法律移植的本土化问题
法律移植的本土化问题
【摘要】法律移植是法的演进的一个重要的形式。
法律移植指在对国外的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家的法律，从而促进和改进本国立法。
本文通过对法律移植现象的分析，指出中国的法律移植要注重于本国“本土资源相结合”。
【关键词】法律移植；本土；本土化
1.法律移植的含义
在汉语中，“移植”一词针对两类对象而言的，从植物学术语的角度，移植意味着整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。
但是从医学的角度来看，移植主要是针对人或其他动物，指将人或其他动物的某一器官移植入同类的体中，以弥补其功能的缺陷，器官的移植显然是指部分的移入而非整体的移入，而且器官的移植还可以使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理过程。
为了说明不同地域空间法律发展的相关性，法学中引入了“移植”一词，把它与“法”或“法律”一词合成，就产生了一个新的法律术语——“法的移植”或“法律移植”。
法的演进形式是多种多样的，概括起来主要有：法的继承，法的改革，法的现代化，法的移植，它们是不同的方面，角度，层次
的法的演进途径，从较的类型的法演进到较高类型的法，从野蛮愚昧的法演到文明科学的法。
而法的移植是法的发展的重要手段。
在历史上法律移植是一种客观存在的现象。
最典型的是我们近邻日本，日本曾进行过三次大规模的法律移植。
第一次是在日本大化革新时期，全面移植中国唐代的律令体系，使自己的法文化达到了唐代那样的高水平，也促进了中华法系的形成；第二次是在日本明治维新时期，政府出于脱亚入欧，富国强兵的目的，全面导入西方的法律，开始日本法律现代化的进程，建立了六法体系；第三次大规模移植始于二战后，日本移植美国法，特别是在宪法，家庭法，刑事诉讼法，民事诉讼法和反托拉斯法都大量引进了美国的同类法的相关内容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。
西方法在非洲的移植又是一个典型的实例。
伴随着西方殖民和殖民统治的进行，英国把以判例法为特征的英国法移植到非洲，规定殖民地国家同时采用同时期在英国生效地普通法，衡平法和制定法。
而法国在政治强制力地驱动下直接将法移植到非洲传统地法律文化的土壤中去。
2.法律移植的本土化问题
由于法律实质上是一种文化的表现形式，与传统的习惯等文化因素密切相关。
法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活方式，宗教伦理，思维方式等的沉淀和凝结，具有极强的地域性，民族性，深深的融会于人们的观念和意识中，若无视法律产生的社会要求和文化底蕴，而仅仅将其结果“移植”到
异质社会中，法律必将与现实生活脱节，毫无实际效用。
这就涉及到法律移植中一个重要条件要注重其本土资源。
任何移植来的法律制度只有融入本国法律体系成为本国法律体系的有机组成部分后才有可能发挥它所应有的积极的调空作用，否则，出现“水土不服”对本国的法律体系来说也是一种不必要的麻烦。
对本土传统法律资源的认识上应当包括本国传统的而且仍在起作用的法律制度、观念、文化以及其他同法律制度、观念、文化相关联的其他方面的能够服务于本国现实社会所有的资源。
比如我们传统制度中的调解前置或是调节优先制度的存在就是制度层面的事例，而且这种制度设计或是制度存在对于我国当前的和谐社会建设前着重要的作用，也是解决纠纷的有效方法；而观念层面的，比如说我国历史上和现实中仍然存在的“厌讼”观念，也就是说不愿意而且也不会把争端移交司法程序解决的一种态度，对此也应当从两方面来认识而不应当仅仅归结于我国公民法制意识的淡薄上来。
这些活生生存在的传统影响，我们不可不考虑。
而且移植工作必须与它们相结合。
任何一种法律都是特定环境下的产物，世界上并不存在适合于所有社会环境的法律。
这说明任何法律的产生和存在都有特定的社会背景和生活环境，都是与特定的政治，经济，文化，道德和宗教诸社会因素相联系，相互影响，相互渗透的结果。
