试析我国公司瑕疵设立制度的立法缺陷及完善

公司资本不符合法定要求、 司章程严重不合法 公 定要求 、 公司设立 目的违反强行法或社会公共利 益 、 司设立 欠 缺 法 定 程 序 等 。 而我 国现 行 公 司 公 法规 定 的公 司设 立 瑕 疵 仅 包 括 两 种 ： １ 办 理 公 （） 司登 记 时虚 报 注 册 资 本 ； ２ 提 交 虚 假 证 明文 件 （） 或者采取其他欺诈手段欺瞒重要事实取得公司登 记 。这 两种情 形 主要 是 关 于 公 司资 本 方 面 的 ， 对
设 立 的条 文 比较 简 陋 ， 公 司 瑕疵 设 立 制 度 没 有 对 专门的、 明确 的规定 。因此 ， 出我 国《 司法》 找 公 关 于公 司瑕 疵 设 立 制 度 中 的 立 法 缺 陷 并 给 予 完 善， 具有 重 大意义 。
性 。第 ３ 条 和第 ９ 对公 司 不完 全具 备 最低 注 １ ４条 册 资本 要件 时 的 效 力 问题 作 出 了规 定 ， １９条 第 ９
确、 司瑕疵设立的事由范围过于狭窄、 公 有限赋予瑕疵公 司自行矫 正瑕疵的权利、 瑕疵设立公 司人格的
行政撤销模 式不符合发展要求、 忽视相关责任主体的民事责任 等。因此， 需要 完善公 司瑕疵设 立制度 ， 应该明确导致公司瑕疵设立的事 由范围， 完善公 司瑕疵设立矫 正制度 ， 修正瑕疵设立公 司的强制解散制 度， 建立公 司瑕疵 设 立 的 民事责任 体 系。
对公司设立瑕疵 的行政救济程序作 出了规定。当 然它们均是个别性的规定而非原则性 的规定。 １２ 公 司瑕 疵设 立 的事 由范 围过 于狭 窄 ．
导致 公 司瑕 疵设立 的事 由包括 发 起人 或 股东 人数 不 足法定 要 求 、 司发 起 人或 股 东欺 诈设 立 、 公
１ 我 国公 司 瑕 疵 设 立 制 度 的 立 法 缺 陷
登记 机关 自由裁 量 之 。很 显 然 ， 国 的瑕 疵 公 司 我
维护。公司法应吸收其他国家的先进经验 ， 对导致 公 司瑕 疵设立 的事 由范围作 出全 面的规定 。 具体而言 ， 可以增加 以下 内容 ： １ 设 立人 方 面 。 （ ） 立 人 行 为 能力 欠 缺 的 ） １设 情形 。对于成年的精神病患者 、 智障患者而言， 其 行为能力 的欠 缺可以借用 民事代理制 度 ， 由其法 定代理人完成 公 司设 立行为。对 于未成 年人而 言 ， 公 司法 与 相关 法律 协调 的角 度考 虑 ， 从 不将 其 列 为公 司发起 人 更 为恰 当 。我 国劳动法 规 定禁 止 企 业 使用 童工 ， 如果允 许 未成 年人 充 当发起 人 ， 未 成年人很可能要扮演投资者与公司的管理者的双 重 角 色 ， 易 引起 一些 社 会 问题 。另外 ， 许未 成 极 允 年 人 成为 公 司发 起 人 ， 能 会 使 一 部 分 身 份 为 法 可 律 禁 止为 发起 人 的未 成年 人 的监护 人 以未 成 年人 的名义投资 ， 引发新 的腐败。（ ） ２ 不具备设 立人 资 格 的 单 位 设 立 公 司 的情 形 。第 一 类 是 党 的 机
