的证据试谈刑事诉讼中私人获取

试谈刑事诉讼中私人获取的证据张邦国刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据”，第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”。

这两条明确规定了刑事诉讼中证据获取的主体资格和程序原则。

由此，只有法定的国家机关才能依法定的程序收集证据，其他任何机关、团体和个人都无法定的获取证据的能力。

这与民事诉讼中私人获取证据的广泛权利和获取过程的随意性形成鲜明对比。

由非法定机关、团体和个人获取的证据，不符合主体合法性的要求，是非法证据，不能在刑事诉讼中使用。

笔者认为，我国刑事诉讼中这种私人无权获取证据的做法不适应司法实践的需要。

理论上，我国应赋予私人获取证据的权利;对私人不正当获取的证据，以权利保障为政策依据，基于私人取证与国家工作人员取证的区别，更应放宽证据能力的限制。

制度设置上，实现取证主体的泛化;当证据为辩护证据时，一律容许，当证据为控诉证据时，在少数情况下予以排除。

一、私人获取证据运用的理念准备要解决我国刑事实践中私人获取证据的运用问题，必须从理念上解决以下几个问题：⒈私人是否有权获取证据国家权力与人民权利之间，人民权利是上位概念，国家权力来源于人民权利。

现代国家均持国家权力有限原则，国家权力的限度以有效行使职能为界限，不能过度扩张国家权力而压缩人民权利。

我国刑事诉讼法规定只有法定国家机关依法定程序才能获取证据，即有过度扩张国家权力之嫌。

刑事诉讼以在程序公正的前提下查明事实，正确适用法律为使命。

强调程序公正，主要是基于国家、公民力量严重失衡的事实，重在约束国家权力可能的滥用，在国家权力约束下的私人取证，与国家机关相比，权利滥用的可能性要小得多。

即使发生私人滥用取证权的现象，其纠正的难度也小得多，被侵害人也更易得到充分的补偿。

所以，维护程序公正不应是剥夺私人取证权的理由。

从查明事实的有效性而言，赋予私人获取证据的资格有利于查明事实。

诉讼是对过去事实的回溯，证据是稀缺的手段。

任何主体获取的证据，只要有助于事实的查明，原则上都应允许作为证据。

僵化的主体合法性要求也不适应现实司法的要求。

且不说证据转化的资源耗费，还存在很多证据无法转化的情况。

在私人获取的证据为查明事实的关键证据，但又无法转化时，对事实的认定必有重大影响，影响查明事实这一诉讼目标的实现。

只赋予特定国家机关工作人员有权收集证据，潜在的基础是对国家权力运用可靠性的信赖。

但事实证明，这一假定是不成立的，有关人员违法取证，甚至捏造证据的情况并不鲜见。

对抗制审判方式初步确立后，有关人员法庭举证的利己倾向有加重的趋势。

为有效参与审判的对抗，各方均应有权取证以支持自己的主张。

同时，对抗制审判也为检验证据的真伪提供了有效机制。

在质证制度完善并有效运转的条件下，任何主体获取的证据都可得到检验。

此外，私人获取证据，因利益驱动而导致证据不可靠的可能性受到国家权力制约。

没有必要过于担心私人取证的真实性问题。

因而，对私人获取证据资格予以严格限制，由有权机关独享取证的权力，超出了国家权力有效运用的要求，反有害于诉讼目的的实现，因而有必要在保证侦查有效性的条件下，还权于民，承认私人获取证据的权利。

⒉、排除私人获取证据的政策依据就证据排除的运用而言，各国均以保护人权为最终目的，但政策依据差别甚大。

在美国，政府被认为是公民权利的最大威胁者，排除证据旨在威慑执法者，避免后来者仿效。

私人不正当获取证据的危害性要小得多，其取证行为受民事法、刑事法等实体法的约束，造成的损害可通过民事途径解决，不影响证据在刑事诉讼中的运用。

德国为代表的国家从保护被侵害人的角度，以利益权衡的方式，对证据进行取舍。

二者比较而言，以利益相权衡更为合理。

在刑事诉讼中，对公民权益的侵害，并非只有国家才能实施。

某些情况下，私人取证所造成的侵害程度丝毫不亚于执法人员。

对私人获取的证据，不论手段如何，均准予采用无形中鼓励了私力救济，诱发极端的取证方式，与刑事诉讼发展的历史潮流相背离。

并且，这种侵害并非都可通过其他方式弥补。

因而，以受侵害人的权利保障为中心，协调公民权益保护与国家追诉利益、公民权益保护与被告人不受不当定罪的关系，建立私人获取证据的排除规则是合适的。

⒊、私人不正当获取证据与国家工作人员违法获取证据的区别第一、与国家工作人员相比，私人能力有限，可运用的人力、财力一般有较大限制，取证的手段专业化、技术化水平比较低，因而，所造成的损害一般较小。