因此法的移植就不得不考虑被移植法的生存环境，。
当然不同的国家不可能出现完全相同的社会环境，但存在着类似的社会环境是有的。
一般来说，被移植的法律与移植国的法律的内在因素基本相符，被移植法律运作良好，能够满足被移植国的需要；被移植国的社会环境也在移植国基本具备，此时的法律移植可能是成功的。
但是，这种情况毕竟是少见到，当法律被移植后，完全可能因为法的某些内在因素与外部社会环境不完全相符而产生一些冲突。
解决好这些冲突，则是法律移植成功的条件之一。
解决办法中非常有效的一种手段就是改变被移植法的内部因素，使之符合其社会条件，这就是法律的本土化。
目前，大多数国家通过改变被移植法的内部因素，使之与本国的本土资源相适应，使其本土化来解决法律移植中产生的冲突。
许多学者都曾指出，尽管日本的司法组织架构是西方的，但日本的法律的社会运作却是根植于其本土的而在一定的层面上看，日本和亚洲四小龙对传统文化的保留和继承远远比大陆要多。
3.我国法律移植应注意的问题
中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。
众所周知，在我国司法实践中出现了许大的法律规避案件，也就是我们民间所说的“私了”。
“私了”的出现很大层度上说明我国社会存在法律多元化的现象上个世纪中叶以来，由于外国法律制度的引进，由于外国政治法律文化观念和思想影响下的大规模的法律移植，当代中国的国家法律制度至少在形式上已经是由各种外来的法律制度，规则，概念术语所构成。
而同时，中国社会由存在着大量的传统法律制度和文化，以及在那种文化中积累
起来得行为规范，行为模式和法律观，我们将这些潜在指导这一纠纷解决的规则称为“民间法”正是由于法律多元的存在，人们可以选择起自愿遵循的原则，选择能获得更为有利后果的规范。
因此，我们在他国法律移植的同时，必须考虑这种移植的法律是否与我国的民间传统行为规范和准则相适应，是否与其本土资源相一致。
否则，即便国家使用强制力强制执行，被移植法律也会因为和人民的行为潜规则产生冲突导致这种法律被规避。
当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景，不关注人的物质生活方式和本土资源，而仅仅从需要或抽象“正义”出发的法律移植都失败了。
中国有久远的相对独立的发展史，并演化了自己的法律制度，尽管这种法律制度依据西方的标准来看未必是“法律的”且从今天中国社会的变迁来看，也是不很完善甚至是过时了的，但毕竟在中国人的生活中起过并在一定层度上仍然在起着作用。
它就是人们生活的一部分，保证着他们预期的确立和实现，使他们的生活获得意义。
这是不可能仅仅能以一套书本上，外来的，理念化的法条能替代的。
除非能得到某种功能上的替代品，中国人不会放弃这些习惯，惯例。
而除了立法或移植的法律能够于传统的习惯，惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。
无论是立法者或法学家如何精心设计，无论理论上一个移植的法律是如何之好，都可能因为其是外生物而不能被接受。
真正的法可以说是“道常无为，而无不为，道隐无名”。
它在每个人的生活中起作用，但却被认为理所当然，天经地义，而一旦有人想要
强加一种外在的秩序时，这一无为的法就会“无不为”，显示出其强劲的抵抗力。
因此只有适合本国本土资源，本土化了的法律移植才能在中国得以成功。
浅析法律移植及其本土化
浅析法律移植及其本土化=“news_bd”>一、法律移植的概述( 一) 法律移植的概念法律移植中的移植大家普遍了解的是涉及到植物学和医学的概念。
但是法律也有移植，法律移植的移植是不同的文化之间在法律制度上的相互借鉴与取舍的过程。
我国学者张文显教授将其定义为: 法律移植，在对他国法律进行选择和整合的基础上，引进、吸收外国的法律，使之为本国所用，成为构成本国法律体系的有机组成部分。
( 二) 法律移植的特点作为法律文化的一种现象，法律移植当然有其自身的特点。
首先，法律移植具有共通性。