与其他企业联营开办的公司。第二类是从事特殊 的行业 ， 起 人需 特 殊 的 民事 权 利 能力 和 民事 行 发 为能力 。第三类 ， 基金会、 社会团体和民办非企业 单 位 开办 的公 司 。上述 这些 被 国家 法律 或政 策 禁 止从事投资或 营利活动 的主体不具备 发起人 身 份 ， 投资 设 立 的公 司 自然 存在 设立 瑕疵 问题 。 其 ２ 公司章程方 面。从 章程 的内容来看 ， ） 应当 区分 为绝对 必 要 记 载 事项 、 对 必要 记 载 事 项 和 相 任意记载事项 。公司法应当限定绝对必要记载事 项 的范 围 ， 于相 对 必 要 记 载 事 项 与任 意 记 载 事 至 项 则 不 要 在 公 司法 中规 定 ， 留给 股 东 自行 制 定 。 同时 ， 司作为市场经济中的民商事主体 ， 公 其活动 合法与否与社会经济发展关 系密切 ， 司设 立 目 公 的 违法 和 违 反 社 会 公 共 利 益 理 当 为 公 司 法 所 不 容。《 欧洲公 司法第一号指令》 １ 条第 ３款规 第 １ 定 ：在 公 司 设 立 文 件 或 章 程 中欠 缺 关 于 公 司 名 “ 称、 个别认缴金额、 公司实收资本总额及公 司 目的 等资料为宣告公 司设立无效之事 由” 【 对我 国 ， ２ 公 司立法确定绝对必要记载事项范围有重要 的借 鉴 意义 。 ３ 设立程序方面。（ ） 司设立制作 的招股 ） １公 说 明书严重不实或者有重大遗漏 的情形。这类股 份 有 限公 司仅 有 公 司 之名 而无 公 司之 实 ， 要 利 还
关 、 力 机 关 、 协 机 关 、 法 机关 、 政 执 法 机 权 政 政 行 关 、 队、 军 武警 部 队及其 所 属 的事业单 位 开 办 的或
据此所享有的更正瑕疵 的权力是附条件 的， 因而 也是 有 限 的。 １４ 瑕 疵设 立公 司 人格 的行 政 撤 销模 式 不 符 合 ． 发展 要 求 《 公司法》 １９ 第 ９ 条规定“ 情节严重的， 撤销公 司”公 司设立 撤销 可 由公 司登 记机 关 依职 权 主动 ， 为之 ， 并没 有规定通过 诉讼程 序撤 销公 司 。我 国对 瑕 疵设立 的公 司法人 资格 采取是行 政撤 销模 式 ， 这 显 然对利 害关 系人 的利益保 护有欠 周全 。 Ｊ ¨ 我 国行政撤销模式存在 固有缺陷 ： 第一 ， 法院 审判权 受 到 了阻碍 。对 于 由什 么 主体依 据 什么 程 序 来撤 销 ， 国公 司 法并 没 有 明确 规定 。从 我 国 我 公 司登 记 机关 的职 权 范 围 和 实践 情 况来 看 ， 销 撤 公 司法 人 资格 的机关 是 公 司登 记机 关 。法 院 即使 作出否认公司人格 的判决 ， 这样的判决也只能在 个案中起作用 ， 并不 涉及公 司的存续 问题 。法 律 应为利害关系人设 置救 济程序 ， 通过审判程序对 此作 出判决 ， 具有公正性和客观性 ， 也有利于实现 对行政权的有效监督。第二 ， 矛盾地承认对瑕疵 公司人格之否认不具有溯及 以往之效力 。我 国有 关“ 撤销 公 司登 记 ” 行 政 处 分 原 则 上 具 有 溯 及 的 自始 的法律效 力 。 １ ５ 忽 视相 关责 任 主体 的 民事 责任 ． 现行法对公司瑕疵设立 的行政责任、 刑事责 任 作 了详 实 的规 定 ， 对 民 事 责 任 的 规 定 很 少 。 而 总的来说 ， 公司法 注重行政 责任 与刑事责任而忽 视了民事 责任。虽 然 《 司法》 ２５条规 定 ， 公 第 １ “ 公司违反本法规定 ， 当承担 民事赔偿 责任 和 应 缴纳罚款、 罚金的 ， 其财产不足以支付时， 先承担 民事赔偿 责 任 ” 但这 显 然 是不 够 的。首 先 ， ， 第 ２５条规定的民事责任主体 只是公 司， １ 至于公 司 设 立过 程 中出现 了瑕疵 ， 发起 人 、 股东 及其 他责 任 人是否要 承 担 民事责 任 则无 从 知道 。其 次 ， 第 ２５条虽然确立 了民事责任 优先 的原则 ， １ 但没有
