行为不构成违法犯罪,从而变相地鼓励其实施此类犯罪。

最后,将受委托从事公务的人员纳入该罪主体范围以内有利于约束此类人员的公务行为,从而在整体上维护了国家工作人员的职务廉洁性,因为受委托从事公务的人员在一定条件下也会转化为普通意义上的国家工作人员。

受委托从事公务的人员如村民委员会、居民委员会等,如果出现财产或支出明显超过其合法收入,差额巨大,本人又不能说清其合法来源时应适用巨额财产来源不明罪。

2 巨额财产来源不明罪的主观方面
2.1 巨额财产来源不明罪主观罪过的观点争论
对于巨额财产来源不明罪的主观罪过形式,学术界多有争论,归纳起来,大致有如下三种观点：
2.1.1 直接故意说
该说认为,本罪的主观方面为直接故意,即行为人明知自己超过合法收入的差额巨大的财产或支出的来源,在被责令说明其来源的情况下,能够说明来源而故意不予说明。

2.1.2 复合罪过说
即认为本罪既可以由故意构成,也可以由过失构成。

因为从一般意义上讲,国家工作人员对于自己的收入情况是了解的,尤其是本人拥有的财产数额或支出数额明显超过其合法收入时,行为人不能说明其来源是合法的,其主观心理活动的实质在于故意掩盖巨额财产的非法性质和来源。

但是,从辩证的角度讲，行为人对其差额财产亦可能由于时间久等客观原因确实“不能”说明。

为加大打击力度,维护国家机关的廉洁性,犯罪行为人主观上无论是出于故意或过失,只要不能说明其来源是合法,而相差数额巨大的,司法机关经过查证,就可以此罪定罪量刑。

2.1.3 无罪过说
该说认为,用故意或过失的传统理论去评价巨额财产来源不明罪的犯罪构成主观要件,是很难取得令人信服的正确结论的。

行为人针对巨额财产来源不明罪中不法状态并非没有心理态度,但这种心理态度如何,对于构成本罪而言不具有意义,即不是构成本罪所必须具备的。

这是一种很特殊的情况,即在巨额财产来源不明罪中,犯罪构成要件只有三个。

2.2 巨额财产来源不明罪主观方面的罪过形式应为直接故意和间接故意的结合
笔者认为：第一种观点认为该罪在罪过形式上只能是由直接故意构成,其着眼点仅在于对财产来源的拒不说明这一行为方式上,而根据《刑法》第395条第1款之规定,对于该条规定的“不能说明”应根据实际情况对其理解为两种行为方式,即“拒不说明”和“说而不明”。

其中“拒不说明”表明行为人明知自己巨额财产的真实来源,而且明知如果不做出合法说明将会导致巨额财产来源不明的结果,但仍然拒不说明,其主观表现为希望的态度,这当然是一种直接故意,但对于“说而不明”这种情形所对应的罪过形式,论者却未能作出说明,因而,此观点似有不妥。

第二种观点认为该罪的罪过形式为复合罪过,即包括故意也包括过失。

对此,笔者不敢苟同。

因为,通常而言国家工作人员对于自己的收入情况是了解的,尤其是当拥有的财产数额或支出数额明显超过自身的合法收入时,他当然明白差额部分的性质及其来源。

如果真是合法所得,他当然愿意并且也能够说清其合法来源。

如果是非法所得,行为人也明白一旦来源被司法机关查清将可能构成其他的严重犯罪行为,从行为人的主观心态来分析,面对此情况,他当然愿意说不清楚。

所以“可能由于时间久等原因而确实不能说明”的说法不能成立,因为此时的行为人并不是客观的不能说明,而实为主观上不想说明。

第三种观点认为不需要主观罪过也可以成立巨额财产来源不明罪实难成立。

首先，该观点认为去掉主观要件该罪名同样成立,其实质也就是否定了犯罪构成理论,使罪与非罪的认定失去了具体的标准。

因而该观点在理论上是不能成立的。

其次,该种观点有违我国刑法基本原则,否定了主观方面,则易走向客观归罪,从而不利于保护公民的合法权益。

最后,在我国《刑法》中故意犯罪的刑罚一般要重于过失犯罪的刑罚。

所以罪过形式是衡量行为人主观恶性的重要标准。

在本罪中,如果去掉主观因素,便无法判断行为人的主观恶性从而无法对其正确量刑。

所以该观点也难以成立。

通过以上的分析,笔者认为,巨额财产来源不明罪主观方面的罪过形式应为直接故意和间接故意的结合。

该罪作为一种不作为型的犯罪,刑法惩治的核心是行为人的不作为,即行为人在负有相应的说明义务时而拒不说明或做虚假说明,其中“拒不说明”表明行为人明知自己巨额财产的真实来源,并且也明知不说明会导致巨额财产来源不明的后果,并因此而侵害到国家工作人员职务廉洁性或相关的财产申报制度,造成一定的社会危害后果,并且希望这种结果发生,也就是刻意地追求这种结果发生,因此“拒不说明”这种行为其心理态度应为直接故意。

而“不能说明”或“虚假说明”即表明行为人明知自己不能说明差额巨大的财产或支出的真实来源,会对国家工作人员职务廉洁性或相关的财产申报制度造成危害,但却对之采取听之任之的态度,任随结果的发展,主观上对这一后果既不肯定也不否定,完全是一种放任的态度。

因此,对于“不能说明”或“虚假说明”这一行为方式,应确定行为人在主观上是一种间接故意。

所以,巨额财产来源不明罪在主观罪过方面表现为直接故意与间接故意两种形式。

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［收稿日期］2008-10-26。