法律的传出者与接受者之间要有某种相同的法律运行规律，不会发生排斥，是可以相互吸收和融合的。
其次，法律移植是法律的移出和移入的统一整体。
移出是输出、传播，将本国的法律规则、原则等法律文化迁移到国外，而移入则是引进和吸收他国先进精华到本国。
再次，法律移植需要具备科学性和技术性。
这是说在法律移植时是要讲究方法和技巧的，不能照搬和生搬而是要有选择性。
( 三) 法律移植的必要性现阶段我国的法律与西方发达国家还是有差距的，当今是科技、经济飞速发展时代，摸着石头过河的摸索式发展已然不能适应现今时代的发展速度，落后就要挨打，这是我们从历史中吸取的教训。
琳琅满目的法律成果也都是全世界的人类文明创造的，我们在没有达到如此先进头脑的时候就要吸取世界的精华，并对不适应的加以改造以使其顺应我们特有的法律文化潮流，推动我国法制化进程。
所以法律移植的必要性体现在，第一，任何时候各国的法律并不是同时进步和发展的，不平衡性决定了法律移植的必要性。
第二，法律的发展过程并不是孤立的，个人的思维，乃至一个国家的思维是有限的，并不能使法律达到最高的高度，只有增强国际交流，国际合作才能更加推进法制进程。
二、法的本土化概述( 一) 法的本土化的概念法的本土化，是指在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理与嫁接使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例
论法律移植与本土化-以日本近代法制为例法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题，他所研究和讨论的是他国的法律可否为本国所吸收且最终能否和本土资源融合在一起构成新的本土资源的过程。
日本法制史是一部不断移植、吸收、融合外来法律文化的历史，他清楚的向我们展示了法律移植的可能性与必要性，并为我们提供了诸多成功的经验，而我国正处于社会主义法制建设时期，法律移植是我国法制现代化的一条重要途径。
因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
关键字：法律移植法的本土化日本法律移植与本土化，既是法学研究的一个基础课题，更是各国法制建设中的一个重大的实践问题。
随着经济全球化的影响，世界法律文化的交流与融合已成为不以人类意志为转移的潮流和趋势。
日本是法律移植与本土化成功的典范，因此，研究日本法律移植与本土化就显得非常有意义。
本文将以日本近代法律移植为研究对象，论述其法律移植与本土化成功的原因。
一、关于法律移植问题的探讨法律移植是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律（体系或内容或形式或理论）通过各种方式吸纳到自己的法律体系当中（本土化），并且努力使之发挥功能的过程。
“法的本土化则是指法按照本民族的特质而发展”“在法律移植时应让受移植的法律经过合理的处理于嫁接能渗透到移植国国民的血液当中进而得到有机整合”也就是说要将外来的东西变成本土的东西，要将外国的法律制度吸收进来以后植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为可利用的本土化因素。
从上可以看到，法律的本土化是法律移植概念中的应有之义，法的移植与法的本土化是密不可分的，法的本土化就是法律移植本土运动的过程，是决定法律移植成功的关键环节，没有移植就没有本土化。
法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可，而是有相当多的法学者们反对。
孟德斯鸠在《论法的精神》中提到：为一国人民制定的法律，应该是非常适合该人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是一个非常凑巧的事。
评法律移植与法的本土化
启示 ， 以及如何更好地进行法律移植 。在此基础上， 本文提 出了关于当代 中国法制现代化 的思考 ， 并得 出相应 的方法。 关键 词： 清末 中国法制现代化 日本法制现代化 比较 法律移植