收稿 日期 ：０ １— ６—１ ２１ ０ ０ 作者 ｌ 罗晓晴（ ９ ４ ， ， １７ 一） 女 讲师 ， 法学硕士 ， 主要从 事经济法学研究。
第 ４期
罗晓ห้องสมุดไป่ตู้ ： 试析我 国公 司瑕疵设立制度 的立法 缺陷及完善
自行 矫正 的机 会 ， 瑕 疵 构 成 “ 节 严 重 ” ， 当 情 时 公 司登 记机 关有 权径 行 作 出撤 销公 司 登记 以及 吊销
我 国公 司实 践 的发 展 历 程 短 ， 法 者 立 法 经 立 验不 足 ， 司瑕 疵 设 立 制 度 的构 建 不 成 熟 。公 司 公 瑕疵设 立 方 面 的法 律 规 范相 当粗 略 ， 及 公 司 瑕 涉 疵设 立 的条 文较 少 ， 于 公 司 瑕疵 设 立 的规 范 不 关 能组 成有 机 的体 系 ， 而且 具 体 内容原则 性较 强 ， 缺
件或 采取其 他手段骗 取登记两种形 式 ， 既不 能涵 概 瑕疵设 立之 多种表现 形态 ， 也不利 于相关 人 利益 的
营业执照的决定。亦即是否给予瑕疵公司更正瑕 疵的机会 ， 要以瑕疵是否构成“ 情形严重” 来作 出 区分 ， 于何 为 “ 节 严 重 ” 瑕 疵 ， 皆 由公 司 至 情 的 则
关 键词 公 司瑕 疵设 立 立 法缺 陷 瑕 疵设 立 制度 的 完善
中图分 类 号 ： ９ ２ ２ １ ９ Ｄ ２ ．９ ．１
文献标 识 码 ： Ａ
我 国《 司法》 公 对公 司设 立条 件和设立程序 作 了明确、 清楚 的规定 。如果公司在不具备或不 完全具备公司法所规定条件的情况下被公 司登记 机关注册登记 ， 或者公司虽然具备公 司法所规定 的条件但是没有完 全履 行公司法所规定 的程序 ， 公司仍然被有关公 司登 记机关 注册登记 ， 司即 公 存 在设立 瑕 疵 。我 国公 司法 中有关规 范公 司瑕 疵
于公 司 同样 重要 的设 立 人 、 程 和设 立 程 序 等方 章
乏操作性 。现行的公 司瑕疵设立制度的缺陷具体 表现 在 以下几 个 方 面 ：
１１ 关 于瑕 疵设 立 公 司的 人格存 续规 定 不 明确 ．
面可能 出现 的瑕疵 ， 公司法 缺乏 明确 、 具体 的规 定 。这 种立 法方 式 的过 于 简 单 化 ， 不 能 涵 盖公 远 司设 立 过程 中出现 的各种 瑕疵 ， 且 ， 司法 规定 并 公 的这 两 种瑕 疵事 由含 义 不 明确 ， 践 中难 以 把 握 实 其标 准 ， 不具 有 可 操 作 性 。法 律 规定 的 简 陋 使 得 法律在面对司法实践 中出现的复杂的公司瑕疵设 立 现象 时无 法应 对 。 １３ 有 限赋 予瑕 疵公 司 自行 矫正 瑕 疵 的权 利 ． 依照我 国《 司法》 ２０条规定 ， 公 第 ０ 当公 司存 有资本 、 股东或其它各类瑕疵时 ， 应首先 由公 司登 记机关责令改正 。但公司登记机关实践所掌握的 标 准通 常是 ， 非所 有 的 瑕疵 皆 应 给 予 瑕 疵 公 司 并