第二、除具有职业性的“私人侦探”、律师、新闻媒体等外，一般公民的取证仅限于个案，不具有重复性。

对私人违法取证的惩罚难以收到个体性的杜绝再犯之效。

第三、一般来说，对国家工作人员违法取证行为进行矫正，是一种内在自省，难度较大，我国司法实践即为明证。

但私人取证则不同，受侵害公民可以求助于国家保护。

不论是寻求民事赔偿，还是追究加害者的刑事责任，都更易实现。

第四、我国侦查行为不能作为诉讼对象，公民受不当侦查而受损害的，难以直接得到有效补偿。

私人取证侵害公民合法权益的，一般通过诉讼可以得到较充分的补偿。

从二者的区别看，我们对私人以不正当方式取得的证据可采取更宽容的态度。

二、私人获取证据运用的制度设置⒈、主体泛化，缩小违法证据的范围对私人获取证据运用的首要前提是对我国证据合法性进行检讨，解除对证据获取主体的不合理限制。

如前所述，我国应在一般意义上还权于民，私人有获取证据的一般权利。

同时，为防止私人取证可能对侦查有效性和诉讼公正产生的过分冲击，可对私人获取证据的能力进行一些限制。

这种限制应主要是对取证方式、取证时间等的限制，如私人不得先于侦查人员单方对现场进行勘验、不得刑讯取证、不得窃听等。

考虑证据是否违法，以取证方式为主要依据。

对违法取证行为，在追究违法者民事、刑事责任的同时，在一定的条件下可以考虑对证据进行排除。

⒉、私人不正当获取证据取舍的根本依据——价值衡量根据证据为辩护证据还是控诉证据，需要考虑的利益有所不同。

(⒈)证据为辩护证据。

无论为第三人获取后提供给辩方还是由辩方直接取得，在考虑证据取舍时，需要对受取证行为侵害的权益和被告方躲避追诉的权益予以权衡。

二者中，不受不当定罪居于刑事诉讼的核心地位。

即使取证行为构成刑事犯罪时，也不适用证据排除，毕竟不能因为取证行为构成犯罪进行证据排除而导致被告人被错误定罪。

但这并非鼓励私力救济，对私人取证造成他人权益受侵害的，应负民事赔偿责任。

如果取证行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

(⒉)证据为控诉证据。

要考虑国家的追诉利益与受取证行为侵害的权益之间的平衡。

根据是否为私人独立取证，可分为两种情形：其一、私人受控方指使获取证据，此时，私人的取证行为应视为控方亲自行为，证据是否排除，适用一般的证据排除规则，以防止控方规避法律，违法取证。

其二、私人独立获取证据。

在第三人独立获取证据并由控方所掌握时，私人获取证据后，政府能否利用该证据进行追诉，关键是政府应否对私人不当取证的行为负责任及责任大小。

一般来说，国家不应主动干预民事纠纷。

国家除通过立法等活动对公民民事权益进行一般保护外，对个别民事权益的保护，应依公民的请求而进行，国家不应主动干预。

因而，国家对私人权益受民事侵害的事实不负责任，应由加害者予以赔偿。

所以，当私人取证的行为只构成民事侵权时，国家对该行为不负责任，由此获得的证据可以直接用以追诉犯罪。

与民事领域不同，对公民权益受刑事犯罪侵害的事实，国家负有事前预防和事后救济双重责任。

私人以触犯刑律的方式获取证据，至少说明政府没有很好履行保护公民的职责。

一些国家刑事被害人有权得到国家赔偿的原因即在于此。

因而，政府对于此种证据不能毫无限制的使用。

一般来说，公民的权益受取证行为的损害越大，国家的责任也越大。

达到一定程度时，国家不能使用私人获取的证据进行追诉。

在现代刑事诉讼中，要正确处理人权保护与追诉犯罪的关系，查明案件事实并非诉讼追求的唯一目标，不择手段获取证据行为应受到否定。

这不仅适用于国家工作人员，也适用于私人取证。

但根据私人取证与国家工作人员取证的区别，对私人取证可以采取更宽容的标准。

一般而言，对公民以收买、窃取、诱骗等手段获取的证据，只要与案件相关，均可承认其证据能力。

只有当公民的权益因私人取证行为遭受的损失严重超过了该证据所带来的追诉收益时，国家有责任弥补自己的失职，对该证据进行排除。

另外，证据排除时，由于言词证据相对于实物证据更易于失真，对言词证据可采取相对严格的立场。

在国家承担刑事追诉职能的现代社会，为保证刑事诉讼的文明化和法治化，私力救济不宜提倡。

因而，当私人获取的证据为国家追诉所用时，也不能免除私人取证对侵害人的民事责任。

当取证行为构成犯罪时，并应追究其刑事责任。

⒊、行为正当性的证明责任。

对私人不正当获得的证据，一般可以采用。

这是基于私人取证和国家工作人员取证的不同，以及诉讼利益权衡所作的妥协，并非该取证行为均应得到鼓励。

所以，对取证行为是否正当产生争议的，应由取证人承担证明责任。

如取证人不能证明行为正当，则应承担民事责任。

但行为是否触犯刑法，仍由司法机关认定。