ｌ 堂 曩 窒
的 本 土 化
摘 要： 本文以清末 中日法制现代化的开端 为比较对象， 论述 了中目法制现代化开端的相 同背景 ， 包括社会政制与传统法制之 间
的尖锐 矛盾 、 西方列强的威逼 利诱 ， 西方法律 文化 的大规模传播等三个方 面， 回顾 了两 国法制现代 化开端各 自的发展进程 、 命运及其
日两国不 同 的文化传统 和儒 学地位 ， 是造成 两 国法制近 代化 不 同结 局 的一 个重要 原 因。 （）对外来文化态度的不同传统 １ （）西学传播 与影响的力度不 同 ２ （） 统 价 值 观 念 的 不 同 ３传 三、 启示 与借 鉴： 当代中国法制建设
法 律 移植 是不 同文 明之 间 的法律 制度 （ 中国 形势 的“ 钟 ” ２ 警 同时 ， 由于 中 国形 势 的 变 动 ， 使 日 促 互相 借鉴 与取舍 的过 程 ， 要此 国家与 民族 只 变 和彼 国家与 民族 发生 了关 系（ 种 关系 无论 本学 习西 方 、 法 图强 。到 了幕 府 统 治 末 这 被 是表 现为 友好 交流 还 是武 力征 服） 都 将 会 期 ， 中 国 已遭 到两 次 鸦 片 战 争 的 失 败 ， ， 迫 与 西 方 列 强签 订 了一 系 列 不 平等 条 约 ， 造 成文 化上 的冲 突与 融合 的过程 。 法律 移 植 问题 的 研 究 并 沦 为 了半 殖 民 地 ： 并且 中 国 国 内 也爆 发 法 律移 植 ，按 照英 国 著名 法律 史 学者 了轰 轰 烈烈 的太 平 天 国 农 民起 义 。 阿兰 ・ 森 的说法 ， 沃 即一条法 规 ， 者一 种法 或 ２日治政 府时 期 口本 的法 制 改革 进程 ． 月 律制度 自一 国向 另一国 ， 自一族 向另一 族的 （） １ 明治 时期 日本 法 制 效 仿法 国进 行 迁移 。 植涉 及 两 个 方 面 ， 移 即移 出和 植入 。 初 步近 代 化 二 、 中 日法 律 移 植 的 比较 １６ ８ ８年 ， 治 政 府 上 台 后 ， 了废 除 明 为 社会 发展 和法 律 发展 的不 平衡 性 决 定 对 外 签 订 的 不平 等 条 约 和“ 外 法 权 ”被 治 ， 了法律 移植 的必 然 性 。 比较 落后 的或 后发 迫按照西方列强提出的交换条件 ，实行 ” 达 国家 为 了赶 上先 进 国家 ， 必要移 植先 泰 西主 义 ” 以西 方 的法 律 为 楷模 来制 定 就有 ， 进 国家 的某些 法律 ，以保 障和 促 进 社会 发 各 种 法 典 。 展。 （ 日本最 终效仿 德 国实现法 制近代 化 ２ ） （ ） 末 的法 制 改 革 ～ 清 效 仿法 国未 成 功 ， 日本 政 府 通 过 考 察 １ 末 法 律 改 革 的背 景 ． 清 和 研 究 发 现 日本 和 德 国有 许 多 相 似 和 共 清 末法制 改革 的是在西方法律 文化 同 之 处 ，如 两 国 的 政 治 结 构 都 是 一 元 性 东 渐 ， 入 乃至 挑 战 的情 势 下所 采 取 的一 的 ： 国 的 资产 阶 级 革 命 都 不 彻 底 ， 建 传 两 封 种 回应 姿 态 ， 按 照 传 统 文化 与 近 代 文 化 经 济 残 余 得 以保 留： 国 都 是 后 起 的资 本 是 两 的双 重 标准 所 进 行 的 一 次 法 制 改造 工 程 。 主 义 国 家 ， 均 处 在 向垄 断 资本 主 义 过 渡 且 ２ 清 末 法 制 改 革 的 进程 ． 的历史时期。 晚清 在 西 方 法 治 学 说 的 引导 下 ， 始 开 （ 中 口两 国 法 制 改革 的 比较 三） 效 仿 日本 构 建 中 国近 代 法 律 体 系 ， 同 时 ， １ 制 改革 的 时代 背 景 不 同 ． 法 遵 循 司 法 独立 的原 则 改 革 司 法 。 中 口两国在近代化 过程 中面临着相 ３ 末 法 律 改革 的结 果 ． 清 似 的 挑 战 ， 却有 着 截 然 不 同 的历 史命 运 。 