2010年企业法律顾问实务考点：公司章程的实务操作

制定或修改国有独资公司章程时的实务
在多起国有独资公司章程起草的实务中，笔者遇到了许多技术性或专业性的难题，笔者提出了自己的解决方案，下面作以讨论，供章程制定者参考：
1、关于国有独资公司出资人、出资方式、出资时间。

目前，国有独资公司的设立分两种情况，一种是由国有资产监督管理机构以货币、土地出资新设立的公司，这种情况多出现在一些重大的工程项目或新兴行业里；另一种是由全民所有制企业改建或多家国有企业组建而来。

前一种情况下，国有独资公司的出资与普通的有限责任公司是相似的，只要出资可作价评估，可依法转让，法律不禁止，并办理资产的过户，货币的交付手续即可。

后一种情况下，由于独资公司由全民所有制企业改制或多家国有企业组建而来，常常会出现以企业评估后的净资产、商誉、品牌等出资的复杂情况。

笔者认为首先以净资产作为出资的表述是不规范的，净资产是指企业总资产减去企业总负债后的剩余资产，是一个虚拟的财务概念，净资产并无具体所指实物或债权。

既然没有具体所指也就无法办理转让手续即出资过户手续，但实践中国有企业的公司化改建普遍存在以净资产出资组建新公司的做法。

笔者认为净资产出资本质上是一种股权出资。

即国有资产……机构以对全民所有制企业的所有者权益或“股权”出资，而“股权”价值确定依据即是企业净资产价格。

因此，笔者建议在国有企业改建为公司时使用所有者权益或股权出资替代净资产出资表述。

商誉其实质是一种商业信用，由于信用难以评估，且不能转让，因此作为出资还存在法律上的障碍。

品牌包括企业名称品牌、商标品牌等，笔者认为，以注册商标为载体的品牌，由于可评估报价，可转让，是可以出资的，而以企业名称为载体的品牌由于不可转让，是不可以出资的。

在以改建或组建方式成立的国有独资公司中，国有资产监督管理机构的出资时间如何确定呢。

笔者认为由于不存在实物资产过户和货币交付，且这种出资的实质是一种“股权出资”，因此国有资产监督管理机构的出资应以组建企业取消法人资格或在工商登记机关变更组建企业的股东为新成立的国有独资公司之时为其出资的时间。

2、关于国有独资公司组织机构
国有独资公司的特殊性在于，公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会的职权，也可授权董事会行使部分职权，授权的范围详见本文第一部分。

董事会是国有独资公司的决策机关，国有独资公司的董事会至少应有一名职工代表董事。

职工代表董事由公司职工（代表）大会选举或罢免。

其余董事由国有资产监督管理机构委派或更换。

董事会董事长和副董事长由国有资产监督管理机构指定。

值得注意的是新《公司法》尊重股东与董事会之间委托法律关系的本质，取消了原《公司法》关于董事任期届满前不得无故解除董事职务的规定，将任意解除委托关系的权利归还股东，制定国有独资公司章程时应注意此项立法变化。

另外，国有独资公司的监事会应当包括至少1/3的职工代表，职工代表监事由职工（代表）大会选举或罢免。

其余监事由国有资产监督管理机构委派或更换。

新《公司法》规定总经理由董事会聘任或解聘，但是，笔者提示：新《公司法》的规定并不具体，没有规定总经理的提名问题，国有资产监督管理机构完全可以通过在公司章程中约定总经理人选由出资人提名，以此来控制公司的经理层。

3、关于国有独资公司对下属企业的管理
国有独资公司的下属企业可能包括独资公司、控股有限公司、参股有限公司、股份有限公司，特别情况下可能还有全民所有制企业。

国有独资公司下属企业均属于独立的企业法人，自主经营自负盈亏，国有独资公司的管理主要通过选聘优秀的企业管理者和建立有效的绩效
考核系统来实现。

但依据《企业国有资产监督管理条例》的规定，国有独资企业应当对下属企业履行出资人职责，即对下属企业进行人事、重大资产处置进行管理。

首先，国有独资公司对下属企业的人事管理，主要依据是各级政府组织部、国资委关于国有企业领导人任职办法的规定。

实践中对独资公司、控股有限公司、参股有限公司、股份有限公司、全民所有制企业的人事管理是不同的。

对独资子公司的董事长、董事、监事会主席、监事是委派和更换，对总经理可以通过提名权来管理，由董事会决定聘任和解聘；对全民所有制企业的厂长经理可直接任免；对控股公司的董事、监事、董事长、监事会主席可以委派并更换（具体程序应当在控股公司章程明确约定），对参股公司董事监事则是选派（具体程序应当在参股公司章程明确约定）。

国有独资公司对下属企业的人事管理如何表述，以上是笔者在实践中的总结，具体个案应当由章程制定者结合当地政府对国有企业领导人任职的管理规定和企业实际确定。

其次，对资产的管理主要依据是《企业国有资产监督管理条例》、《企业国有产权转让管理办法》等行政法规、部门规章的规定。

国务院国资委对企业国有资产的管理、处置规定了一系列严格的报批程序，实践中国有独资公司下属子企业重大的资产转让，资产核销等处置均应报请出资人批准，但批准事项的具体范围，因各地或各公司的情况不同会有所区别，笔者建议将各地国资委规定资产处置需要批准事项都写进国有独资公司和下属企业的章程，以便在事件发生时有所依据。

4、关于高级管理人员的竞业禁止
新《公司法》对国有独资公司董事长、副董事长、董事、经理规定了比一般有限责任公司更加严格的兼职禁止，第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职”。

与第149条规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”相比，国有独资公司竞业禁止限制更广，不得在任何经济组织任职。

另外，笔者认为第149条的规定，国有独资公司的高级管理人员也应当遵守，但其中同意权由国有资产监督管理机构行使。