二十 世 纪 初 ， 以 慈禧 上 谕 为 根据 ， 以 清 朝在 鸦 片 战 争 中 被 英 国打 败 后 ， 日本 震 领事 裁 判 权 为 契机 ， 以西 学 传 播 为 背 景 ， 惊 之 余 ，迅 速 决 定掉 转 船头 改学 西 方 ， 而 晚清 修 律 波澜 而起 。 中 国则 迟 迟 未 能做 出相 应 转 变 。 （ ） 治维 新 时 期 日本 法 制 改革 二 明 ２进行或领导法律移植的主体不同 ． １治维 新 时 期 日本 法 制 改 革 的 背 景 ． １ 纪末 、０世纪 初 ， 国 的清 政 府 ９世 ２ 中 １ 纪后 半期 的 日本 国 内 ，各 种 社 和 日本 的 明 治 政 府 部进 行 了大 规 模 的 法 ９世 会矛 盾 突 出而尖 锐 。 明治 政府 上台 以后 ， 制 改革 ， 二者 改革 的直 接 原 因 是 来 自于 西 首先 发 布 了 《 ＿ 誓 约》 这 是 明治政 府 对 方 的冲 击 ， 国政 府 都 希 望通 过 法 制 改革 五条 ， 两 封 建 旧体 制 进 行 改 革 ， 日本走 向 资本 主 使 西 方 列 强 兑现 诺 言 ， 倒 治外 法 权 。这 使 收 义道 路 的 政 治 纲 领 ， 在走 向 资本 主义 的 种 背 景 使 两 囤 的 法 制 改 革 都 采 取 了 自 Ｉ 而 二 过程 中， 旧有 的封建法制变成 了前进的羁 而 下 的方 式 进 行 。
浅析西方法律移植与本土化——以《大清新刑律》为例
虽然至今仍未得 出统一看法 ， 但在 法 学界 移植 西方法律 却 已成 为不 争事
实 ， 中 国传 统 的 诸 法 合 体 的 法律 体 系中 ， 法一 直 占据 着 主 导 地 位 ， 以 在 刑 而 《 清新 刑 律 》 代 表 的 中 国 刑 法近 代 化 的 过 程 确 实非 常 艰 难 ， 却 推 进 了 大 为 但 中 国刑 法 的 近代 化 进 程 ， 仍 有 较 大的 影响 ， 至今 我们 应 该 进 一 步 吸收 西方 先
代 社 会 ， 治 因 素对 法 律 移 植 的影 响很 大 。法 律 移 植 主 要 是 由 各 政
国的 立 法 机关 、 府甚 或 司 法 机 关 来 进 行 的 。这 些 机 关 必 然 要 从 政
一
２ 内在 方 面 指 的是 对 移 植 所 做 出 的 反 应 ， 主 要 表 现 在 两 个 、 这 方 面 。首 先 是 对 本 民 族 法 律 资 源 的 使 用 ， 何 国家 移 植 外 国法 的 任
一
定 的政 治立 场 来 考 虑 移植 的对 象 以及 如 何 进 行 移植 等 问题 。
３ 社 会 因 素 。社 会 因素 常 常 是 经 济 因 素 与 政 治 因 素 的 结 果 。 、
个 目的就 是 要 学 习 外 国法 的 优 点 ， “ 其 精 华 ， 其 糟 粕 ” 然 即 取 去 ，
国法 律 的有 机 组 成 部 分 ， 本 国 所 用 。 为
（ ） 一 影响 法律 移 植 的 因素
的 、 选 择性 的 、 够 充分 地 结合 本 民族 的 经 济 、 治 、 史 、 化 的 有 能 政 历 文
现状 加 以考 虑 ， 以 这种 移植 很 少 会 出现 不 适 时 的 情形 。而 殖 民 时 所
法律移植的本土化
浅论法律移植的本土化摘要：法律移植是法律发展中模式中相当重要的一个途径，在我国建设和完善法律制度的过程中法律移植充分发挥了其价值。
目前我国刑事法律制度的构建中，刑事和解制度也被提出，通过对刑事和解制度进行分析及我国刑事和解制度的构建，论证法律移植应该符合本国的国情，实现本土化，才能对国家社会秩序的稳定产生积极作用。
关键词：法律移植；本土化；刑事和解；制度构建中图分类号：df6 文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-08-0-01一、刑事和解制度概述（一）刑事和解制度渊源刑事和解制度起源于西方。
“刑事和解”是中国式的用语，在西方则称为“加害人与被害人的和解”（victim-offender reconciliation，简称vor）。
它是一种以协商解决案件的方式，是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉、社区服务、生活帮助等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。
犯罪人通过一系列措施对被害人因犯罪所遭受的损失进行赔偿或补偿，使被害人的受损状态能尽快恢复，亦使犯罪人从内心深处悔改。
（二）刑事和解的优点1、使被害人的利益受到重视。
刑事和解制度是将民事上契约自由、处分自由的精神开创性地运用到刑事纠纷中，和解的主体亦是契约上的平等关系，因此刑事和解可以更好地体现公平价值，使被害人地位得到提高；2、有助于加害人复归社会。
刑事和解用人文精神来看待犯罪人、被害人以及他们的亲属，并充分调动他们的积极性和主动性，教育和惩治犯罪人，保护和帮助被害人，从而达到维护社会稳定的目的；3、节约司法资源，提高结案率。
通过被害人与加害人的自愿和解，通过最直接的方式化解矛盾，双方都是犯罪活动所致损失的最密切关系人，就该损失进行协商。
适当减少司法部门的工作量，将有限的资源投入到那些疑难案件中去。
（三）刑事和解存在的问题1、刑事和解违背刑法的基本原则。
我国刑法基本原则中就有罪刑法定原则和适用刑法人人平等原则，目前我国的法律对于刑事和解并无相关规定，且容许加害人和被害人就刑事惩罚进行协商是违反罪刑法定的；2、和解中的赔偿额度难以控制。
关于我国的法律移植问题浅探
关于我国的法律移植问题浅探那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。
③我们明白，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。
而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但可不能阻碍其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。
要紧的缘故有如下几点：1、社会的不平稳性是其要紧缘故人类在进步过程中，进展是不平稳的，小到村落之间、县或省相互之间的不平稳，大到国与国之间的不平稳，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中因此包括了法律。
这种状况，在世界各国的进展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化出现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的进展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛进展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史缘故而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。
由此，我们能够得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家进展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求当今世界各国在进展的过程中，都有一个趋势确实是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。
在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。
在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域能够相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。
就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
当代中国法律移植与本土化探析
会的发展 ，如果简单地把另一个区域的法 律拿 过来 自己使用 ， 而不结合 本地情况 ， 不顾及这种迁移所 产生的实际效果 ， 那是 很荒谬的想法。只有结合 当地实际情况 ， 让外来 的法律文化对 本区域产 生 良好 的实际效果 ，才能称作是真正 的法律移植 ， 否 则， 法律移植就没有了实际意义。
通过分析法律 移植的原 因， 笔者认为 ， 法 律 移 植 的 实 质 是
种文化的移植 。第一 ， 法 律的移植并不是硬邦邦地将法律制 度、 原 则等移人 到某 个国家的法律制度 中 ， 它必然是在 与本 国 法律文化融合 ， 得到立法 者的认可后 ， 才成为移人 国家 的法律
一
制度 ， 才能真正的发挥作用。 第二 ， 它使得法律制度 移出国的文 化得到了传播 。 法律的交流 ， 不仅传播 了法律文化 ， 同时也使得 不同的文化相互融合 。但是 ， 这种文化 的传播不仅仅是一种被 动 的传播 ，它一定是符合法律 制度移入 国立法者 的价 值取 向
植 。本 文就 法律 移 植 的 内涵 和 必要 性 做 探 讨 ， 并 提 出我 国 法律 移 植 与 本 土 化 应 注 意 的 问题 ， 以 求对 我 国的 社 会 主 义 法制 建设 事业提供借鉴。 关键词 ： 法律 移植 ； 本土化 ； 文化
一
移 所 产 生 的 实 际效 果 。 笔者认 为第二种学说 即“ 过程加效果说” 是 比较合理的。 若 把 法 律 移 植 仅 仅 看 做 是 法 律 文 化 从 一 个 区 域 向另 一 个 区 域 的 迁 移 过 程 是 片 面 的 。法 律 之 所 以要 移 植 ， 是 为 了更 好 地 适 应 社
的。
二、 当代 中 国进 行 法 律 移 植 的 必 要・ 眭
浅析法的移植与法的本土化
浅析法的移植与法的本土化摘要：在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论，即“法律移植论”与“本土资源论”。
通过比较分析，“法律移植论”以其自身的优势在各种法律完善方式理论中脱颖而出。
但法律移植仅仅是一种手段、一种途径，法律移植的最终目的就是做到法的本土化。
法的本土化是在研究法律理念及其规则基础上进行的“再创造”，使外来法融合到本国法之中。
要做到法的本土化，就要做到对外来法进行价值调适、立法取舍、运行整合、效益检测和把握必要的限度。
关键词：法律移植外来法本土化“法律移植论”主要是指 20 世纪中期以来国内外学者关于法律移植方面的探讨。
国外关于法律移植的探讨大约兴起于 20 世纪 70 年代，国内则从 20 世纪 80 年代末开始。
1989 年第 3-4 辑《比较法研究》为此发表的“编后小记”，向我国学术界提出开展法律移植讨论的倡议。
此后，学术界陆续发表了一批关于法律移植的译文及论文。
2000 年 4 月，全国外国法制史研究会在湘潭大学法学院举行了“法的移植与法的本土化”的专题研讨会，从而标志我国对法律移植问题的研讨达到一个新的规模。
一．“法律移植论”与“本土资源论”之争随之而来的，在法律发展资源问题的探讨上，学术界就存在着两种理论倾向，即“法律移植论”与“本土资源论”。
法律移植论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，以解决本土资源不足的问题。
总的来说，国内外学者大多认为法律移植不仅是必须的，而且是可能的。
英国比较法学家阿兰·沃森（Alan Watson）在 1974 年发表的论文和专著中，列举了世界法律发展史上大量的实例，来说明法律移植现象的普遍性及对法律进化的重要意义①。
就中国来说，对法律移植持肯定态度的学者不在少数，其中最具代表性的是何勤华的观点：认为法律移植是一国法律发展的捷径，是法律发展的规律之一，是世界法律发展的一个基本历史现象②。
针对法律移植论者的观点态度，“本土资源论者”也表明立场，他们对法律移植论产生了很大的怀疑。
法律移植与法的本土化的思考
经济研究导刊ECONOMIC RESEARCH GUIDE总第53期2009年第15期Serial No．53No．15，2009摘要：法律移植是国家及民族交往中必然出现的一种文化现象，本土化是决定法律移植成功与否的关键。
法律移植必须考虑本国的经济、政治、历史、文化的实际情况。
在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入、移植到国民的血液当中，进而得到有机的整合。
关键词：法律移植；本土化；思考中图分类号：DF11/17文献标志码：A文章编号：1673－291X （2009）15－0254－02收稿日期：2009-02-05作者简介：向平生（1973—），男，湖南洞口人，讲师，法律硕士，从事法学教学与研究。
法律移植与法的本土化的思考向平生（红河学院政治系，云南蒙自661100）法律移植是不同文明之间的法律制度互相借鉴与取舍的过程，可以说，只要存在国家和民族，那么各国家和民族文化上的冲突和融合就不可避免会发生。
因而，自有国家以来，几乎任何形式的法律文化都避免不了法律之间的移植问题，因为其大前提是国家民族的文化有互动的关系，历史发展到今天（除极个别与世隔绝的部落之外）几乎无法想象存有不受他国与世界文化大潮影响的国家，所以说法律移植是国际文化交流背景下所产生的一种必然现象。
但是，法律移植必须考虑本土化这一环节。
因为只有实现了移植法律的“本土化”过程，移植才算有了结果，才具有价值。
移植是法学家们从植物学和医学的移植现象的启发，把“法律”与“移植”加以组合。
某一国家、地区或民族的法律移植其他国或民族法律的做法称作“法律移植”。
国内外学者对法律移植这一概念的理解有所不同的。
英国法律史学家阿兰·沃森认为，法律移植是“一条规则或者一种法自一国向另一国，或者自一个民族向另一民族。
”[1]德国法学家莱茵斯坦认为，“法律移植是指在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象”[2]。
中国法律移植和本土化
经 济 凶 素 是 大 多 数 法律 移 植 中最 主 要 的 一 干 素 ，在 商 法 发 展 叶 因 史中，这个因素表现得 极为 明显 。古代 巴比伦法被地中海请 国所移
植， 主要是因为其 商业法规 的极为完善 。
２ 政 治 因 素 ．
正 如 英 国 比较 法 学 家 弗 伦 德 所 说 的 那 样 ， 现 代社 会 ， 治 因 素 在 政 对 法律移 植的影响很大 。法律移植主要是 由各国的立法机关 、政府 甚 或 司法 机关 来 进 行 的 。这 些 机 关 必 然 要 从 一 定 的政 治立 场 来 考 虑 移 植 的对 象 以及 如何 进 行 法 律 移 植 等 问题 。
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉ ｙ ｅ ａ ｓ ｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ Ｓ ｔ
｛占 ｌ 缸金 ｝ Ｊ
旦０．（） ０９５下
中国法律 移 植 和本 土化
张 俊 杰
摘 要 自清末至 今 ， 国的法制 近现 代化 已历 经百年 之久 。 我 但在 我 国进行 的法 制近现 代化 过程 中的历次 法律 移植 都未 能
较 之 两 种 观 点 ， 者更 赞 同后 者 。但 是 需 要 指 出 的 是 ， 土 化 的 笔 本
影 响 法 律 移 植 的 因 素 有经 济 的 、 治 的 、 会 、 化 等诸 多方 面 政 社 文
因素。 １ 经 济 因 素 ．
过 程 对 本 土 资 源 的 定 为应 该 准 确 。苏 力 先 生 在 《 治及 其 本 土 资源 》 法 中指 出本 土 资 源 指 的 是历 史 上 的传 统 文 化 中 的 法 律 因 素 。我 首 先赞 同苏 力 先 生 的 观 点 ， 土资 源 当然 应 当 包 含 传 统文 化 中 的法 律 因素 ， 本 但 是 历 史 典 籍 中 的传 统 法 律 制 度 不 是 我 们 本 土 资 源 的 全 部 。我 们 的 本土资源还应改包含我们在长期生活中形成的生活习惯 、思维惯性